ECLI:NL:RBSHE:2011:6286

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK's-Hertogenbosch

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 228830 / KG ZA 11-234

Vonnis in kort geding van 29 april 2011

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LASER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REPAY INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Laser en Repay genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Repay is bij exploot (met producties) van 7 april 2011 gedagvaard om te verschijnen ter zitting in kort geding op 27 april 2011. Naar aanleiding van een verzoek van de zijde van Repay is de datum voor de mondelinge behandeling nader bepaald op 21 april 2011.

1.2.

Bij akte (met producties) van 19 april 2011 heeft Repay een eis in reconventie ingesteld.

1.3.

Bij akte (met producties) van 19 april 2011 heeft Laser een vermeerdering van eis ingediend.

1.4.

De behandeling ter zitting is gehouden op donderdag 21 april 2011 en partijen hebben het woord gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten (voor zover thans van belang)

2.1.

Bij beschikking van 23 december 2010 is een verzoek van Repay tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag met gerechtelijke bewaring ten laste van Laser toegewezen. In de beschikking is bepaald dat de eis in de hoofdzaak binnen 60 dagen na het (eerstgelegde) beslag dient te worden ingesteld en dat het kort geding tot inzage binnen 30 dagen aanhangig dient te worden gemaakt.

2.2.

Het conservatoir bewijsbeslag is door Repay voor het eerst gelegd op 27 december 2010, op – kort gezegd – bescheiden, administratie en documenten van Laser. Hierna heeft Repay nog op 4 en 5 januari 2011 conservatoir bewijsbeslag gelegd.

2.3.

Bij dagvaarding van 9 februari 2011 heeft Repay Laser gedagvaard om te verschijnen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd – kort samengevat – Laser te veroordelen tot betaling aan Repay van een voorschot op de correctie van de Projectjaarrekening 2007, een voorschot op de afrekening van de contractuele “opstartkosten” van Repay en om Laser te bevelen akkoord te gaan met de benoeming van Deloitte in het kader van de waardering van de klantenportefeuille en de kredietportefeuille.

2.4.

Bij vonnis van 22 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch – kort samengevat en voor zover thans van belang – geoordeeld ten aanzien van het conservatoir bewijsbeslag dat voldoende aannemelijk is dat Laser de gegevens ten behoeve waarvan Repay bewijsbeslag had gelegd, (tijdig) heeft afgegeven aan de deurwaarder en dat het beslag daarmee was uitgewerkt. Ten aanzien van het verstrijken van de (60 dagen) termijn voor het indienen van de eis in de hoofdzaak heeft de voorzieningenrechter in dit vonnis eerst overwogen dat deze termijn nog niet is verstreken en voorts dat zijns inziens een bindend adviesprocedure niet is aan te merken als de eis in de hoofdzaak.

2.5.

Bij verzoekschrift van 24 februari 2011 heeft Repay verzocht de termijn voor het instellen van de is in de hoofdzaak te verlengen. Dit verzoek heeft de voorzieningenrechter bij beschikking van 25 februari 2011 afgewezen.

2.6.

Bij dagvaarding van 25 februari 2011 heeft Repay als eis in de hoofdzaak een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam waarbij Laser is gedagvaard voor de rolzitting van 3 augustus 2011 en waarin zij inzage in de in beslag genomen gegevens van Laser vordert.

2.7.

Bij vonnis van 17 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Laser veroordeeld om aan Repay een bedrag van € 92.696,-- vermeerderd met rente te voldoen. De overige vorderingen van Repay zijn door de voorzieningenrechter afgewezen en zij is in de kosten van de procedure veroordeeld.

2.8.

Bij beschikking van 4 april 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch op verzoek van Laser verlof gegeven tot het leggen van beslag onder haar zelf. De door Laser gestelde vordering ten behoeve waarvan beslag werd gelegd bestaat uit advocaatkosten en werd begroot op € 102.000,-- inclusief rente en kosten.

2.9.

Laser heeft vervolgens op 4 april 2011 eigenbeslag gelegd op de vordering die Repay op Laser heeft uit hoofde van het op 17 maart 2011 gewezen vonnis. Laser heeft de eis in de hoofdzaak bij dagvaarding op 15 april 2011 ingesteld voor de zitting van deze rechtbank van 27 april 2011. Laser vordert in deze procedure de veroordeling van Repay tot betaling van een bedrag aan door haar gemaakte proceskosten ter hoogte van € 82.317,01 te vermeerderen met rente en kosten.

2.10.

Op 5 april 2011 heeft Repay ten laste van Laser executoriaal beslag onder de ING Bank N.V. doen leggen uit hoofde van het vonnis van 17 maart 2011.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Laser vordert na vermeerdering van eis samengevat – het volgende:

Indien en voorzover de door Repay gelegde (bewijs-)beslagen zijn vervallen vordert Laser om Repay te gebieden om (i) deurwaarder mr. G. Bakker, gevestigd te Dordrecht, (ii) de bewaarder maatschap Equilibristen, gevestigd te Dordrecht en (iii) de bewaarder deurwaarder W. van der Donk, gevestigd te Eindhoven, op te dragen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis al hetgeen zij in het kader van de ten deze gelegde beslagen onder zich hebben af te geven aan Laser;

Subsidiair vordert Laser de conservatoire bewijsbeslagen zoals gelegd op 27 december 2010 en op 4 en 5 januari 2011 op grond van het verlof van 23 december 2010 op te heffen en Repay te gebieden om (i) deurwaarder mr. G. Bakker, gevestigd te Dordrecht, (ii) de bewaarder maatschap Equilibristen, gevestigd te Dordrecht en (iii) de bewaarder deurwaarder W. van der Donk, gevestigd te Eindhoven, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis al hetgeen zij in het kader van de ten deze gelegde beslagen onder zich hebben af te geven aan Laser;

Laser vordert Repay te gebieden om een afschrift van dit vonnis over te leggen in het geval zij verlof vraagt aan de voorzieningenrechter om nogmaals beslag te mogen leggen ten laste van Laser voor de vordering tot inzage en afgifte van bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 15.000,00;

opheffing van het executoriaal derdenbeslag onder de ING Bank N.V. dat uit hoofde van het vonnis van 17 maart 2011 op 5 april 2011 is gelegd door Repay ten laste van Laser, althans een bevel aan Repay het beslag binnen twee uur na betekening van het vonnis op te heffen, op straffe van de in de akte genoemde dwangsom, subsidiair tegen afgifte van een bankgarantie ten bedrage van de vordering van Repay op Laser uit hoofde van het vonnis van 17 maart 2011, vermeerderd met 25% voor rente en kosten, meer subsidiair tegen afgifte van een bankgarantie ten bedrage van voornoemde vordering vermeerderd met 30% voor rente en kosten;

Repay te verbieden executie maatregelen te treffen uit hoofde van het vonnis van 17 maart 2011, zolang het eigenbeslag van 4 april 2011 van kracht is op alles wat Repay van Laser te vorderen heeft, meer in het bijzonder maar niet beperkt tot de vordering van Repay op Laser uit hoofde van het vonnis van 17 maart 2011, op straffe van de in de akte genoemde dwangsom;

met veroordeling van Repay in de kosten van de procedure.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Laser – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht.

Repay heeft niet voldaan aan de in het verlof tot het leggen van bewijsbeslag gestelde voorwaarden, omdat Repay niet binnen 30 dagen na het eerstgelegde beslag op 27 december 2010 een kort geding tot inzage aanhangig heeft gemaakt en omdat zij niet heeft voldaan aan de voorwaarde om binnen een termijn van 60 dagen een eis in de hoofdzaak in te stellen. De beslagen zijn daarom van rechtswege komen te vervallen.

Voor zover de beslagen niet zijn komen te vervallen dienen deze te worden opgeheven vanwege het summierlijk ondeugdelijk zijn van de door Repay gestelde vordering en op grond van een afweging van de belangen van partijen die in het voordeel van Laser uit dient te vallen.

Ten aanzien van het door Repay gelegde executoriaal beslag op de vordering tegen Laser waarop Laser eigenbeslag heeft gelegd stelt Laser dat dit executoriaal beslag onrechtmatig is.

3.3.

Repay voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader in zal worden gegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Repay vordert samengevat - de opheffing van het op 4 april 2011 gelegde eigenbeslag dat Laser onder zichzelf heeft gelegd ten laste van Repay, subsidiair vordert Repay dat de voorzieningenrechter bepaalt dat indien het eigenbeslag wordt gehandhaafd, Laser de ING Bank N.V. dient te instrueren om hetgeen door het door Repay gelegde executoriale derdenbeslag is getroffen, aan de deurwaarder uit te keren, met veroordeling van Laser in de kosten van het geding.

4.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Repay – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht.

Bij de mondelinge behandeling van het verzoek tot het leggen van beslag door Laser onder zichzelf is alleen Laser gehoord en niet Repay, zodat het beginsel van hoor en wederhoor geschonden is. Verder stelt Repay zich op het standpunt dat het conservatoir beslag slechts dient als poging tot frustratie van het voor executie vatbare kort geding vonnis van de rechtbank Amsterdam.

Tot slot stelt Repay dat de vordering tot het vergoeden van de proceskosten, op grond waarvan Laser eigenbeslag heeft gelegd, summierlijk ondeugdelijk is.

4.3.

Op het verweer dat Laser voert wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Laser betoogt dat de conservatoire bewijsbeslagen zijn vervallen omdat Repay in de hoofdzaak niet tijdig tot dagvaarding is overgegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorzieningenrechter in het beslagverlof van 23 december 2010 een termijn van 30 dagen aan Repay heeft gegeven om in kort geding een hoofdzaak aanhangig te maken en een termijn van 60 dagen om in een bodemprocedure een hoofdzaak aanhangig te maken. Hiermee heeft de voorzieningenrechter aan Repay twee kansen gegeven voor het instellen van een eis in de hoofdzaak
.Repay diende binnen 30 dagen een kort geding dan wel binnen 60 dagen een bodemprocedure te starten. Tussen partijen staat vast dat Repay Laser niet binnen 30 dagen in kort geding tot afgifte van de in beslag genomen stukken heeft gedagvaard. Repay heeft Laser op 25 februari 2011 wel gedagvaard tegen de zitting van de rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2011. Het petitum van deze dagvaarding luidt - kort gezegd - Laser te veroordelen tot afgifte van de in beslag genomen zaken. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook van uit dat Repay daarmee tijdig een hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt. Voor zover de overeenkomst van partijen van 17 september 2010 ten overstaan van het Gerechtshof te Amsterdam zo zou moeten worden verstaan dat ook de vraag of Repay recht heeft op afgifte van de in beslag genomen zaken, aan de bindend adviseurs dient te worden voorgelegd, kan Repay door middel van een eiswijziging in plaats van de veroordeling tot afgifte van de in beslag genomen zaken een verklaring voor recht vorderen dat Laser het bindend advies dient na te komen. De bewijsbeslagen zijn dan ook niet nietig en de vordering tot opheffing van de bewijsbeslagen zal op grond daarvan niet worden toegewezen.

5.2.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag, zoals de door Repay ten

laste van Laser gelegde bewijsbeslagen, te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.

5.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Laser niet aannemelijk heeft gemaakt

dat Repay geen recht heeft op afgifte van de in beslag genomen stukken. Uit de handelwijze van Repay na de beslaglegging volgt niet dat zij geen recht op afgifte van de in beslag genomen stukken heeft. Aan Laser kan worden toegegeven dat Repay geen haast heeft gemaakt met het instellen van de vordering tot afgifte van de in beslag genomen stukken maar van afstand van recht of rechtsverwerking is geen sprake.

5.4.

Ook een belangenafweging leidt niet tot opheffing van de bewijsbeslagen. Het

belang van Repay bij afgifte van de in beslag genomen stukken is evident. Laser heeft de administratie van de samenwerking gevoerd en partijen verschillen onder andere van mening over de afrekening van de samenwerking. Repay heeft inmiddels een hoofdzaak aanhangig gemaakt en Laser weet waartegen zij zich dient te verweren. Op het argument van Laser dat zij door de AFM wordt gecontroleerd en daarom de bewijsbeslagen dienen te worden opgeheven, is Laser tijdens de mondelinge behandeling niet teruggekomen. Wat de voorzieningenrechter betreft dient de controle door de AFM van Laser er niet toe te leiden dat de bewijsbeslagen dienen te worden opgeheven.

5.5.

Omdat de bewijsbeslagen niet worden opgeheven, dienen de vorderingen onder 1

en 2 van Laser te worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen grond om Repay te gebieden in het geval zij wederom bewijsbeslag zou willen leggen een kopie van dit vonnis over te leggen. Daarom zal ook de vordering onder 3 worden afgewezen.

5.6.

Ten onrechte betoogt Laser dat Repay voor haar vordering van € 92.696,-- geen

executoriaal beslag ten laste van Laser onder ING heeft kunnen leggen. Het (conservatoire) beslag van Laser onder zichzelf leidt ertoe dat Laser (voorshands) niet verplicht is haar schuld aan Repay te voldoen. Dat beslag leidt er niet toe dat Repay geen zekerheid mag creëren voor betaling door Laser van het bedrag van € 92.696,-- aan Repay door middel van het leggen van executoriaal beslag. Omdat Repay als gevolg van het eigen beslag geen opeisbare vordering op Laser heeft, leidt het executoriale beslag er voorshands niet toe dat ING tot uitbetaling aan de deurwaarder van Repay dient over te gaan.

5.7.

Op grond van hetgeen hiervoor in r.o. 5.6 is overwogen, zullen ook de vorderingen

van Laser onder 4 en 5 worden afgewezen.

5.8.

Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, wordt Laser als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Repay begroot op in totaal € 1.384,00, waarvan € 568,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris gemachtigde.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Repay betoogt dat het eigenbeslag van Laser dient te worden opgeheven omdat de voorzieningenrechter Repay op het verzoek van Laser niet heeft gehoord. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de beslagsyllabus een leidraad voor partijen en de voorzieningenrechter is maar dat de voorzieningenrechter van de syllabus kan en mag afwijken. Omdat de voorzieningenrechter op grond van art. 279 Rv. het verzoek kan toewijzen zonder partijen te horen, kan hij ook alleen de verzoeker horen. Omdat een vordering door cessie of bezwaring aan beslag kan worden onttrokken, lag het in de rede Repay niet op het verzoek van Laser te horen.

6.2.

Voorts heeft te gelden dat het beslag dient te worden opgeheven met inachtneming van hetgeen in artikel 705 lid 2 Rv. is bepaald en volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor kortheidshalve naar hetgeen daarover in de beoordeling in conventie onder 5.2 is overwogen.

6.3.

Omdat de door Repay ten laste van Laser gelegde bewijsbeslagen niet worden opgeheven en de vordering van Laser de werkzaamheden van haar advocaat met betrekking tot de bewijsbeslagen betreft, is summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Laser waarvoor zij eigenbeslag heeft gelegd, gebleken.

Daarnaast dient een afweging van de wederzijdse belangen van partijen plaats te vinden. Repay heeft tijdens de mondelinge behandeling aangeboden dat de heer [naam] zich garant zal stellen voor het bedrag van € 92.696,-- als Repay dat bedrag aan Laser zou dienen terug te betalen. Omdat Laser onbetwist heeft betoogd dat Repay geen ander vermogen heeft waarop Laser zich eventueel kan verhalen, leidt de belangenafweging ertoe dat de voorzieningenrechter met inachtneming van de belangen van beide partijen het eigenbeslag zal opheffen onder de opschortende voorwaarde dat Repay een door hem ondertekende verklaring van de heer [naam] overlegt waarin hij zich garant verklaart voor de betaling van een bedrag van maximaal € 100.000,00 in het geval Repay het bedrag van € 92.696,-- vermeerderd met rente aan Laser zou dienen terug te betalen.

6.4.

Onder verwijzing naar hetgeen in het bovenstaande onder 5.6. is overwogen oordeelt de voorzieningenrechter ten aanzien van de subsidiaire vordering in reconventie dat hiervoor geen grond bestaat. Deze vordering van Repay wordt dan ook afgewezen.

6.5.

Aangezien de vordering in reconventie (voorwaardelijk) wordt toegewezen wordt Laser als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie, die aan de zijde van Repay worden begroot op € 400,00 aan salaris advocaat.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter;

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt Laser in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Repay begroot op € 1.384,00,

in reconventie

7.3.

heft op het op 4 april 2011 op grond van de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 4 april 2011 gelegde eigenbeslag onder Laser ten laste van Repay, met inachtneming van het hierna in 7.4 bepaalde,

7.4.

bepaalt dat de onder 7.3. bedoelde opheffing van het eigen beslag slechts plaats vindt indien Repay een door de heer [naam] ondertekende verklaring overlegt waarin hij zich garant verklaart voor de betaling van een bedrag van maximaal € 100.000,00 in het geval Repay het bedrag van € 92.696,-- vermeerderd met rente aan Laser zou dienen terug te betalen,

7.5.

veroordeelt Laser in de proceskosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Repay begroot op € 400,00,

7.6.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in conventie en in reconventie

7.7.

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2011.