Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225141 / KG ZA 11-38
Vonnis in kort geding van 3 februari 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. M.R. Roethof te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 en 2,
- de door eiseres nagezonden brieven d.d. 26 januari 2011 met producties,
- de mondelinge behandeling op 1 februari 2011, waar eiseres met haar advocaat is verschenen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Enkele feiten
2.1. Op [datum] is op 56-jarige leeftijd in haar woonplaats [woonplaats] overleden mevrouw [X] (hierna te noemen: moeder [X]). Moeder [X] was ten tijde van haar overlijden gehuwd met gedaagde.
2.2. Eiseres is één van de kinderen van moeder [X]. Zij is geboren uit een eerdere relatie van moeder [X].
2.3. Moeder [X] is op [datum] gecremeerd, naar de voorzieningenrechter ter zitting begrepen heeft, in het crematorium Maaslanden te Vlijmen alwaar de asbus met haar as zich waarschijnlijk nog bevindt.
2.4. Tussen enerzijds gedaagde en anderzijds eiseres met de verdere familie [X] (onder wie meer kinderen van moeder [X]) is een geschil ontstaan over de wijze van lijkbezorging van moeder [X]. Volgens eiseres is gedaagde van plan om de as van moeder [X] uit te strooien in ‘s-Hertogenbosch en wil de familie [X], naar zij meent overeenkomstig de wens van moeder [X], dat de urn met haar as bij haar kinderen terechtkomt. Eiseres heeft daar ter zitting nog aan toegevoegd dat haar voor ogen staat dat de urn met as beurtelings bij de diverse kinderen zal staan.
2.5. Eiseres heeft desgevraagd de verwachting uitgesproken dat het crematorium de as op of na 7 februari 2011 aan gedaagde zal afgeven, aangezien hij de opdracht tot de crematie heeft gegeven (artikel 59 lid 2 sub c Wet Pro op de lijkbezorging).
3. Het geschil
Eiseres vordert (samengevat):
1) veroordeling van gedaagde tot onmiddellijke afgifte aan eiseres van de urn met as van wijlen moeder [X], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00;
2) veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
4. De beoordeling
4.1. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen, zodat het gevraagde verstek zal worden verleend.
4.2. Aangenomen wordt - zoals eiseres ook heeft gesteld - dat gedaagde het in artikel 11 van Pro de Wet op de lijkbezorging (WLB) bedoelde verlof voor de crematie heeft aangevraagd. Ingevolge het bepaalde in artikel 18 WLB Pro moet dan in de eerste plaats gedaagde in de lijkbezorging van moeder [X] voorzien. Daaronder begrepen is het geven van de bestemming aan de as van moeder [X] (artikel 18 lid 2 WLB Pro). De lijkbezorging geschiedt op grond van het bepaalde in lid 1 van artikel 18 WLB Pro overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden.
4.3. De wens van moeder [X] is echter niet duidelijk. Zo heeft eiseres ter zitting desgevraagd te kennen gegeven dat moeder [X] zich tegenover haar, haar dochter, niet heeft uitgelaten over de wijze van lijkbezorging. Ook uit de door eiseres overgelegde schriftelijke verklaringen van familieleden en vrienden blijkt niet wat deze wens van moeder [X] zou zijn. Het beroep van eiseres op de vermoedelijke wens van de overledene wordt door het voorhanden feitenmateriaal niet of nauwelijks ondersteund.
4.4. Uit de vele overgelegde verklaringen blijkt dat de verhouding tussen de familie van moeder [X] en gedaagde ronduit slecht was en dat dit de contacten met moeder [X] in de laatste jaren van haar leven ernstig heeft belemmerd. Uit nagenoeg alle verklaringen blijkt ook overtuigend dat de familieleden tot hun grote verdriet hebben ervaren dat zij tijdens de ziekte, na het overlijden en bij de uitvaart van moeder [X] geen enkele rol hebben mogen spelen en dat zij dat aan gedaagde verwijten.
4.5. De voorzieningenrechter moet echter benadrukken dat de vordering in dit kort geding gaat over de bestemming van de as van moeder [X] en dat hij die vraag aan de hand van artikel 18 WLB Pro moet beantwoorden, dus op basis van (een reconstructie van) de wens van moeder [X] omtrent de bestemming van haar as.
4.6. Eiseres heeft in de dagvaarding voor de wens van moeder [X] specifiek verwezen naar de overgelegde verklaringen met nummers 9 en 14. De verklaring nr. 9 van de heer en mevrouw [X] (broer en schoonzuster van de overledene) houdt in dat zij volledig achter de wens van de kinderen staan om de as van moeder [X] uit te mogen strooien of bij te zetten op een door hen nader te bepalen plaats in de gemeente Arnhem, de geboorteplaats van hun moeder en dat zij in de stellige overtuiging zijn dat dit de wens was van de overledene. Problematisch is dat deze weergave van de wens van moeder [X] niet bepaald naadloos overeenstemt met het voornemen van eiseres.
4.7. Uit de verklaring nummer 14, geschreven door een vriendin van de carnavalsvereniging, blijkt dat zij de laatste anderhalf jaar geen contact meer heeft gehad met moeder [X], maar dat zij zich niet kan voorstellen dat moeder [X] gewild zou hebben dat haar as verstrooid zou worden in ’s-Hertogenbosch. Daarmee is echter nog niet gezegd dat moeder [X] gewenst heeft dat de urn met haar as om de beurt bij haar kinderen zou komen te staan.
4.8. Aangezien de (vermoedelijke) wens van moeder [X] binnen het bestek van dit kort geding niet vastgesteld kan worden, is daarmee vooralsnog ook onvoldoende aannemelijk geworden dat gedaagde als hij de as in handen krijgt een bestemming zal geven aan de as die niet overeenstemt met de wens van moeder [X]. Gelet op het feit dat eiseres nu juist aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat gedaagde een bestemming zal geven aan de as die niet overeenstemt met de wens van moeder [X], is de vordering zoals eiseres deze heeft ingesteld in beginsel reeds hierom niet toewijsbaar. Eiseres heeft voorts ook nog onvoldoende aangetoond dat de door haar voorgestane asbestemming wèl strookt met de wens van moeder. Dit geldt temeer nu gedaagde degene is aan wie de as op grond van de WLB moet worden afgegeven en dat het wettelijk uitgangspunt is dat hij de as ook een bestemming mag geven. De voorzieningenrechter mag voorshands de ogen ook niet sluiten voor het gegeven dat gedaagde de echtgenoot is van moeder [X] en zij er op enig moment voor heeft gekozen haar leven met hem te delen.
4.9. Daar komt overigens nog bij dat voorshands onvoldoende vast staat dat het gedaagde überhaupt mogelijk zou zijn een veroordeling tot afgifte van de as als gevorderd na te komen. Zo staat wel vast dat gedaagde ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet over de as beschikte, dat hij die as ten tijde van de uitspraak van dit vonnis ook nog niet tot zijn beschikking zal hebben en kan niet met zekerheid worden gezegd wanneer dat wel het geval zal zijn. Op grond van het bepaalde in artikel 59 lid 1 WLB Pro draagt de houder van het crematorium immers zorg voor de bewaring van een asbus gedurende minimaal een maand na het bergen van de as in de bus. Of de houder van het crematorium Maaslanden te Vlijmen de as van moeder [X] langer dan een maand zal bewaren en zo ja, hoeveel langer, is niet duidelijk. Concrete informatie hierover heeft eiseres desgevraagd ter zitting niet kunnen verstrekken. Contact met het crematorium had niet plaatsgevonden.
4.10. Omdat onmiddellijke afwijzing van de vordering van eiseres - gelet op het gestelde voornemen van gedaagde om de as van moeder [X] uit te strooien - een onomkeerbare toestand zal kunnen doen ontstaan, ziet de voorzieningenrechter toch aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen en de vordering van eiseres in beperkte mate toe te wijzen. Gezien het feit dat het hier om een verstekzaak gaat heeft de voorzieningenrechter geen speelruimte bij het treffen van voorzieningen die verder gaan dan het gevorderde, omdat gedaagde daarop niet bedacht hoefde te zijn en zich daarover ook niet heeft kunnen uitlaten. Bij de te treffen voorziening spelen met name de volgende omstandigheden een rol.
4.11. In de eerste plaats heeft eiseres als dochter en dus nabestaande van moeder [X] een (in ieder geval gevoelsmatig sterk) belang bij een bestemming van de as die overeenkomt met de (vermoedelijke) wens van haar moeder. Uit de door eiseres overgelegde verklaringen kan de (on)juistheid van haar stellingen niet worden opgemaakt.
Voor het vaststellen van de (vermoedelijke) wens van moeder [X] is daarom een nader feitenonderzoek nodig, waartoe dit kort geding zich niet leent, maar waartoe eiseres als zij dat werkelijk wil wel de kans moet hebben.
4.12. In de tweede plaats speelt mee dat eiseres en ook de andere kinderen van moeder [X] slechts op beperkte wijze afscheid hebben kunnen nemen van hun moeder. Voorts zijn zij niet betrokken bij de organisatie en invulling van de uitvaart. Zo verklaart eiseres dat de namen van de kinderen van moeder [X] ontbreken op de rouwkaart, de kinderen tijdens de afscheidsdienst niet mochten plaatsnemen op de familiebank noch een afscheidswoord mochten spreken. Voldoende aannemelijk is geworden dat deze omstandigheden eiseres en ook overige familieleden van moeder [X] de verwerking van het verlies in de weg staan. Een in de ogen van eiseres en de verdere familie [X] acceptabele bestemming van de as zal mogelijk bijdragen aan het verwerkingsproces en het afsluiten van een droevige periode. Het zou te hopen zijn dat gedaagde enig begrip voor de gevoelens van de familie zou kunnen opbrengen.
4.13. Alles afwegende brengt het belang van eiseres met zich dat de voorzieningenrechter haar de gelegenheid zal geven om het geschil met gedaagde alsnog in der minne op te lossen dan wel, zo zij dat geraden acht, aan de bodemrechter voor te leggen. De zaak kan echter niet eindeloos worden opgehouden. Gelet op de omstandigheid dat gedaagde in beginsel bevoegd is om de as van moeder [X] een bestemming te geven, mag van eiseres initiatief worden verwacht. Indien zij dat initiatief niet neemt door zich binnen twee maanden tot de bodemrechter te wenden, dan behoort gedaagde vervolgens vrij te zijn om naar bevind van zaken, doch wel zo veel mogelijk overeenkomstig de wens van moeder [X], te handelen.
4.14. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.15. Aangezien de vordering van eiseres slechts op beperkte wijze wordt toegewezen en elk van partijen daarom als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde;
5.2. verbiedt gedaagde de as van wijlen mevrouw [X] uit te strooien dan wel een andere onomkeerbare bestemming te geven, totdat partijen over de bestemming van de (asbus/urn met) as overeenstemming hebben bereikt dan wel in een bodemprocedure daarover is beslist;
5.3. bepaalt dat de in 5.2. uitgesproken voorziening vervalt, indien niet binnen twee maanden na heden een bodemprocedure is gestart;
5.4. veroordeelt gedaagde om aan eiseres een dwangsom te betalen van € 10.000,00 indien hij na de betekening van dit vonnis niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, mits deze hoofdveroordeling op het moment van de overtreding daarvan niet reeds was vervallen op grond van het bepaalde in 5.3.;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2011.