Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 11/411
AWB 11/412
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 maart 2011
inzake
[verzoekster],
te [plaats],
verzoekster,
gemachtigden mr. G.H.J. Heutink en mr. A. Franken van Bloemendaal,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigde mr. B. Timmermans.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen Praxis-Doe-Het-Zelf Centrum BV, te Diemen, vergunninghoudster, gemachtigde mr. A.W. Bos.
Procesverloop
Bij besluit van 6 oktober 2010 heeft verweerder omgevingsvergunning verleend aan Praxis Doe-Het-Zelf Centrum BV te Diemen (hierna: vergunninghoudster) voor het verbouwen van een bouwmarkt en tuincentrum tot een Plan-it bouwmarkt met drive-in aan de Hurksestraat 27 te Eindhoven, kadastraal bekend [kadastergegevens].
De omgevingsvergunning is verleend voor de volgende activiteiten:
1. het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo);
2. het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo.
Het door verzoekster tegen dit besluit ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 20 januari 2011 ongegrond verklaard.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft verzoekster bij brief van 1 februari 2011 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/412.
Bij brief van eveneens 1 februari 2011 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/411.
Bij uitspraak van 11 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter verweerders besluiten van 6 oktober 2010 en 20 januari 2011 geschorst en verstaan dat partijen ter zitting zullen verschijnen om te beoordelen of toepassing moet worden gegeven aan artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De zaak is behandeld op de zitting van 24 februari 2011, waar verzoekster is verschenen bij gemachtigden, vergezeld door [naam A]. Verweerder is eveneens verschenen bij gemachtigde. Verschenen is voorts de gemachtigde van vergunninghoudster, vergezeld door [naam B] en [naam C].
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen.
2. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien de voorzieningenrechter in een dergelijk geval van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak kan worden gedaan in de hoofdzaak. In de uitnodiging voor de zitting zijn partijen op deze bevoegdheid van de voorzieningenrechter gewezen.
3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bedoelde situatie zich hier voordoet en zal derhalve onmiddellijk uitspraak doen in de aanhangige hoofdzaak.
<u>Feiten</u>
4. Op 15 april 2010 heeft vergunninghoudster een aanvraag ingediend voor het verbouwen van een bouwmarkt met tuincentrum op onderhavige locatie. In verband met het voornemen ten behoeve van het bouwplan ontheffing te verlenen met toepassing van artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) juncto artikel 4.1.1, eerste lid, onder b, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) heeft het ontwerpbesluit met de daarop betrekking hebbende stukken van 29 juli 2010 tot en met 8 september 2010 ter inzage gelegen. Hierbij is de gelegenheid is geboden om tegen dit voornemen een zienswijze naar voren te brengen. Van deze gelegenheid heeft verzoekster bij brief van 6 september 2010 gebruik gemaakt.
5. Vergunninghoudster heeft vervolgens haar aanvraag om bouwvergunning van 15 april 2010 ingetrokken en op 1 oktober 2010 de thans aan de orde zijnde aanvraag om omgevings-vergunning ingediend.
<u>Standpunten partijen</.u>
6. Verweerder heeft aan het bestreden besluit –zakelijk weergegeven– ten grondslag gelegd dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan omdat de maximale goothoogte van 4 meter wordt overschreden en omdat de maximale oppervlakte van 6.800 m2 bruto vloeroppervlak (b.v.o.) voor de bouwmarkt wordt overschreden. Verweerder heeft hiervoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), de zogenoemde planologische kruimellijst, omgevingsvergunning voor het gebruiken in strijd met bestemmingsplan verleend, onder de overweging dat er geen ruimtelijke bezwaren bestaan tegen het bouwplan.
7. Verzoekster heeft zich –zakelijk weergegeven– op het standpunt gesteld dat ten onrechte gebruik is gemaakt van de kruimellijst voor de afwijking van de maximale oppervlakte voor een bouwmarkt. Volgens verzoekster had toepassing gegeven moeten worden aan artikel 2.1, eerste lid, onder c juncto 2.12, eerste lid, onder a, onder 3o van de Wabo. Verweerder heeft het bouwplan volgens verzoekster ten onrechte opgeknipt in afzonderlijke bouwplannen en de drive-in ten onrechte onder de kruimellijst van artikel 4, aanhef en eerste lid, onder a, van Bijlage II van het Bor geschaard. Volgens verzoekster heeft de wetgever niet beoogd een mogelijkheid in het leven te roepen om projecten van deze omvang door splitsing van het bouwplan onder het verlichte regime voor kruimelgevallen te laten vallen. Verzoekster heeft gesteld dat de regel met betrekking tot het maximale oppervlak in het bestemmings-planvoorschrift 2.2 een gebruiksverbod betreft en anders dan verweerder meent niet ziet op bouwen. Volgens verzoekster kan voor het afwijken hiervan niet met toepassing van de kruimellijst omgevingsvergunning worden verleend. Voorts heeft verzoekster zich op het standpunt gesteld dat gezien de aard en omvang van het bouwplan, de strijdigheid van dat bouwplan met zowel gebruiks- en bouwvoorschriften in het bestemmingsplan, verweerder niet had mogen kiezen voor toepassing van de kruimellijst. Tot slot heeft verzoekster aangevoerd dat verweerder enkel heeft gesteld dat er geen ruimtelijke bezwaren zijn tegen het bouwplan, maar dit ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Zo is verweerder op de gevolgen voor externe veiligheid, verkeer en luchtkwaliteit in het geheel niet ingegaan, aldus verzoekster.
8. Vergunninghoudster heeft zich in grote lijnen aangesloten bij de standpunten van verweerder.
<u>Wettelijk kader</u>
9. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk;
(…)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (…)
(…).
10. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan (…).
Ingevolge het tweede lid van voormeld artikel wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
11. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef onder a, onder 2o kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
12. Ingevolge artikel 4, aanhef en eerste lid, onder a van Bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder 2o, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening worden afgeweken, in aanmerking een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom.
13. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van Bijlage II van het Bor wordt in deze bijlage verstaan onder “bijbehorend bouwwerk”: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;
Onder “hoofdgebouw” wordt verstaan: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.
14. Het perceel waarop het bouwplan is gesitueerd is gelegen in het geldende bestemmingsplan “1e wijziging I reconstructie Poot van Metz/Noord Brabantlaan”.
15. In artikel 2.1 van de planvoorschriften is bepaald dat de op de kaart voor kwekerij/tuincentrum/bouwmarkt aangewezen gronden zijn bestemd voor doeleinden van handel en bedrijf, uitsluitend in de vorm van een kwekerij en/of tuincentrum en/of bouwmarkt alsmede voor parkeerdoeleinden.
16. In artikel 2.2 van de planvoorschriften is bepaald dat deze gronden uitsluitend mogen worden gebouwd gebouwen en bouwwerken, niet zijnde gebouwen, passende in de bestemming met een goothoogte van ten hoogste 4 m en een bebouwingshoogte van ten hoogste 8 m; de oppervlakte van de bouwmarkt mag ten hoogste 6.800 m2 b.v.o bedragen.
17. In artikel 2.3 van de planvoorschriften is bepaald dat het verboden is de in dit artikel bedoelde gronden en opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de uit het plan voortvloeiende bestemming.
<u>Oordeel van de voorzieningenrechter</u>
18. Tussen partijen is niet geschil dat met het realiseren van de drive-in de op grond van artikel 2.2 van de planvoorschriften maximaal toegestane oppervlakte van 6.800 m2 b.v.o. van de bouwmarkt wordt overschreden. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of verweerder hiervoor met toepassing van de kruimellijst van artikel 4, aanhef en eerste lid, onder a, van Bijlage II van het Bor omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen om de gronden te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan (als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo). Bij de beantwoording van deze vraag is allereerst van belang dat het begrip “gebruiken” in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (blijkens onder andere de Nota van Toelichting bij het Bor, p. 124) betrekking heeft op gebruik in enge zin alsook op bouwen. Dat betekent dat het bij de toepassing van de kruimellijst kan gaan om strijd met de gebruiksregels van een bestemmingsplan, maar ook om strijd met de bouwregels.
19. Verweerder heeft aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd dat het planvoorschrift met betrekking tot de maximaal toegestane oppervlakte van de bouwmarkt in voormeld artikel 2.2 betrekking heeft op bouwen en geen (nader) gebruiksvoorschrift betreft. Dit standpunt wordt gelet op de redactie van dit voorschrift en de plaats ervan in relatie tot de andere voorschriften gevolgd. Dit laat echter onverlet dat, ook indien verzoekster wordt gevolgd in haar betoog dat sprake is van een planvoorschrift dat ziet op gebruik, dat niet leidt tot de conclusie dat verweerder zich ten onrechte bevoegd heeft geacht tot het toepassen van de kruimellijst. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de reikwijdte van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, moet worden geconcludeerd dat in dat geval voor de afwijking van dat gebruiksvoorschrift met toepassing van de kruimellijst omgevingsvergunning kan worden -en ook is- verleend. Deze grond van verzoekster treft geen doel.
20. Vervolgens is aan de orde of de drive-in kan worden aangemerkt als “bijbehorend bouwwerk” als bedoeld in artikel 4, aanhef en eerste lid, van Bijlage II van het Bor. Uit de toelichting bij de definitiebepaling volgt dat onder het begrip “bijbehorend bouwwerk” zowel uitbreidingen van een hoofdgebouw, aan- en uitbouwen en bijgebouwen worden begrepen. Van belang is dat een bijbehorend bouwwerk altijd functioneel moet zijn verbonden met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw (maar het hoeft niet tegen het hoofdgebouw te zijn aangebouwd). Met functionele verbondenheid wordt volgens de Nota van Toelichting bedoeld dat sprake moet zijn van een gebruik van het bijbehorende bouwwerk dat in planologisch opzicht gerelateerd is aan het gebruik van het hoofdgebouw.
21. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting wordt geoordeeld dat verweerder de drive-in terecht heeft aangemerkt als “bijbehorend bouwwerk” in de hiervoor bedoelde zin. Tussen partijen is niet in geschil dat de bouwmarkt en het tuincentrum moeten worden aangemerkt als "hoofdgebouw" en dat dit gebouw in gebruik is voor de verkoop van bouw- en tuinartikelen. De drive-in zal voor hetzelfde doel in gebruik genomen worden, zij het dat het hier gaat -zo heeft vergunninghoudster onweersproken gesteld- om volumineuze artikelen, waarvan het eenvoudiger is wanneer deze meteen in de auto kunnen worden geladen. Uit het vorenstaande volgt dat het gebruik van de drive-in planologisch opzicht is gerelateerd aan het gebruik van het hoofdgebouw.
22. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder bevoegd was toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o, van de Wabo juncto artikel 4, aanhef en eerste lid, van Bijlage II van het Bor. Gegeven de omstandigheid dat verweerder weliswaar bevoegd, maar niet verplicht is om met toepassing van de kruimellijst omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen ten behoeve van het onderhavige bouwplan, is voorts aan de orde de vraag of verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
23. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting wordt geoordeeld dat verweerder in redelijkheid toepassing heeft kunnen geven aan zijn bevoegdheid. Bij de belangenafweging heeft verweerder betekenis mogen toekennen aan de omstandigheid dat als gevolg van het bouwplan de bebouwde oppervlakte ten opzichte van de oude situatie afneemt, waardoor de voor verkoopdoeleinden beschikbare oppervlakte eveneens afneemt. Het bestreden besluit, gelezen in combinatie met het primaire besluit, is ter zake van de belangenafweging, blijkens de daaraan gewijde overwegingen, anders dan verzoekster heeft gesteld, voldoende draagkrachtig gemotiveerd. Bij dit oordeel wordt betrokken dat het vereiste van een goede ruimtelijke onderbouwing, en de daarmee samenhangende onderzoeken, hier niet geldt.
<u>Conclusie</u>
24. Op grond van vorenstaande overwegingen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid omgevingsvergunning voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan heeft kunnen verlenen. Omdat gesteld noch gebleken is dat zich één van de in artikel 2.10 van de Wabo genoemde weigeringsgronden voordoet –afgezien van de strijdigheid met het bestemmingsplan in verband waarmee omgevingsvergunning is verleend– moet worden geoordeeld dat verweerder, gelet op het limitatief-imperatieve karakter van deze bepaling, de omgevingsvergunning voor bouwen terecht heeft verleend. Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die moeten leiden tot vernietiging, kan het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Het beroep moet derhalve voor ongegrond worden gehouden.
25. Gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen en het bepaalde in artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, bestaat er geen aanleiding om toepassing te verlenen aan het bepaalde in artikel 8:87, eerste lid, van de Awb. Met de uitspraak in de hoofdzaak vervalt van rechtswege de uitgesproken schorsing, zodat opheffing ervan niet meer nodig is.
26. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken of te bepalen dat door verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht moet worden vergoed.
27. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover betrekking hebbend op de beslissing in de hoofdzaak, binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: