Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223538 / KG ZA 10-888
Vonnis in kort geding van 3 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Haelen, gemeente Leudal,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OSS,
zetelend te Oss,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UDEN,
zetelend te Uden,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEGHEL,
zetelend te Veghel,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNHEZE,
zetelend te Heesch,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SINT-OEDENRODE,
zetelend te Sint-Oedenrode,
gedaagden,
advocaat mr. M. van Hal Scheffer te Den Haag.
Partijen worden Attero Zuid en de gemeenten genoemd.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 december 2010;
- de op 12 januari 2011 ontvangen producties 1 t/m 6 van Attero Zuid;
- de op 18 januari 2011 ontvangen producties 7 t/m 12 van Attero Zuid;
- de op 19 januari 2011 ontvangen producties 13 t/m 15 van Attero Zuid;
- de op 12 januari 2011 ontvangen producties 1 t/m 15 van de gemeenten;
- de op 17 januari 2011 ontvangen productie 16 van de gemeenten;
- de op 19 januari 2010 ontvangen en tijdens de mondelinge behandeling overgelegde producties 17 t/m 20 van de gemeenten;
- de mondelinge behandeling op 20 januari 2011;
- de pleitnota van Attero Zuid met bijlage;
- de pleitnota van de gemeenten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk twee weken.
2. De feiten
2.1. Op 3 maart 2010 hebben de gemeenten de aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht voor het verwerken van groenafval en GFT (prod. 1 van Attero Zuid en prod. 2 van de gemeenten). De gemeenten zijn daarbij op basis van een intergemeentelijke samenwerkingsovereenkomst vertegenwoordigd door de gemeente Oss.
2.2. Het betreft een niet-openbare procedure waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing is. De procedure bestaat uit twee fasen, namelijk fase 1, waarin de inschrijvers worden geselecteerd, en fase 2 waarin de aanbieding wordt ingediend en de beste aanbieding wordt geselecteerd. Tot de zeven geselecteerde bedrijven behoren Attero Zuid en Den Ouden Groenrecycling B.V. te Schijndel (verder: Den Ouden).
2.3. De opdracht is nader omschreven in het bestek d.d. 26 juli 2010 (prod. 2 van Attero Zuid en 6 van de gemeenten). Hieruit blijkt onder meer dat de gemeenten tot 7 mei 2012 een contract hebben voor de verwerking van groenafval en GFT en een Europese aanbestedingsprocedure zijn gestart om na die datum voor de periode van twaalf jaar de verwerking te garanderen.
2.4. Blijkens paragraaf 2.2. van het bestek bestaan de te verlenen diensten uit:
“a. het transport van groenafval vanaf overslagpunten naar de locatie(s) van be- en eindverwerking;
b. de ontvangst van GFT op één of meerdere afvaloverdrachtlocatie(s) GFT en transport naar be- en eindverwerking;
c. de verwerking van Houtfractie met een bepaald minimaal energetisch rendement tot duurzame energie in een door inschrijver te exploiteren BMEC;
d. de duurzame verwerking van GFT en Overige organische fractie.”
2.5. In paragraaf 2.2.3. is de verwerking van houtfractie als volgt beschreven:
“De aanbestedende dienst verwacht van inschrijver dat deze met ingang van 7 mei 2012 zorgdraagt voor verwerking van houtfractie. De houtfractie dient te worden verwerkt in een installatie die erop is gericht duurzame energie te produceren die zoveel mogelijk nuttig toegepast wordt.
De aanbestedende dienst stelt de volgende minimale eisen omtrent de verwerking van de houtfractie;
- (…);
- een zo hoog mogelijk energetisch rendement (minimaal 25% nuttig toegepaste energie);
- de complete houtfractie van de 5 deelnemende gemeenten wordt daadwerkelijk in de aangeboden BMEC verwerkt;
- verwerking vindt plaats conform geldende wet- en regelgeving alsmede het beleid en de minimumstandaard zoals geformuleerd in het vigerend Landelijk AfvalbeheerPlan (LAP);
- (…).”
2.6. Ten aanzien van de gunning is in het bestek onder paragraaf 3.8. het volgende bepaald:
“Na beoordeling van de inschrijvingen zal aan de inschrijvers eerst schriftelijk en per e-mail het voornemen tot gunning bekend worden gemaakt.
De afgewezen inschrijvers en de begunstigde inschrijver(s) zullen gelijktijdig van het voornemen (als zijnde het voorlopige gunningsbesluit) in kennis worden gesteld.
De aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende 20 dagen na verzending van het gunningvoornemen per e-mail geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de overeenkomst overgaan teneinde inschrijvers gedurende die termijn gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het gunningbesluit door het laten betekenen van de dagvaarding op het adres van de aanbestedende dienst. De termijn van 20 dagen is een vervaltermijn. Indien geen van de inschrijvers gebruik maakt van de gelegenheid een kort geding aanhangig te maken, staat het gunningsbesluit automatisch vast.”
2.7. Blijkens bijlage 1.1. gaat het in deze aanbestedingsopdracht om de navolgende hoeveelheden ton per jaar aan groenafval, overige organische fractie en GFT:
- GFT: 15.614
- Overig organisch: 21.512
- Houtfractie: 14.396
- Totaal: 51.522.
2.8. Bijlage 2.5. geeft een overzicht van de aan te leveren informatie voor wat betreft de verwerking van houtfractie:
“De inschrijver dient ter verificatie van hetgeen gesteld in hoofdstuk 2 van het bestek en appendix 3 van de Modelovereenkomst als [Annex 6.1.] een voldoende uitgebreide beschrijving te geven van de eindverwerking van de houtfractie, met daarin ten minste opgenomen:
- (…);
- Onderbouwing en berekening van het energetisch rendement van de installatie, waarbij dit minimaal 25% moet zijn op basis van de berekening, zoals in bijlage 3.3. van dit bestek opgenomen – tevens als [Annex 6.2.] te leveren. De bewijslast hiervoor ligt bij de inschrijver;
- (…)”
2.9. Bijlage 3.3. geeft een beschrijving van het energetisch rendement uit verwerking van houtfractie:
“De berekening van het netto energetisch rendement van de verwerkingsinstallatie waarin het afval wordt verwerkt dient te worden uitgevoerd conform een methode afgeleid van de SDE regeling van 2008 van 28 februari 2008 (nr. WJZ 802463).
(…)
Inschrijver dient bij de inschrijving een bewijs te voegen dat het opgegeven netto energetisch rendement is gerealiseerd of een verklaring dat dit rendement bij gunning zal worden gerealiseerd. Indien het een nieuwe verwerkingsinstallatie betreft, dient de garantiewaarde van de leverancier te worden opgegeven.”
2.10. Nadere gegevens omtrent de aanbesteding zijn opgenomen in verschillende nota’s van inlichtingen (prod. 3 van Attero Zuid en 7 t/m 10 van de gemeenten). De volgende vragen en antwoorden zijn hier van belang:
Nr Onderwerp Bestek
Par.
Pag. Vraag Antwoord
4 Verwerking houtfractie 2.2.3. 6 Betekent hier de 25% dat de BMEC minimaal 25% energetisch rendement moet hebben, of betekent het dat er minimaal 25% van de aangeboden houtfractie geschikt dient te worden gemaakt voor verbranding?
Indien de complete houtfractie van de 5 deelnemende gemeenten in de BMEC wordt verwerkt, kunt u bevestigen dat de aangeboden houtfractie voor 100% inzetbaar is voor verbranding? Dus geen zandfractie en anorganische bestanddelen? De 25% betekent minimaal 25% energetisch rendement. Voor de kwaliteit van de houtfractie kunt u de tabel raadplegen op pagina 3 van Appendix 4 van de modelovereenkomst.
5 Verwerking houtfractie 2.2.3. 6 In artikel 2.2.3. derde aandachtstreepje wordt gesteld dat de complete houtfractie moet worden verwerkt in de BMEC. Wordt met de gehele houtfractie de houtachtige biomassa bedoeld zoals vermeld in bijlage 1.1? Ja
2.11. Uit het document “Evaluatie en gunningsadvies” dat de gemeenten in november 2010 hebben opgesteld, blijkt dat er zeven verzoeken tot deelname van gegadigden zijn ontvangen (prod.18 van de gemeenten). Hierin is vervolgens het navolgende bepaald:
“Op grond van de uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen wordt geconcludeerd dat de volgende inschrijvers alle gevraagde en van toepassing zijnde documenten compleet en op de voorgeschreven wijze hebben ingediend:
• Attero Zuid B.V.
• Den Ouden Groenrecycling B.V.
• Van Kaathoven Groep B.V.”
2.12. De gemeenten hebben bij schrijven van hun adviseur Royal Haskoning van 22 oktober 2010 de inschrijving van Den Ouden geverifieerd en met name een aantal vraagpunten ten aanzien van de biomassa energie centrale (in de stukken ook BMEC genoemd) aan de orde gesteld (prod. 15 van de gemeenten). De gemeenten hebben in een brief van 29 oktober 2010 een reactie van Den Ouden ontvangen (prod. 13 van Attero Zuid en 17 van de gemeenten).
2.13. Den Ouden heeft in haar inschrijving de centrale van Houtindustrie Schijndel B.V. aangeboden als verwerkingscentrale voor de houtfractie.
2.14. De gemeenten hebben op 23 november 2010 het voorlopig gunningsbesluit genomen. Op 23 november 2010, daags voor de gemeenteraadsverkiezingen in de gemeente Oss, heeft een wethouder het nieuws naar buiten gebracht. Daarbij heeft hij, volgens een publicatie van het Brabants dagblad, laten weten dat de gunning ruim 8 ton per jaar zou opleveren aan de gemeente Oss (prod. 22 gemeente). De andere vier gemeenten hebben op 23 november 2010 geen mededelingen gedaan over de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure.
2.15. Alle inschrijvers, ook Attero Zuid, zijn op 23 november 2010 door de gemeente Oss telefonisch geïnformeerd over de inhoud van de voorgenomen gunningsbeslissing teneinde te voorkomen dat zij hierover voor het eerst uit de pers zouden vernemen. Vervolgens is het voorlopig gunningsbesluit op 24 november 2010, tezamen met het gunningsadvies van de ambtelijke werkgroep, bekend gemaakt via de website van de gemeente Oss en op aanbestedingskalender.nl. Een e-mailbericht als bedoeld in paragraaf 3.8. van het bestek is nimmer uitgegaan. De gemeenten hebben op 24 november 2010 wel per post een schrijven aan Attero Zuid doen uitgaan. Deze brief heeft Attero Zuid, naar zij aanneemt tengevolge van stakingen bij TNT Post, pas ontvangen op 29 november 2010.
2.16. In de brief hebben de gemeenten aan Attero Zuid – voor zover thans van belang – het volgende medegedeeld (prod. 4 van Attero Zuid):
“Het spijt mij u te moeten meedelen dat de opdracht niet aan u gegund wordt. Uw inschrijving is geldig en deze voldoet aan de gestelde eisen. Echter, bij de beoordeling van uw inschrijving op de gunningscriteria heeft u niet de hoogste score behaald.
Van de 105 te behalen punten behaalde u er 76,5. (…)
De hoogste score was 89,4 en is behaald door Den Ouden. Met name op het criterium Prijs heeft de winnende inschrijver relatief hoog gescoord.
Wij zijn op basis van deze resultaten voornemens om de opdracht aan Den Ouden te gunnen.”
2.17. Attero Zuid heeft bij schrijven van 9 december 2010 haar bezwaren geuit tegen het voornemen tot gunning aan Den Ouden (prod. 5 van Attero Zuid), waarop de gemeenten bij brief van 13 december 2010 hebben gereageerd (prod. 6 van Attero Zuid). Hierin hebben zij aangegeven dat het aanbod van Den Ouden aan de minimale eisen en de aan te leveren informatie heeft voldaan.
2.18. Attero Zuid is bij de inschrijving tweede geworden.
2.19. Attero Zuid heeft de gemeenten op 17 december 2010 gedagvaard.
2.20. De gemeenten hebben Royal Haskoning Nederland B.V. (hierna: Royal Haskoning) ingeschakeld voor advies in deze aanbestedingsprocedure. In dit kader heeft de heer O. Fennis van Royal Haskoning een notitie opgesteld op 14 januari 2011 inzake “Rendement Den Ouden” (prod. 14 van Attero Zuid en 19 van de gemeenten). De notitie bevat de volgende passages:
“De inschrijving van Den Ouden Groep is beoordeeld, waarbij het rendement een issue bleek. Dit is uitgebreid geanalyseerd, genotitioneerd en besproken in de projectgroep en geverifieerd bij Den Ouden. Deze notitie betreft een samenvatting van alle eerdere beschouwingen ten aanzien van het rendement. Dit betreft geen nieuwe informatie of analyse; alles is afkomstig uit eerdere stukken die binnen de aanbestedende dienst zijn opgesteld en behandeld.”
(…)
“2.2. Gebreken in inschrijving Den Ouden
Den Ouden heeft wel alle verplichte informatie ten aanzien van het rendement aangeleverd, zij het met de nodige vraagtekens over de volledigheid en juistheid.
Bij de uitgebreide beoordeling die daarna is uitgevoerd, is gebleken dat de inschrijving van Den Ouden op de volgende punten op zijn minst onduidelijk is ten aanzien van het rendement:
- De rendementsberekening lijkt onterecht gunstig voor Den Ouden (met dus onterecht hoog aantal punten in gunningscalculatie), waarbij door Den Ouden op diverse punten de grens van het toelaatbare wordt opgezocht door creatieve invulling van:
o Omgang met Orgaworld als ‘derde’ partij die warmte afneemt voor de banddroger. Dit is echter bij verificatie door Den Ouden weerlegd.
o Warmtetoepassing in de banddroger als nuttige toepassing te beschouwen
o Een banddroger – die feitelijk onderdeel uitmaakt van hetzelfde energiesysteem als BMEC – zien als externe afnemer
o De warmte aan de banddroger mee te nemen in de berekening van het netto rendement.
2.3. Probleemstelling na beoordeling
Het rendement van 34,98% staat op inschrijfformulier en mag vanuit aanbestedingsrichtlijnen niet aangepast worden. Duidelijk is echter dat de totstandkoming van dit rendement niet is zoals bedoeld. Lastig hierbij is dat deze situatie gevolg is van overvloedige informatie in de inschrijving van Den Ouden: In het bestek is geen berekening voorgeschreven, maar een onderbouwing. De andere inschrijvers hebben geen berekening toegevoegd en voldoen toch aan de eisen. Den Ouden heeft hierbij dus een (achteraf onnodig) risico gelopen door deze informatie toch te geven.”
(…)
“Dus er bestaat interpretatieruimte in bijlage 3.3, hoewel de bedoelingen van de aanbestedende dienst absoluut duidelijk zijn.”
(…)
“Wanneer het bestek letterlijk en puur op het gunningsproces bekeken wordt, zou gedacht kunnen worden dat – in geval er gekozen wordt voor het scenario dat de inschrijving van Den Ouden als nieuwe installatie wordt aangemerkt – de rendementsberekening van Den Ouden buiten beschouwing gelaten kan worden (hoewel we van mening zijn dat deze niet juist is). Immers, bij een nieuwe installatie wordt slechts een verklaring van het rendement gevraagd en geen berekening.
De andere inschrijvers hebben ook geen berekening aangeleverd en dus zou het niet logisch zijn Den Ouden uit te sluiten op informatie die ze ten overvloede hebben aangeleverd.
Deze exercitie is echter niet zinvol en niet relevant, want het blijft toch altijd een feit dat het rendement niet aangepast mag worden en toch niet conform bedoeling uit het bestek berekend is.”
“Hierbij wordt opgemerkt dat in de juridische notitie van Royal Haskoning van d.d. 15 oktober 2010 meerdere overwegingen ten aanzien van de inschrijving van Den Ouden zijn geadresseerd inclusief bijbehorende juridische risico’s. Hieruit kwam acceptatie van de inschrijving van Den Ouden met deze rendementsberekening niet als beste optie.
De stuurgroep van de aanbestedende dienst heeft hiertoe – in het licht van de doelstelling van de aanbesteding – op 22 oktober echter wel toe besloten met inachtneming van de juridische risico’s.”
3. Het geschil
3.1. Attero Zuid vordert, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
3.1.1. De gemeenten te verbieden de opdracht “verwerking van groenafval en GFT” op basis van de voorgenomen gunningsbeslissing d.d. 24 november 2010 te gunnen aan Den Ouden;
3.1.2. De gemeenten te veroordelen de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen;
3.1.3. De gemeenten te verbieden te gunnen aan een ander dan Attero Zuid;
3.1.4. Indien en voorzover de gemeenten reeds tot gunning aan Den Ouden zijn overgegaan, de gemeenten te verbieden verdere uitvoering te geven aan de aldus gesloten overeenkomst(en);
Subsidiair:
3.1.5. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter de aanbestedingsprocedure zodanig gebrekkig is verlopen dat deze niet tot gunning kan leiden, de gemeenten te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en, voor zover de gemeenten de opdracht wensen te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te doorlopen;
Primair en subsidiair:
3.1.6. Aan een veroordeling van de gemeenten een dwangsom te verbinden van
€ 500.000,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere keer dat de gemeenten in strijd handelen met het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis;
3.1.7. De gemeenten te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. In de kern komt het standpunt van Attero Zuid erop neer dat Den Ouden een ongeldige inschrijving heeft ingediend. Den Ouden zal, zo meent Attero Zuid, de verwerking van de houtfractie uitbesteden aan een exploitant van een biomassa energiecentrale die niet aan de eisen voldoet die in het bestek zijn gesteld. De capaciteit van de energiecentrale is volgens Attero Zuid onvoldoende om de volledige houtfractie van het afval uit de vijf gemeenten te verwerken. Daarnaast heeft Attero Zuid gerede twijfel of het energetisch rendement van de centrale voldoet aan de in het bestek gestelde minimumeisen.
3.3. De gemeenten voeren verweer. Zij hebben aangevoerd dat Attero Zuid te laat is geweest met dagvaarden en daarom niet in haar vordering kan worden ontvangen. Voorts heeft Attero Zuid volgens de gemeenten zelf een ongeldige inschrijving gedaan en kan Attero Zuid in deze procedure niet worden geacht enig belang te hebben. Attero Zuid moet ook om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard. Vervolgens hebben de gemeenten gesteld dat de inschrijving van Den Ouden aan de in het bestek gestelde eisen voldoet.
3.4. De gemeenten hebben, toen de zitting de afronding naderde, na een korte schorsing van de zitting voor beraad, te kennen gegeven bereid te zijn op het bevoegde niveau aan de orde te stellen om de aanbesteding in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.
3.5. Attero Zuid heeft zich verzet tegen heraanbesteding en haar primaire vorderingen gehandhaafd.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Volgens de gemeenten is de dagvaarding uitgebracht na afloop van de vervaltermijn van twintig dagen ex paragraaf 3.8. van het bestek. De mededeling omtrent de voorlopige beslissing tot gunning is op 23 november 2010 telefonisch aan Attero Zuid gedaan. Bij brief van 24 november 2010 hebben de gemeenten de mededeling bevestigd en de mededeling is op diezelfde dag ook op de website van de gemeente Oss en op aanbestedingskalender.nl geplaatst. De vervaltermijn is daarom volgens de gemeenten gaan lopen op 24 november 2010 en geëindigd op 14 december 2010. Attero Zuid heeft pas op 17 december 2010 gedagvaard.
Attero Zuid acht zich daarentegen wel ontvankelijk in haar vorderingen.
4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat in paragraaf 3.8.van het bestek is bepaald dat het voornemen tot gunning mede zou worden bekend gemaakt aan de inschrijvers per e-mail. Het begin van de termijn van twintig dagen is vervolgens in het bestek zelfs met zoveel woorden gekoppeld aan de verzending van het gunningsvoornemen per e-mail. De gemeenten hebben ter zitting erkend dat een dergelijke e-mail nimmer aan Attero Zuid is verzonden.
4.3. De op 23 november 2010 telefonisch verstrekte informatie en de publicatie op genoemde websites op 24 november 2010 zijn niet gelijk te stellen met de in het bestek voorgeschreven e-mail.
4.4. Een inschrijver bij een aanbesteding als deze, die voor alle inschrijvers ongetwijfeld een arbeidsintensieve en kostbare aangelegenheid is waarmee grote belangen zijn gemoeid, mag verlangen dat hij door de aanbestedende dienst individueel schriftelijk van de uitkomst op de hoogte wordt gebracht. Dat hebben de gemeenten in feite ook in paragraaf 3.8. van het bestek opgenomen, en terecht. De brief van 24 november 2010 kan gezien de inhoud als een dergelijke mededeling gelden. Deze brief mag in zoverre als schriftelijke bekendmaking worden gelijkgesteld aan het voorgeschreven e-mailbericht.
4.5. Hier moet echter voor het begin van de vervaltermijn niet worden uitgegaan van het tijdstip van verzending van de brief, zoals de gemeente doet. Een tot een bepaalde (rechts)persoon gerichte verklaring moet om haar werking te hebben die (rechts)persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW Pro). Bij een e-mail bericht plegen tijdstip van verzending en ontvangst dicht bij elkaar te liggen. Zodoende is het in een geval als dit ook wel te rechtvaardigen en doelmatig om te kiezen voor het moment van verzending van het e-mailbericht als begin van de termijn. In geval van verzending per post kan het anders lopen. Voldoende aannemelijk is dat Attero Zuid de brief pas heeft ontvangen op 29 november 2010. Attero Zuid heeft daar een niet weersproken en geloofwaardige verklaring voor gegeven, namelijk de verstoringen in de postbezorging tengevolge van stakingen. Die verstoringen zijn geen omstandigheid als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW Pro die rechtvaardigt dat Attero Zuid het nadeel draagt van de late ontvangst. Hier is aan de zijde van de gemeenten afgeweken van de in het bestek voorgeschreven communicatie per e-mail. Nadat kennelijk voortijdig de publiciteit was gezocht moest er geïmproviseerd worden. De gemeenten hebben toen gekozen voor de in de bewuste periode onbetrouwbare post. Gesteld noch gebleken is dat het voor de gemeenten onmogelijk is geweest om de brief op 24 november 2010 (ook) per e-mail naar Attero Zuid te verzenden.
4.6. Bij dit alles mogen ook worden meegewogen de vèrstrekkende gevolgen van niet-ontvankelijkverklaring bij het achteraf strikt hanteren van een vervaltermijn, waarvan Attero Zuid (op voormelde gronden terecht) heeft gemeend dat deze pas op 29 november 2010 was gaan lopen. Ook de redelijkheid brengt mee dat de vervaltermijn is gaan lopen op de datum van ontvangst van de brief waarin de gemeenten de gunningsafwijzing aan Attero Zuid hebben medegedeeld. Het zou onredelijk zijn om Attero Zuid maar liefst vijf dagen af te nemen van de, toch al beperkte, termijn die zij had voor beraad in deze gecompliceerde kwestie en om zonodig een kort geding te entameren.
4.7. De conclusie is dat op de dag van dagvaarden, 17 december 2010, de termijn van twintig dagen niet was verstreken. Termijnoverschrijving is geen grond om Attero Zuid niet-ontvankelijk te verklaren.
4.8. De gemeenten hebben zich vervolgens ter zitting voor het eerst expliciet op het standpunt gesteld dat Attero Zuid zelf geen geldige inschrijving heeft gedaan vanwege het ontbreken van een berekening en onderbouwing hiervan als voorgeschreven in bijlage 2.5. van het bestek. Gezien het voortraject en de correspondentie die heeft plaatsgehad komen de gemeenten hier laat mee. Dat bevordert de overtuigingskracht van hun nieuwe standpunt niet.
4.9. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat Attero Zuid wèl een geldige inschrijving heeft gedaan. Sterk weegt dat de gemeenten dit zelf met zoveel woorden aan Attero Zuid hebben bericht in hun brief van 24 november 2010 (zie het in r.o. 2.16. opgenomen citaat uit die brief). Daarnaast is de aanname door de gemeenten van de geldigheid van de inschrijving van Attero Zuid ook impliciet af te leiden uit andere stukken die in dit geding zijn overgelegd, zoals het hiervoor onder r.o. 2.11. geciteerde document “Evaluatie en gunningsadvies” van november 2010 en de in dit verband door Attero Zuid aangehaalde, door de gemeenten overgelegde, notitie van 14 november 2010 van Royal Haskoning.
4.10. Attero Zuid heeft daarnaast aangevoerd dat zij wèl een berekening van het rendement heeft bijgevoegd en dat zij hierbij een onderbouwing heeft gegeven. Attero Zuid heeft de aan het standpunt van de gemeenten ten grondslag gelegde feiten dus uitdrukkelijk betwist. De gemeenten hebben geen bescheiden in het geding gebracht waaruit wezenlijke gebreken in de inschrijving van Attero Zuid blijken.
4.11. In dit kort geding moet het standpunt van de gemeenten, dat Attero Zuid zelf een ongeldige inschrijving heeft gedaan en daarom geen enkel recht van spreken heeft, als weersproken en onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Ware het anders, dan zou vervolgens ook de vraag zijn gerezen of het, in het licht van het bij aanbestedingen te hanteren beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, eerlijk zou zijn geweest dat de gemeenten aan Den Ouden de gelegenheid hebben geboden om op gerezen vragen nadere uitleg te geven, terwijl Attero Zuid die mogelijkheid niet heeft gehad.
4.12. Het heeft er al met al alles van dat tot de zitting van 20 januari 2011 hiaten in de inschrijving van Attero Zuid voor de gemeenten geen wezenlijk probleem waren. De gemeenten hebben de voorzieningenrechter ook geen aanwijzing geleverd dat de aanbieding van Attero Zuid inhoudelijk niet aansluit bij hetgeen de gemeenten in het bestek hebben gevraagd of dat Attero Zuid feitelijk niet in staat zal zijn met het groenafval en GFT uit de vijf gemeenten te doen wat er volgens het bestek mee moet gebeuren.
Het beroep van de gemeenten op niet-ontvankelijkheid van Attero Zuid op grond van gebreken in haar inschrijving wordt verworpen.
4.13. Attero Zuid heeft in een uitvoerig, in de pleitnotitie van haar advocaat uitgeschreven, gedocumenteerd pleidooi op welsprekende en overtuigende wijze doen uiteenzetten dat de inschrijving van Den Ouden niet voldoet aan de eisen zoals in het bestek voorgeschreven ten aanzien van de energieopwekking om twee redenen. Allereerst is de capaciteit van de door Den Ouden in te zetten installatie volgens Attero Zuid onvoldoende om de volgens het bestek te verwachten ruim 14.396 ton per jaar aan houtfractie te verwerken. In de tweede plaats wordt de voorgeschreven rendementseis van 25% in de visie van Attero Zuid niet gehaald. De gemeenten hebben deze stellingen van Attero Zuid en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden in tamelijk algemene bewoordingen bestreden. De bestrijding door de gemeente, die ook weer aanleiding gaf tot vragen van de voorzieningenrechter, moet als onvoldoende betwisting van de door Attero Zuid geleverde kritiek op de inschrijving van Den Ouden worden beschouwd. Zodoende moet de kritiek van Attero Zuid in rechte geacht worden hout te snijden.
4.14. De gemeenten hebben in het bijzonder nog aandacht gevraagd voor de te verwachten positieve gevolgen van het inzetten aan de zijde van Den Ouden van een nieuwe banddroger. Deze banddroger zou de te verbranden houtfractie terugdrogen naar een vochtgehalte van 15%, met gunstig effect op rendement en capaciteit. De gemeenten hebben de voorzieningenrechter er echter niet van kunnen overtuigen dat daarmee de capaciteit en het rendement zozeer zouden toenemen, dat daardoor wel aan de gestelde eisen zou worden voldaan. Daarbij speelt mede een rol dat, zoals ook Attero Zuid heeft opgemerkt, de inschrijvers ten aanzien van een belangrijk deel van de houtfractie (namelijk het snoeihout) op grond van het bestek reeds mogen aannemen dat het bij aanlevering een vochtgehalte van maximaal 15% heeft (vgl. appendix 4 modelovereenkomst, productie 11 van de gemeenten, waarnaar ook is verwezen bij de beantwoording van vraag 4 als hiervoor weergegeven onder r.o. 2.10.). Terugdrogen naar een vochtgehalte van 15% van snoeihout dat al een vochtgehalte heeft van maximaal 15% lijkt de voorzieningenrechter niet relevant voor capaciteit en rendement.
4.15. Bij dat alles komt nog dat de inhoud van de notities van adviseur Haskoning, waaronder meer bepaald de notitie van 27 augustus 2010 (prod. 12 van de gemeenten) en laatstelijk nog die van 14 januari 2011 (prod. 14 van Attero Zuid en 19 van de gemeenten), duidelijk maakt dat de gemeenten zelf hebben onderkend dat er op de inschrijving van Den Ouden, met name ten aanzien van het minimaal vereiste rendement van 25%, het een en ander was af te dingen en dat de gemeenten als aanbestedende dienst, in weerwil van juridische risico’s, voor Den Ouden hebben gekozen. De voorzieningenrechter roept in herinnering dat in de notitie van 14 januari 2011 is gesteld:
“Hierbij wordt opgemerkt dat in de juridische notitie van Royal Haskoning van d.d. 15 oktober 2010 meerdere overwegingen ten aanzien van de inschrijving van Den Ouden zijn geadresseerd inclusief bijbehorende juridische risico’s. Hieruit kwam acceptatie van de inschrijving van Den Ouden met deze rendementsberekening niet als beste optie.
De stuurgroep van de aanbestedende dienst heeft hiertoe – in het licht van de doelstelling van de aanbesteding – op 22 oktober echter wel toe besloten met inachtneming van de juridische risico’s.”
4.16. De in de notitie onderkende juridische risico’s zijn in dit kort geding realiteit geworden. De conclusie van het vorenstaande moet zijn dat Attero Zuid een geldige inschrijving heeft gedaan en Den Ouden niet.
4.17. Dit oordeel wordt over het hoofd van Den Ouden gegeven, terwijl het voor haar grote gevolgen heeft. Den Ouden zal mogelijk zelf een andere, meer positieve, visie op de merites van haar inschrijving hebben. Den Ouden is echter geen partij in dit kort geding. Zij heeft - hoewel op de hoogte van het kort geding - ook niet verzocht om te mogen tussenkomen. Er moet nu worden beslist op basis van hetgeen Attero Zuid en de gemeenten naar voren hebben gebracht.
4.18. De gemeenten hebben ter zitting aangevoerd dat het bestek met betrekking tot de bepaling/berekening van het rendement op meerdere essentiële onderdelen op basis van een bewuste keuze van de gemeenten ruimte voor interpretatie biedt, welke ruimte in de visie van de gemeente terecht door Den Ouden is benut. Ook hebben de gemeenten in hun visie, mede in het kader van de hen toekomende beleidsruimte, kunnen oordelen dat de door Den Ouden aangeleverde rendementsberekeningen pasten binnen het duurzaamheidsdoel en de daarbij behorende minimale eisen van het bestek. De gemeenten wijzen er vervolgens ook op dat de opdrachtnemer, in hun visie Den Ouden, contractueel zal worden afgerekend op zijn energetische prestaties, zodat het redelijk is dat de opdrachtnemer zelf kan bepalen wat daarvoor zijn uitgangspunten zijn. De gemeenten hebben verwezen naar de boeteclausule in art. 5 lid 4 van Pro de met Den Ouden te sluiten overeenkomst conform de Modelovereenkomst (prod. 11 van de gemeenten). Deze clausule leidt tot verschuldigdheid van een boete van
€ 10.000,-- per maand indien Den Ouden gedurende een periode langer dan drie aaneengesloten maanden het energetisch rendement niet zou behalen. Ook is een boeteclausule voorzien in art. 5 lid 5 van Pro de overeenkomst indien bij een audit zou blijken dat Den Ouden niet aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan.
4.19. De voorzieningenrechter stelt daar tegenover dat de rendementseis van minimaal 25% in het bestek op zichzelf duidelijk is. Die eis biedt naar het de voorzieningenrechter voorkomt nu juist geen ruimte voor beleidsvrijheid. In het bestek wordt voor de wijze van verwerking van de complete houtfractie van de vijf deelnemende gemeenten in de biomassa energie centrale verwezen naar geldende wet- en regelgeving (vgl. de in r.o. 2.5. geciteerde paragraaf 2.2.3 uit het bestek). Tevens wordt (in bijlage 3.3. als hiervoor geciteerd in r.o. 2.9.) een berekeningsmethode, afgeleid van de SDE-regeling 2008, voorgeschreven. Met de verwijzing naar de eisen van die, ter zitting globaal besproken, regelgeving is de inschrijver al in vergaande maat ingekaderd. Voorts mag bij een aanbesteding weinig beleidsruimte aan de aanbestedende dienst en weinig interpretatieruimte aan de inschrijvers worden toegekend. Anders wordt het voor een goede aanbesteding vereiste gelijke speelveld voor de deelnemers al spoedig verlaten.
4.20. De in dit kort geding bij de gemeenten gebleken, door Royal Haskoning verwoorde, vragen omtrent het bij Den Ouden te verwachten energetisch rendement rechtvaardigen enige vrees dat in geval van contracteren met Den Ouden verschillen van inzicht tussen de gemeenten en Den Ouden over de uitvoering van de opdracht ontstaan. Deze aanbesteding moet er echter toe leiden dat de gemeenten zich gedurende maar liefst twaalf jaar verzekerd weten van een goede en probleemloze verwerking van al het groenafval en GFT en dat die verwerking voldoet aan de tevoren door de gemeenten zelf gestelde (duurzaamheids)eisen. Nu er vooraf al onduidelijkheid is over de interpretatie van de inschrijving van Den Ouden en de gemeenten nu al suggereren dat boeteclausules een oplossing bieden, is voorzichtigheid geboden. Als een partij bij het aangaan van een overeenkomst er al sterk rekening mee houdt dat zij de contractspartner met boeteclausules in het spoor zal moeten houden, deugt de overeenkomst niet.
4.21. De ter zitting aanwezige vertegenwoordigers van de gemeenten hebben aldaar te kennen gegeven bereid te zijn om aan de bevoegde autoriteiten in de vijf gemeenten voor te stellen tot heraanbesteding over te gaan. Attero Zuid heeft zich hiertegen verzet. De voorzieningenrechter volgt Attero Zuid hierin.
4.22. De gemeenten hebben met ingang van 7 mei 2012 behoefte aan de diensten die in dit geval zijn aanbesteed. Afvoer en verwerking van groenafval en GFT moeten immers doorgang vinden. Aan het slot van hun pleitnota hebben de gemeenten benadrukt dat zij een zwaarwegend belang hebben bij een zeer spoedige definitieve gunning en contractering om te voorkomen dat een “gat” ontstaat als de bestaande overeenkomst is geëxpireerd en nog geen uitvoering aan de nieuwe overeenkomst kan worden gegeven. Zo verwachten de gemeenten dat naar huidige praktijkervaring zo’n 9 tot 12 maanden nodig zullen zijn voor de voorbereiding en verlening van de noodzakelijke omgevingsvergunning. Bij niet tijdige totstandkoming van een nieuwe overeenkomst zullen volgens de gemeenten hoogstwaarschijnlijk aanzienlijke maatschappelijke schaden ontstaan. Genoemde door de gemeenten gestelde omstandigheden zijn, hoewel de gemeenten dat bij het opstellen van de pleitnota niet in die zin bedoeld zullen hebben, naar het oordeel van de voorzieningenrechter even zoveel contra-indicaties voor heraanbesteding. Het tijdpad wordt erg krap en na 7 mei 2012 dreigt het “gat”.
4.23. De vertegenwoordigers van de gemeenten hebben desgevraagd ter zitting niet stellig kunnen aangeven dàt tot heraanbesteding zal worden overgegaan en wàt zal worden aanbesteed. Dat is gezien de formele besluitvorming die in de vijf gemeenten moet plaatsvinden verklaarbaar, maar maakt het lastig. Dit kort geding vraagt immers wel om een beslissing. Attero Zuid wil als eisende partij een vonnis en geen aanhouding van de zaak.
4.24. De gemeenten zijn niet tot contracteren met Attero Zuid verplicht, maar zij mogen in beginsel slechts een nieuwe aanbestedingsprocedure opstarten wanneer zij wezenlijke wijzigingen aanbrengen in de specificaties van de opdracht. De gemeenten hebben desgevraagd niet concreet aangegeven waarin het gevraagde bij een nieuwe aanbesteding wezenlijk zal afwijken van hetgeen in het bestek van de onderhavige aanbesteding werd verlangd. Het ligt voor de hand dat de kern van de opdracht dezelfde zal blijven: het op een ordentelijke zo “groen” mogelijke wijze verwerken van al het groenafval en GFT uit de vijf gemeenten. Het ligt in de rede dat in geval de gemeenten een wezenlijk andere opzet wensen, de voorbereiding van de heraanbesteding zo gecompliceerd en tijdrovend zal zijn, dat de kans levensgroot is dat het “gat” zich na 7 mei 2012 zal aandienen. Dat zal temeer het geval zijn als de gemeenten, zoals zij hebben aangegeven te overwegen, ook andere afvalstoffen in de nieuwe aanbesteding betrekken.
4.25. Daarnaast heeft Attero Zuid niet zonder reden aangevoerd dat inmiddels veel feitelijke informatie van de inschrijvers, in het bijzonder van Den Ouden en haarzelf, aan de openbaarheid is prijsgegeven. Dat bemoeilijkt een eerlijke heraanbesteding.
4.26. Attero Zuid komt op basis van de gunningscriteria voor gunning in aanmerking. Zij kan zich met recht tegen heraanbesteding verzetten. Er is onvoldoende grond om de primaire vordering van Attero Zuid terzijde te schuiven en in te gaan op het voorstel van de gemeenten omtrent heraanbesteding.
4.27. Het vorenstaande leidt tot toewijzing van het primair onder 3.1.1., 3.1.2. en 3.1.3. gevorderde in na te melden vorm. De gemeenten hebben ter zitting verklaard dat zij hangende dit kort geding nog niet zijn overgegaan tot gunning aan Den Ouden. Attero Zuid heeft daarom geen belang bij de primair onder 3.1.4. gevorderde voorziening. Deze wordt afgewezen.
4.28. Er is voorshands geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsomsanctie te verbinden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de gemeenten als overheden een rechterlijke beslissing zullen naleven, uiteraard onverminderd hun recht om een rechtsmiddel tegen dit vonnis aan te wenden.
4.29. De gemeenten worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Attero Zuid worden begroot op:
- dagvaarding € 369,45
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.745,45.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
verbiedt de gemeenten de aanbestedingsopdracht “verwerking van groenafval en GFT” met voorliggend bestek te gunnen aan een ander dan Attero Zuid, indien de gemeenten nog tot gunning van de opdracht zullen overgaan;
veroordeelt de gemeenten de inschrijving van Den Ouden als ongeldig terzijde te leggen;
veroordeelt de gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van Attero Zuid tot op heden begroot op € 1.745,45;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2011.