Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 185475 / HA ZA 08-2473
Vonnis van 12 januari 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. T.G.M. Gersjes te Eindhoven,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.R. Freeman te Valkenswaard.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2009;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2010;
- de brieven van de raadslieden d.d. 17 en 21 mei 2010 naar aanleiding van laatstgenoemd proces-verbaal;
De rechtbank acht de in voornoemde brieven beschreven correctie’s juist; het laatste proces-verbaal dient met inachtneming hiervan te worden gelezen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, in het kader waarvan de rechtbank met name ook verwijst naar de uitvoerige toelichting door partijen op beide comparities, en op grond van overgelegde documenten, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het navolgende vast.
2.1. In 1997 hebben partijen zakelijk contact met elkaar gekregen. [eiser], destijds profvoetballer heeft toen via bemiddeling van [gedaagde] in de hoedanigheid van assurantie-tussenpersoon een kapitaalverzekering afgesloten bij Generali. Op die polis diende door [eiser] NLG 45.000,-- per jaar te worden ingelegd, welke inleg werd belegd in aandelen. De keuze voor de aandelen waarin belegd zou worden vond plaats op basis van voorstellen daartoe van Generali en werden toegezonden via [gedaagde]. Per kwartaal kreeg [eiser] van [gedaagde] de zogeheten rendementsopgaven opgesteld door Generali. Gewoonlijk hadden partijen om de 3 maanden rechtstreeks of telefonisch contact met elkaar naar aanleiding van die rendementsopgaven. Er zijn soms ook besprekingen geweest samen met de fiscalist van [eiser], [de heer X]. Verder heeft [gedaagde] ook een WA-verzekering verzorgd en een hypotheek met bijbehorende kapitaalverzekering die per 2003 is gestopt wegens verkoop van het huis van [eiser].
2.2. Over de periode van 1997 tot 2005 was het resultaat van de Generalipolis niet meer dan de inleg. [eiser] had bij [gedaagde] geklaagd over de rendementen van die polis.
In 2005 kon [eiser] de polis beëindigen zonder daarbij een boete verschuldigd te zijn.
2.3. In april 2005 woonde [gedaagde] een presentatie bij van Benchmark Asset Managers (verder: Benchmark) over hun beleggingsmogelijkheden, waar hij voor het eerst de heer [A] ontmoette. Als assurantietussenpersoon wordt [gedaagde] regelmatig uitgenodigd voor dit soort bijeenkomsten. [gedaagde] heeft nadien aan [eiser] verteld dat hij op deze presentatie was geweest en heeft later stukken van die presentatie, afkomstig van de heer [A], doorgestuurd aan [eiser].
2.4. Bij fax-brief van 10 augustus 2005 schrijft [gedaagde] (ondermeer) aan [A]:
Ik wil de zaken aan de speler geven zodat e.e.a. ingevuld kan worden. De documenten zijn echter niet helder op een aantal punten s.v.p. uitleg zodat ik e.e.a. kan uitwerken voor de man en dan kan afgeven en het afgewerkt wordt.
(…)
6. De non depletion account wordt gebruikt voor een belening (factor 10) ofschoon deze dus non depletion is is ze dus ook onderpand van de lening. Neem nu eens aan dat de lening niet terugbetaald kan worden wat gebeurt er dan met de inleg op de non depletion account?? Ik wil graag een verklaring dat het ingelegde kapitaal nooit of te nimmer aangetast kan worden. Misschien – het kost wat – zou een bankgarantie daarvoor een goede zaak zijn. Dat maakt het voor ons ook veel beter en zekerder. Vergeet niet als het fout gaat zijn wij het eerst aan de beurt bij de klant (……)
(…..)
Graag snel antwoorden van jou hierop dan kan ik verder gaan met de speler. Hij heeft reeds toegezegd echter wil wel voldoende zekerheid hebben met e.e.a. anders doet hij het niet. Zijn basisgedachte is dat hij zeker dient te zijn dat zijn geld niet verdampt.
2.5. Bij email van 11 augustus 2005 bericht [gedaagde] (ondermeer) aan [eiser]:
Onderwerp: verschillende zaken voor de beleggingen etc
Bijgaand vind je een aantal formulieren die je in moet vullen zodat wij samen een afspraak kunnen maken.
Je vroeg naar de website van de mensen die achter de constructie zitten deze is http://.www.benchmark.com Jij zult hierop echter niet de details vinden die geven ze niet zomaar weg. Dat is ook de reden waarom er een aantal formulieren door jou dienen te worden ingevuld.
(……….)
De documenten die jij dient in te vullen s.v.p. naar mij per post retour zodat ik e.e.a. kan verwerken(….)
[eiser] zover ik kan zien is alles waterdicht, de gelden van jou blijven altijd in stand dus daar is geen risico. Het risico dat je loopt is dat je geen rendement zou maken gedurende een jaar echter dat is bij mijn eerlijke weten miniem. (…….)
2.6. Bij faxbericht van 22 augustus 2005 bericht [gedaagde] (ondermeer) aan [A]:
Bijgaand vind je de getekende stukken van [[eiser] zoals afgesproken.
Belangrijk is het volgende [eiser] wil een absolute verklaring van de bank of het beleggingsinstituut (Benchmark naar ik aanneem ) dat de gelden die hij inlegt in stand zullen blijven. Krijgt hij deze verklaring niet dan zal hij naar alle waarschijnlijkheid afzien van de mogelijkheid. Jij begrijpt dat hij wel vertrouwen in mij heeft echter het systeem en de opbrengsten dermate zijn dat hij zijn twijfels heeft.
Ik kan hem e.e.a. niet garanderen daar ik zelf de zaken ook niet tot in detail ken en ik niet het beleggingsinstituut ben.
(…………)
2.7. Op 2 september 2005 zijn [eiser] en [gedaagde] samen naar Amsterdam gegaan op uitnodiging van de heer [A]. Zij zijn eerst naar het opgegeven adres gegaan, later naar een nader opgegeven adres. Daar heeft [eiser] voor het eerst kennis gemaakt met de heer [A]. Verder was nog aanwezig een zekere heer [E] namens Benchmark en nog iemand waarvan partijen de naam zijn vergeten. Ter plekke zijn hen stukken met betrekking tot Benchmark ter lezing gegeven en die zijn door [eiser] getekend.
Een van die stukken (prod 1 bij incidentele conclusie) was een overeenkomst met Benchmark (namens deze ondertekend door [A]) met als titel “Private Joint Venture Agreement for Private Placement Program” en bevat (ondermeer) de tekst :
Party 2 (rechtbank: = [eiser]) is ready, willing and able to provide clean, clear Proof of funds of non-criminal, lawful origin (etc….) which is to deposit in an account that will be opened in the name of Mr [ei[eiser] [eiser] in the bank , Nat West Corporate Banking (……..)
1 that party 2 has funds available in a total value of EURO 150,000
2.3. After signing the Investment contract, the available funds will be transferred to the bank, NatWest Corporate Banking, on a new account that will be opened in the name of Party 2 under his full and sole control.
Voorts is een formulier getekend getiteld Account Opening Application dat opent met: “I/We hereby request Benchmark Asset Managers/ Benchmark Treasury Fund to open an account on our behalf for:” en is verder ingevuld met de persoonlijke gegevens van [eiser]
(als prod C overgelegd ter comparitie van 23/9/09).
2.8. [eiser] heeft nadien van Benchmark (al dan niet via [gedaagde]) een fax-formulier ontvangen (als prod H overgelegd ter comparitie van 23/9/2009) zijnde een betalingsinstructie van Benchmark. Hierop staan aan de bovenste helft van de pagina zijn eigen gegevens vermeld (waarbij na “account title” staat vermeld : “[eiser] [..........]”) en aan de onderste helft van de pagina de instructie “deposit” met Bechmark asset mgrs als “beneficariary” en vermelding van een
IBAN nummer [nummer] van een rekening (“credit account”) [nummer] bij NatWestBank ten gunste waarvan zou moeten worden overgemaakt. Na de woorden “bankreference line” staat daarbij vermeld het nummer [nummer], zijnde hetzelfde nummer als bij de gegevens van [eiser] staat vermeld als zijn “account number”.
2.9. Bij fax-brief van 26 september 2005 schrijft [gedaagde] aan Benchmark :
Betreft: aanvraag dhr [eiser]// uw fax van zojuist
Geachte heer [C],
Dank u voor de informatie die u gestuurd hebt vanavond. Daar ik de procedure nog niet tot in detail ken maar wel goed uitleg wil verlenen aan onze klant een aantal vragen:
1. zijn de originele stukken per aangetekende post naar dhr [eiser] gestuurd. Dhr [eiser] zal daar op wachten voordat hij de gelden zal storten.
2. account title = [eiser] [..........] betekent dit dat het een “en of “ rekening is dus zowel toegankelijk voor dhr [eiser] als voor Benchmark?
3. De rekening zou een none depletion account zijn dat kan ik hier niet uit lezen.
4. Wat wordt er verder nog naar dhr [eiser] gestuurd?
Nogmaals door gebrek aan ervaring met deze zaken komen deze vragen naar voren, graag verdere informatie, dank u. (…..)
2.10. [gedaagde] heeft aan de hand van de betalingsinstructie van Benchmark voor [eiser] een fax-brief getypt aan Generali. In deze brief verzoekt [eiser] de waarde van zijn daar lopende polis ad EUR [bedrag] over te maken aan NatWestBank, onder vermelding van:
Account title Benchmark asset mgrs [eiser] mr
Credit account number [nummer]
IBAN nummer [nummer]
(Swift code)
Bank reference code
[nummer].
Tot slot zijn toegevoegd de woorden: “Instruction: deposit / none depletion account”.
Generali heeft deze overmaking dienovereenkomstig uitgevoerd met boekdatum [datum]. Voorts heeft [eiser] van zijn ING-rekening EUR [bedrag X] overgemaakt op [datum]; Benchmark heeft in haar boekhouding de ontvangsten tot een van totaal EUR [bedrag] verwerkt (zie afschrift Benchmark prod. 5 bij dagv.).
2.11. Na overboeking van de gelden heeft Benchmark 3 (maandelijkse) rendementsopgaven aan [gedaagde] gestuurd, die deze heeft doorgestuurd aan [eiser]. Op deze rendementsopgaven staat het nummer [nummer] vermeld bij de woorden “Nombre de Membre” (zie prod. K overgelegd ter comparitie van 23/9/09). Na december 2005 bleven verdere rendementsopgaven uit. Ook een door Benchmark toegezegde betaalkaart bleef uit. In maart 2006 heeft [gedaagde] bij Benchmark formulieren opgevraagd voor [eiser] om diens gelden terug te vragen.
2.12. Partijen hebben van 2006 tot 2008 diverse stappen ondernomen om de gelden van [eiser] terug te krijgen, hetgeen niet is gelukt. In maart/april 2008 werd duidelijk dat er in Engeland een strafzaak aanhangig was wegens fraude door Benchmark en haar bestuurders.
2.13. Bij brief van 19 juni 2008 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld.
2.14. Blijkens persberichten hebben in 2009 betrokkenen bij Benchmark waaronder [D] en [C] schuld bekend aan fraude en zijn zij tot celstraffen veroordeeld.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat- dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, a. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst dan wel dat [gedaagde] aansprakelijk is voor een hem toerekenbare onrechtmatige daad;
b. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade van EUR [bedrag],-- vermeerderd met rente;
c. [gedaagde] te veroordelen in de (incasso-)kosten .
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten voert [eiser] daartoe het volgende aan:
1. tussen [eiser] en [gedaagde] is begin 2005 een overeenkomst van financiele dienstverlening tot stand gekomen. Door tussenkomst van [gedaagde] is er een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [eiser] EUR [bedrag], heeft ingelegd, welk bedrag [eiser] nu kwijt is als gevolg van fraude bij Benchmark.
2. [gedaagde] heeft zijn zorgplicht geschonden, door, samengevat:
- geen vergelijkbare producten te onderzoeken en het meest geschikte aan [eiser] te adviseren, welk handelen wordt voorgeschreven artikel 34 Wfd Pro;
- zich niet te houden aan de door hemzelf gestelde 5 voorwaarden, waaronder, met name dat de rekening onder beheer van [eiser] zou blijven;
waardoor [gedaagde] niet heeft gehandeld als redelijk handelend vakgenoot, hetgeen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de door hem met [eiser] gesloten overeenkomst oplevert. Als [gedaagde] meer waakzaam was geweest en meer onderzoek had gedaan, dan was er tussen [eiser] en Benchmark geen overeenkomst tot stand gekomen en waren de gelden niet door [eiser] overgemaakt.
3.2. [gedaagde] voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De aard van de relatie tussen [eiser] en [gedaagde] m.b.t Benchmark
4.1. [eiser] stelt dat tussen hem en [gedaagde] begin 2005 een overeenkomst tot financiële dienstverlening tot stand is gekomen, welke overeenkomst inhield dat [gedaagde] aan [eiser] zou adviseren/ bemiddelen omtrent een product waarmee een hoger rendement zou worden behaald dan met de Generali-polis van [eiser]. Het product zou moeten voldoen aan een vijftal door [gedaagde] gestelde voorwaarden.
4.1.2. [gedaagde] voert aan dat van een contractuele relatie tussen partijen geen sprake is geweest. Hij is [eiser] slechts als “vriendendienst” (rechtbank: aanhalingstekens gehanteerd door [gedaagde]; zie pnt 2 conclusie van antwoord) kosteloos en vrijblijvend behulpzaam geweest bij het zoeken naar mogelijkheden om een deel van zijn vermogen beter te laten renderen. Hij was slechts actief als tussenpersoon met betrekking tot verzekeringen en is nooit opgetreden op het veel bredere terrein van de financiële advisering. Hij heeft niet bemiddeld voor [eiser]. De overeenkomst met Benchmark is niet door zijn tussenkomst gesloten maar door tussenkomst van [A].
4.1.3. De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen over en weer volgt dat tussen partijen inderdaad begin 2005 een overeenkomst tot stand is gekomen, welke overeenkomst inhield dat [gedaagde] aan [eiser] zou adviseren omtrent een product waarmee een hoger rendement zou worden behaald dan met de Generali-polis van [eiser]. Anders dan [gedaagde] aanvoert, is het voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht geen vereiste dat een wederprestatie is overeengekomen. De overeenkomst kan om niet worden aangegaan. De discussie tussen partijen over de stelling van [eiser] dat op een later moment tóch een beloning voor [gedaagde] is afgesproken, is derhalve in dit verband niet relevant. Niet betwist is de stelling van [eiser] dat door [gedaagde] 5 voorwaarden werden geformuleerd waaraan het gezochte product diende te voldoen. [gedaagde] heeft zich voorts blijkens de overgelegde correspondentie, waarvan hij zelf stelt dat [eiser] daarvan telkens afschrift ontving, in dit kader met zijn bedrijfsnaam (FLC Global Insurance) naar buiten gepresenteerd, in welke correspondentie hij spreekt over [eiser] als zijn “klant”. Gelet op dit alles is de rechtbank van oordeel (mede ook gelet op de eerdere, onder 2.1. beschreven dienstverlening van [gedaagde] van zakelijke aard) dat [eiser] er van uit mocht gaan dat [gedaagde] te dezer zake optrad als zijn beroepsmatig handelend financieel adviseur en dat er tussen hen een overeenkomst van financiële dienstverlening tot stand was gekomen. Het andersluidende verweer van [gedaagde] wordt derhalve verworpen. Waar [eiser] overigens heeft gesteld dat [gedaagde] heeft geadviseerd/ bemiddeld, heeft [eiser] het aspect “bemiddeling” in de dagvaarding niet verder uitgewerkt. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] betwist terzake te hebben bemiddeld. Op de comparities [eiser] hier verder niet meer op terug gekomen, zodat deze stelling als zijnde onvoldoende onderbouwd zal worden gepasseerd.
De zorgplicht van [gedaagde] als financieel adviseur
4.2.1. Als particuliere opdrachtgever mocht [eiser] van [gedaagde], die zich naar hem opstelde als beroepsmatig handelend financieel adviseur, verwachten dat hij ten opzichte van hem de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht zou nemen. De concrete omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voorzover [eiser] stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in zijn zorgplicht gelet op het bepaalde in art. 34 Wfd Pro, heeft [gedaagde] er terecht op gewezen dat deze wet later dan deze gebeurtenissen in 2005, namelijk op 1 januari 2006, in werking is getreden. De rechtbank is van oordeel dat met deze wettelijke bepaling (daargelaten de vraag welke consequenties bij inwerking zijn daar aan verbonden hadden moeten worden) in deze zaak verder geen rekening dient te worden gehouden.
4.2.2. De beoordeling van de nakoming van de zorgplicht door [gedaagde] zal met name
moeten plaatsvinden tegen de achtergrond van de 5 voorwaarden, waaraan het gezochte product - naar tussen partijen in confesso is - zou dienen te voldoen. [eiser] heeft daarover onbetwist gesteld dat [gedaagde] voor hem op zoek was naar een constructie die zou voldoen aan de volgende 5 voorwaarden:
1. een constructie die rechtstreeks met de bank gedaan zou worden, zodat het beheer van de rekening in de macht van [eiser] zou blijven;
2. betrokkenheid van een gekwalificeerde handelsbank en geen private bank;
3. er moest zekerheid zijn dat de rekening alleen door [eiser] beheerd zou kunnen worden;
4. de ingelegde gelden zouden nooit weg kunnen geraken;
5. het maximale risico mocht niet groter zijn dan dat er geen rendement gemaakt zou worden.
4.2.3. [eiser] verwijt [gedaagde] met name dat hij er niet voor heeft zorg gedragen dat de gelden terecht zouden komen op een rekening die alleen door [eiser] beheerd zou kunnen worden. [gedaagde] had over het tot stand komen en het verder beheer van de rekening inlichtingen dienen in te winnen bij NatWest Bank maar heeft dit nagelaten. Ter comparitie van 23 september 2009 heeft [gedaagde] te dezer zake verklaard:
“Ik heb verwezen naar mijn kritische brief van 26 september 2005. Ik kan aanvullen dat ik bij Nat West (in mei 2005) telefonisch heb geïnformeerd in algemene zin of er wel iets bestond als een non-depletion account. Later,vóórdat de betaling in september 2005 werd uitgevoerd, heb ik nog eens telefonisch bij Nat West en ABN Amro Bank geïnformeerd naar de werking van zo’n non-depletion account. Er werd mij gezegd dat als de ontvangende bank in kwestie die betalingsinstructie niet wenst op te volgen, zij verplicht waren het geld terug te storten. Dat werd mij door beide banken bevestigd. U ziet inderdaad op die brief aan Generali World Wide als instructie staan: instruction: deposit/ none depletion account. Dat komt ook weer terug op de latere bevestiging van de ontvangst van de betaling. De betalingsinstructie van Benchmark moet ik inderdaad, zoals [eiser] hier zegt gezien het IBAN-nummer, hebben gehad bij het typen van die brief aan Generali World Wide. Op uw vraag of ik na mijn kritische mail van 26 september 2005 nog stukken heb ontvangen van Benchmark antwoord ik dat ik enkel telefonisch contact heb gehad met de heer [C], en die heeft mij nog gezegd dat ik speciaal bij de betaling moest aangeven non-depletion account, en dat heb ik zoals gezegd nog eens nagetrokken bij Nat West en de ABN Amro.”
4.2.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] hiermede niet voldaan aan
hetgeen van hem in dit geval mocht worden verwacht als redelijk handelend financieel adviseur. Tussen partijen staat vast dat [eiser], met vele anderen overigens, slachtoffer is geworden van een omvangrijke fraude. De door [eiser] ingelegde gelden bleken achteraf gezien door Benchmark, als de in de betalingsinstructie omschreven “beneficiary’ van de te verrichten “deposit”, te kunnen worden weggesluisd van de voor overmaking van de gelden aangewezen rekening, over welke rekening Benchmark derhalve de beschikkingsmacht had. De gelden van [eiser] kwamen, anders gezegd, niet rechtstreeks op een rekening waarover enkel [eiser] kon beschikken. Dat [gedaagde] zich van dat probleem, op zijn minst ten dele, bewust was, blijkt uit zijn onder 2.9 weergegeven fax-brief aan Benchmark, waarin staat :
2. account title = [eiser] [..........] betekent dit dat het een “en of “ rekening is dus zowel toegankelijk voor dhr [eiser] als voor Benchmark?
3. De rekening zou een none depletion account zijn dat kan ik hier niet uit lezen.
Als onvoldoende onderzoek en controle ten behoeve van [eiser] op het beheer van de gelden en de kenmerken van de speciale “non depletion”rekening moet dan worden aangemerkt het door [gedaagde] bij de te controleren wederpartij zélf opvragen van nadere informatie (het telefoontje met [C]) en het louter telefonisch opvragen van informatie bij Nat West (en de ABN Amro), dit in het licht van de -door [gedaagde] zelf- geformuleerde 5 voorwaarden als hiervoor onder 4.2.2. genoemd. Zeker nu de constructie met Benchmark hem niet bekend was, en gesteld noch gebleken is dat dit een sedert jaar en dag als gerenommeerd bekend staande financiele instelling was, paste het een voorzichtig financieel adviseur met een opdracht als die van [gedaagde] om dit goed uit te zoeken en op schrift te laten stellen - met name door NatWest - zodat mogelijke gaten en risico’s goed bestudeerd hadden kunnen worden. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten is hij jegens [eiser] in zijn taakvervulling tekort geschoten. Niet aanvaard kan worden de stelling van [gedaagde] als ter comparitie naar voren gebracht, “dat geen enkele adviseur moet verwachten dat ergens gefraudeerd wordt”. Zoals bekend uit de dagbladen en financiële pers komen er immers met enige regelmaat aanzienlijke fraudegevallen aan het licht waarbij investeerders hun geld zijn kwijtgeraakt. Juist financiële adviseurs met een opdracht als aan [gedaagde] gegeven zullen ten behoeve van hun cliënten op die mogelijkheid bedacht dienen te zijn, waarbij hun argwanendheid zal moeten toenemen naar mate de voorgespiegelde winstgevendheid en/of risicoloosheid het aangeboden product aantrekkelijker maakt. Bij dit oordeel weegt sterk mee dat [gedaagde] zelf al - terechte - kanttekeningen stelde bij het zogeheten non depletion account (blijkende niet alleen uit voormelde fax-brief van 26 september 2005 maar óók uit zijn fax aan [A] van 10 augustus 2005). Het gegeven, zoals [gedaagde] stelt in punt 10 van de conclusie van antwoord, dat hijzelf in twijfel trok dat het ingelegde vermogen gedurende de deelname van [eiser] wel geblokkeerd zou blijven, had hem tot nader en gedegen onderzoek moeten nopen. Het niet verloren kunnen gaan van de inlegde gelden vormde ten slotte de kern van de door [gedaagde] zelf geformuleerde 5 voorwaarden zodat het deugdelijk onderzoeken van mogelijke risico’s daarvan logischerwijs tot de kern van zijn adviserende taak behoorde.
De causaliteit tussen tekortkoming en schade
4.3.1. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat [eiser] op eigen initatief gelden heeft overgemaakt aan Benchmark, terwijl [eiser] wist dat nog niet aan de 5 voorwaarden was voldaan, althans daar nog grote onduidelijkheid over bestond. Als [eiser] dit niet had gedaan, was er geen schade geweest. De schade is derhalve niet te wijten aan de door [eiser] gestelde tekortkoming zijnerzijds, aldus [gedaagde]. Ter comparitie heeft [gedaagde] evenwel erkend dat hij de overmakingsinstructie van Generali naar Benchmark terzake een bedrag van EUR [bedrag] voor [eiser] heeft verzorgd. Het betoog dat [gedaagde] tot deze medewerking wel verplicht was uit hoofde van zijn functie als tussenpersoon wordt verworpen. De transactie had betrekking op en vloeide immers rechtstreeks voort uit kwestie Benchmark waar, als boven overwogen, [gedaagde] optrad als financieel adviseur van [eiser]. Voor wat betreft de wetenschap van [eiser] dat op de datum van de stortingen aan de 5 voorwaarden nog niet was voldaan, verwijst [gedaagde] met name naar de onder 2.9. weergeven faxbrief aan [C] d.d. 26 september 2005.
Ter comparitie van 23 september 2009 heeft [eiser] over die fax verklaard:
“ik durf niet te zeggen of ik deze heb gezien. Hij is ook niet aan mij gericht. Maar als [gedaagde] hier zegt dat hij nog steeds moeite had met de constructie begrijp ik niet waarom hij later aan die betaling heeft meegewerkt. Ik heb de betaling ad. [bedrag] euro vanuit ING overigens zelf gedaan.”
En ter comparitie van 19 april 2010:
“Ik wil graag terugkomen op productie 4 bij conclusie van antwoord, van 26 september 2005. Hij is gericht aan [C], niet aan mij. Als [gedaagde] nog twijfels had, waarom zou hij dan mee hebben gewerkt aan het uitvoeren van de betalingen? [geda[gedaagde] heeft meegeholpen aan de betalingen. Hij heeft de betalingsinstructie aan Generali verstuurd. Waarom heeft hij niet tegen mij gezegd, ik vertrouw het niet. Dat betekent toch dat die kritische vragen van hem intussen beantwoord moeten zijn geweest. Ik heb er niets over gehoord, en daarna kreeg ik ook de rendementsopgaven van [geda[gedaagde].
4.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank snijdt dit betoog hout. Daargelaten dat [gedaagde]
geen specifiek bewijs heeft aangeboden van het feit dat deze fax aan [eiser] bekend was, staat in ieder geval vast dat per datum van deze fax bij [gedaagde] zélf (nog steeds) twijfels bestonden. Ook blijkt uit deze fax dat [gedaagde] er wetenschap van had dat de door Benchmark toegezonden stukken de strekking hadden om [eiser] gelden te laten overmaken, nu [gedaagde] schrijft : zijn de originele stukken per aangetekende post naar dhr [eiser] gestuurd. Dhr [eiser] zal daar op wachten voordat hij de gelden zal storten.
Door [gedaagde] is niet - in reactie op dit betoog van [eiser] - gesteld dat hij [eiser] toen ten stelligste heeft afgeraden om al gelden over te maken, zoals het naar het oordeel van de rechtbank in deze omstandigheden voor een voorzichtig financieel adviseur voor de hand had gelegen, wederom vooral gelet op de door [gedaagde] zelf geformuleerde 5 voorwaarden. Voor wat betreft het door [eiser] zelf overgemaakte bedrag van EUR [bedrag], gaat het beroep op eigen schuld van [eiser] daarom niet op, aangezien diens eventuele eigen schuld wegvalt tegen het verzaken van deze waarschuwingsplicht door [gedaagde]. Voor wat betreft het bedrag van EUR [bedrag] gaat het beroep op eigen schuld eveneens niet op. Zoals bovenoverwogen is dit niet is gebeurd op eigen initiatief van [eiser], zoals [gedaagde] ter onderbouwing van dit verweer aanvoert, maar heeft [gedaagde] voor [eiser] deze storting, via Generali, verzorgd.
4.3.3. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de schade van [eiser] niet is veroorzaakt door zijn mogelijk tekortschieten, maar door de fraude door Benchmark. Dit moge op zich juist zijn, maar een zeer belangrijk deel van de taak en opdracht van [gedaagde] was juist [eiser] tegen dit mogelijke risico te beschermen door voor hem producten op het risico van verloren gaan van ingelegde gelden te onderzoeken (waaronder begrepen kan worden : aan het participeren door de klant in ondoorzichtige en/of onbegrijpelijke constructies niet mee te werken of in ieder geval hem dit in niet mis te verstane bewoordingen af te raden). In die zin staat deze schade van [eiser] in rechtstreeks verband met de reeds besproken tekortkoming van [gedaagde] en dient deze schade in hun verhouding daarom als een gevolg van die tekortkoming aan [gedaagde] worden toegerekend.
De hoogte van de geleden schade, de rente, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten
4.4.1 Als onbetwist staat vast dat door [eiser] in totaal EUR [bedrag],-- aan Benchmark is
overgemaakt. [gedaagde] stelt dat deze schade niet vast staat omdat er een politieonderzoek loopt en niet is uitgesloten dat [eiser] zijn geld (gedeeltelijk) terugkrijgt. De rechtbank is van oordeel dat mede gelet op de vergeefse pogingen van partijen om iets van de gelden terug te halen en het tijdsverloop sinds de overmakingen door [eiser], deze stelling als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd. Uitgegaan zal derhalve worden van het feit dat de schade van [eiser] in hoofdsom bedraagt voornoemd bedrag van EUR [bedrag],--, welk bedrag zal worden toegewezen.
4.4.2. [eiser] vordert vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag waarop de respectieve overmakingen aan Benchmark zijn geschiedt. Voor deze ingangsdatum voor de verschuldigdheid van rente door [gedaagde] zijn geen argumenten aangevoerd, zodat slechts zal worden toegewezen vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
4.4.3. De vordering van [eiser] terzake vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is door [gedaagde] betwist. [gedaagde] stelt dat de door de raadsman van [eiser] verrichte werkzaamheden slechts de voorbereiding van de procedure betreffen. Nu [eiser] hier verder niet op terug is gekomen en overigens van de onjuistheid van dit standpunt van [gedaagde] niet is gebleken, zal deze vordering gelet op het bepaalde in art 241Rv worden afgewezen, aangezien op vergoeding van deze voorbereidende werkzaamheden alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.
4.4.4. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] op basis van het toegewezen bedrag begroot op:
- dagvaarding EUR 85,44
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 3.375,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 4.263,00 (3,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 7.723,44
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. Verklaart voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de met [eiser] gesloten overeenkomst als in dit vonnis nader omschreven.
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden schade te weten een bedrag van EUR [bedrag],00 (éénhonderdvijftig duizendvijfhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 9 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 7.723,44,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3.genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.L.A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2011.