Uitspraak
Kantonrechter te 's-Hertogenbosch*
Zaaknummer : 710647
Rolnummer : 8005/10
Uitspraak : 24 februari 2011
In de zaak van:
Kaardhoudster,
wonende te ,
eiseres,
gemachtigde: mr. P.J.L. Tax,
Postbus 458, 6040 AL Roermond,
t e g e n :
de besloten vennootschap International Card Services B.V.,
gevestigd te 1100 DS Amsterdam Zuidoost, postbus 23225,
gedaagde,
procederend in persoon bij monde van mw. mr. W. Grote.
1. De procedure.
Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en conclusie van dupliek gewisseld. Eiseres heeft bij repliek haar eis verminderd. Na het wisselen van deze stukken is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevonden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.
Partijen zullen verder worden aangeduid als "Kaardhoudster" en "ICS".
2. Het geschil.
1. Kaardhoudster vordert, na vermindering van eis bij repliek, betaling van € 1.835,50, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. Kaardhoudster legt daaraan ten grondslag dat zij gebruik maakt van een ANWBVisa Creditcard. Op 6 mei 2009 heeft Kaardhoudster bemerkt dat deze pas uit haar portemonnee was gestolen. Direct na vermissing heeft Kaardhoudster de pas laten blokkeren, maar inmiddels was er al € 1.319,50 mee opgenomen, inclusief kosten. ICS heeft laten weten dat Kaardhoudster geen recht heeft op vergoeding van dat bedrag. Kaardhoudster stelt dat dat niet terecht is. Zij is voldoende zorgvuldig met haar kaart omgegaan en in dat geval bestaat op grond van artikel 6.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden een aanspraak op vergoeding. Subsidiair handelt ICS onrechtmatig, doordat het in het matschappelijk verkeer gebruikelijk is dat een financiële instelling de schade die door onbevoegd gebruik van een pas wordt geleden vergoedt, wanneer de klant zorgvuldig met de pas en bijbehorende pincode is omgegaan. Kaardhoudster heeft aan die zorgplicht voldaan.
Kaardhoudster heeft haar vordering ter incasso uit handen gegeven, hetgeen kosten tot gevolg heeft gehad. ICS is op grond van het bepaalde in artikel 6:96 BW Pro gehouden de redelijke kosten tot verkrijging van betaling buiten rechte, door Kaardhoudster gesteld op € 535,50, te voldoen.
De kantonrechter te 's-Hertogenbosch is bevoegd, omdat de overeenkomst op voet van het bepaalde in artikel 7:46g jo. 7:5 BW en consumentenkoop is. In dat geval is de kantonrechter van de woonplaats van de consument uit hoofde van het bepaalde in artikel 101 Rv Pro. tot oordelen bevoegd.
2.1 ICS heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat zij op 6 mei 2009 om 17.22 uur een melding heeft ontvangen van de diefstal van de kaart. Voorafgaand aan die melding hebben er drie contante geldopnames plaatsgevonden tot een totaalbedrag van € 1.250,=, de daglimiet op de kaart. Bij deze opnames is telkens de op de kaart aanwezige chip uitgelezen en uit de systemen van ICS blijkt dat daarbij telkens de bij de kaart behorende pincode is gebruikt.
Op de verhoudingen tussen partijen zijn niet de door Kaardhoudster overgelegde algemene voorwaarden van toepassing, maar de voorwaarden die ICS bij antwoord in het geding heeft gebracht. Uit die voorwaarden volgt onder meer dat Kaardhoudster de pincode geheim moest houden en dat zij zo spoedig mogelijk na diefstal aangifte van vermissing moest doen.
2.2 Kaardhoudster heeft in meerdere opzichten niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van haar mocht worden verwacht. Zij heeft bij een bezoek aan een verfwinkel haar tas met portemonnee onbeheerd op een toonbank laten staan. Zij heeft zich weliswaar kort (1 minuut) omgedraaid, maar toen zij weer keek was de portemonnee uit haar tas gehaald en lag deze op de toonbank.
Vervolgens zijn contantopnamen gedaan met de pas, waarbij de bij de pas behorende pincode in één keer goed is ingetoetst. Voorafgaand aan de diefstal van de kaart had Kaardhoudster de pincode bij deze kaart nog nooit gebruikt, dus deze kan niet bij een eerdere transactie zijn afgekeken. De code kan ook niet met technische middelen van de kaart afgelezen worden. De dief is bekend geweest met de pincode en dan kan het niet anders dan dat deze ergens genoteerd is geweest. Een andere aanwijzing daarvoor is het feit dat ook de ABN Amro bankpas van Kaardhoudster was gestolen en dat ook met die pas geld is gepind, waarbij ook de bijbehorende pincode in één keer correct is ingetoetst. De slotsom is dat Kaardhoudster de pincode niet geheim heeft gehouden. In dat geval bestaat op grond van de toepasselijke voorwaarden geen aanspraak op vergoeding van onbevoegd opgenomen bedragen.
2.3 Ten slotte heeft Kaardhoudster niet voldaan aan haar verplichting om zo spoedig mogelijk melding te maken van de diefstal. Deze heeft plaatsgevonden op 5 mei 2009 rond 18.00 uur. Pas op 6 mei 2009 om 17.22 uur heeft Kaardhoudster de diefstal bij ICS gemeld en de pas laten blokkeren. Ook om die reden sluiten de algemene voorwaarden een vergoeding van de geleden schade uit.
2.4 ICS is nimmer in verzuim geraakt. Kaardhoudster heeft ICS nimmer in gebreke gesteld. Ook om die reden bestaat geen aanspraak op schadevergoeding. En in elk geval bedraagt de schade niet meer dan € 1.300,=, te weten het opgenomen bedrag ad € 1.250,= en de voor het opnemen in rekening gebrachte kosten ad € 50,=.
2.5 Omdat de gevorderde hoofdsom niet verschuldigd is, bestaat evenmin aanspraak op vergoeding van rente en/of buitengerechtelijke incassokosten.
3. Kaardhoudster heeft hierop bij repliek volhard in haar stellingname en deze nader toegelicht. Zij voert aan dat uit het door ICS als productie 2 overgelegde overzicht blijkt dat er wel degelijk transacties zijn geweigerd, zes om precies te zijn. Zij volhardt in haar standpunt voldoende zorgvuldig te hebben gehandeld. De vermissing van haar pasjes heeft zij niet eerder bemerkt dan op
6 mei 2009. Zij heeft vervolgens direct na ontdekking van de vermissing de pas laten blokkeren.
De kaart bood de mogelijkheid om zelf een pincode te kiezen. Kaardhoudster had drie passen en heeft voor alle drie de passen dezelfde pincode in gebruik. Vermoedelijk heeft een medewerker in de verfwinkel meegekeken toen zij de Rabo pas gebruikte en is deze aldus achter de pincode gekomen.
Kaardhoudster wijst er nog op dat het gebruikspatroon van de kaart op 5 en 6 mei 2009 aanzienlijk afwijkt van het normale gebruikspatroon. Ook daardoor had ICS kunnen weten dat de pas was gestolen.
4. ICS heeft bij dupliek in haar verweer volhard en dit nader feitelijk onderbouwd. Voor zover hier niet aangehaald, dient de inhoud van de processtukken van partijen als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
3. De beoordeling.
5. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte producties, voor zover de inhoud daarvan niet is weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast.
Kaardhoudster is sinds 12 december 2001 op grond van een daartoe met ICS gesloten overeenkomst houdster van een creditcard (ANWB Visa Card). Anders dan Kaardhoudster aanvoert, betreft het hier geen (consumenten)koop. Omdat zij de kaart echter wel als consument in gebruik heeft gekregen, kan op voet van artikel 101 Rv Pro. de bevoegdheid van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch worden aangenomen. Op deze overeenkomst waren de algemene voorwaarden van toepassing zoals die door ICS als productie 1 bij antwoord in het geding zijn gebracht.
Op 18 september 2008 heeft Kaardhoudster een nieuwe kaart gekregen. Deze bood de mogelijkheid om zelf een pincode te kiezen. Kaardhoudster heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en voor de creditcard dezelfde pincode gekozen als die zij voor haar Rabo bankpas gebruikte. Op 5 mei 2009 heeft Kaardhoudster een bezoek gebracht aan een verfwinkel. Bij dat bezoek bevonden zich geen andere klanten in de winkel, maar slechts één winkelbediende. Bij dat bezoek heeft Kaardhoudster haar tas op de toonbank gezet en enige ogenblikken uit het oog verloren. Zij heeft vervolgens bemerkt dat haar portemonnee uit de tas was gekomen en naast of bij de tas op de toonbank lag. Kaardhoudster heeft in de verfwinkel met haar Rabo bankpas betaald en heeft de winkel verlaten.
Vervolgens zijn met de creditcard twee contantopnames gedaan van respectievelijk € 250,= en € 750,=. Een derde opname van € 500,= is geweigerd, omdat de daglimiet van € 1.250,= werd overschreden. Vervolgens is nog een bedrag van € 250,= opgenomen. Twee daarop volgende pogingen om contant geld op te nemen mislukten, wederom omdat de daglimiet voor de kaart was bereikt. Bij deze transacties is telkens ineens de juiste pincode ingetoetst. Kaardhoudster had tot dat moment nog geen gebruik gemaakt van de op 18 september 2008 ter beschikking gestelde kaart.
In de nacht van 5 op 6 mei 2009 zijn nog twee betalingspogingen gedaan. Dat betrof betalingen via een Amerikaans website. Deze stond bij ICS als "verdacht" geregistreerd en daarom zijn die transacties niet aan Kaardhoudster in rekening gebracht.
6. Voorop dient te staan dat Kaardhoudster slachtoffer is geworden van onrechtmatig handelen (diefstal) door een derde, die tot op heden onbekend is gebleven. Dat ICS iets met die diefstal van doen heeft gehad, is niet gesteld, niet gebleken en verder ook niet aannemelijk. In de toepasselijke voorwaarden biedt ICS haar klanten een mogelijkheid om schade die zij na ontvreemding van een pas oplopen door onbevoegde transacties vergoed te krijgen, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder met name de voorwaarde dat Kaardhoudster bij het gebruik van en toezicht op de kaart voldoende zorgvuldigheid in acht moet hebben genomen en dat het onbevoegd gebruik niet kan worden geweten aan opzet, schuld of nalatigheid van Kaardhoudster.
7. De vraag die in dit geding centraal staat is, of Kaardhoudster bij het beheer van de aan haar ter beschikking gestelde creditcard voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Met ICS is de kantonrechter van oordeel dat zulks niet het geval is geweest.
8. Met de Ombudsman Financiële Dienstverlening (zie prod.8 bij antwoord) is de kantonrech-ter van oordeel dat een creditcard een kostbare bezitting is. Algemeen bekend mag worden geacht dat fraudes met bank- en creditpassen een reëel gevaar vormen, bijvoorbeeld in de vorm van "skim-ming". In dat verband is ook in de media veelvuldig aandacht besteed aan de noodzaak om pinco-des geheim te houden en er zorg voor te dragen dat bij gebruikmaking van de pincode derden deze niet kunnen afkijken. In zijn jurisprudentie1 stelt het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) ook zeer strenge eisen aan de door een kaarthouder in acht te nemen zorgvuldigheid. Dat is op zich ook niet onredelijk, omdat - zou met deze voorwaarde soepel omgegaan worden - de kans op misbruik hiervan ten nadele van financiële instellingen als ICS zeer reëel zou zijn.
9. Onweersproken is dat Kaardhoudster de in september 2008 verstrekte kaart nimmer zelf heeft gebruikt. De voor de kaart benodigde pincode kan dus niet bij het gebruik van die kaart zijn afgekeken. Wel staat vast dat bij de (deels geslaagde) pogingen om met de kaart contant geld op te nemen direct, in één keer en van meet af aan, de juiste pincode is ingetoetst. Het door ICS als productie 2 bij antwoord overgelegde overzicht toont aan dat direct bij de eerste poging € 250,= kon worden opgenomen en bij een tweede poging € 750,=. Dat de derde, vijfde en zesde poging mislukten, kwam niet door het gebruik van een verkeerde pincode, maar doordat de daglimiet voor contantopnamen was bereikt.
10. De omstandigheid dat de onbevoegd gebruiker van de creditcard meteen bij de eerste poging de pincode correct heeft ingetoetst maakt aannemelijk dat deze code bij de onbevoegd gebruiker bekend moet zijn geweest. Omdat de kaart nog nooit was gebruikt en de onbevoegd gebruiker de pincode dus niet bij het gebruik van de kaart heeft kunnen afkijken, moet deze code op andere wijze ter kennis van de onbevoegd gebruiker zijn gekomen. Wanneer dat is, omdat de code ergens bij of op de creditcard stond genoteerd, dan is dat hoogst onzorgvuldig en in strijd met de expliciete instructies die bij het verstrekken van de kaart worden gegeven en de geheimhou-dingsplicht die in artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden is opgenomen.
11. Kaardhoudster heeft betwist dat zij haar pincode op of bij de kaart heeft genoteerd. Ter verklaring voor de kennis die de onbevoegd gebruiker van de pincode moet hebben gehad, heeft ICS opgemerkt dat zij in september 2008 een nieuwe creditcard heeft gekregen en vervolgens zelf de daarbij behorende pincode heeft gewijzigd in de pincode die behoorde bij de pas van de Rabo bank en de ABN Amro bank. Zij heeft met de Rabo bankpas afgerekend in de verfwinkel en vermoedt dat de winkelbediende bij die gelegenheid de pincode heeft afgekeken en, na diefstal van haar creditcard, heeft geprobeerd of die kaart ook kon worden gebruikt met de afgekeken pincode.
12. Ook als de gang van zaken is geweest zoals door Kaardhoudster geschetst, moet dat leiden tot het oordeel dat Kaardhoudster niet voldoende de zorgvuldigheid heeft betracht die haar als gebruiker van de creditcard betaamt. Het wijzigen van de pincode is immers een handeling aan of met betrek-king tot de creditcard die Kaardhoudster zelf heeft uitgevoerd en waardoor zij zelf de mogelijkheid heeft geschapen dat een derde, die bij het gebruik van één van haar passen de pincode had afgeke-ken, van al haar passen onbevoegd gebruik zou kunnen gaan maken. De door ICS ter voorkoming van misbruik van de creditcard gegeven beveiliging (in de vorm van een unieke toegangscode c.q. pincode) is daarmee deels doorbroken, doordat het uniek karakter van die code in relatie tot de kaarthouder aan die toegangs- of pincode is ontnomen. Het risico van misbruik van de kaart is daardoor toegenomen, wat aan Kaardhoudster kan worden verweten. Daardoor is het schaderisico voor ICS bij een beroep op de algemene voorwaarden verhoogd, zonder dat ICS daar enige invloed op heeft gehad of kunnen hebben.
Tegengeworpen kan dan wellicht worden dat ICS die omstandigheid heeft gecreëerd door haar klanten de mogelijkheid te bieden de pincode te wijzigen, maar dat maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. Kaardhoudster had er immers ook voor kunnen kiezen om een andere, voor haar evenzeer makkelijk(er) te onthouden pincode te kiezen, waardoor het uniek karakter van die code in stand was gebleven.
Tot slot zij nog opgemerkt dat Kaardhoudster in het door haar geschetste geval kennelijk niet heeft verhinderd dat een derde kon meekijken bij het intoetsen van de pincode. Zonder nadere verklaring waarom dat niet viel te voorkomen, moet worden aangenomen dat ook hierin een grond is gelegen om te twijfelen aan de zorgvuldigheid die Kaardhoudster had moeten betrachten bij het gebruikma-ken van haar pincode.
13. Om deze redenen is de kantonrechter van oordeel dat ICS terecht het standpunt heeft ingenomen dat het voorbehoud van artikel 6.2 aan de daar opgenomen risico-uitsluiting in de weg staat. Het ontnemen van het uniek karakter aan de pincode acht de kantonrechter verwijtbaar, waardoor zich een geval voordoet van schuld of nalatigheid als bedoeld in artikel 6.2 van de algemene voorwaarden.
14. Het voorgaande betekent dat het gevorderde niet toewijsbaar is. Wat partijen verder nog hebben aangevoerd behoeft in dat geval geen nadere beoordeling. Beslist moet worden als na te melden, waarbij Kaardhoudster als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden verwezen in de kosten van dit geding, die zullen worden vastgesteld op nihil, nu ICS in persoon (bij monde van een bedrijfsjurist) verweer voert en dus geen professioneel gemachtigde heeft hoeven inschakelen.
4. De beslissing.
De kantonrechter:
Wijst de vorderingen van Kaardhoudster af;
Veroordeelt Kaardhoudster in de kosten van het geding, aan de zijde van de besloten vennootschap International Card Services B.V. tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen te 's-Hertogenbosch door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.
typ: RC/Coll.:
1 zoals gepubliceerd op de site van dit instituut, http://www.kifid.nl/overkifid/uitspraken
* De kantonrechter te 's-Hertogenbosch maakt sedert 1 januari 2002 onderdeel uit van de rechtbank aldaar.
??
??
??
??
710647 CV EXPL 8005/10 blad 5
vonnis