Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/673
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 maart 2011
inzake
[verzoeker],
te [woonplaats],
verzoeker,
gemachtigde mr. R. van 't Land,
tegen
de burgemeester van de gemeente Eindhoven,
verweerder,
gemachtigde mr. B.J.P.G. Roozendaal.
Procesverloop
Verweerder heeft verzoeker, bij besluit van 16 februari 2011, een bevel gegeven als bedoeld in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoeker de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht ter zake van dit besluit een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De voorzieningenrechter heeft, in het kader van het vooronderzoek, aanleiding gezien om de, in de brief van de Hoofdofficier van Justitie (hierna: de Hoofdofficier) van 1 maart 2011 aan de burgemeester genoemde, dreigingsinschatting van 29 november 2010 bij de Hoofdofficier op te vragen. De Hoofdofficier heeft de dreigingsinschatting op 9 maart 2011 aan de voorzieningenrechter doen toekomen en heeft daarbij verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Awb.
De rechtbank heeft, dit verzoek interpreterend als een mededeling dat alleen de voorzieningenrechter van de dreigingsinschatting kennis zal mogen nemen, bij beslissing van 10 maart 2011 bepaald dat de beperking van de kennisneming van de dreigingsinschatting van 29 november 2010 gerechtvaardigd is.
De voorzieningenrechter heeft partijen daarop verzocht om hem, overeenkomstig artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, toestemming te verlenen om mede op de grondslag van de dreigingsinschatting uitspraak te doen. Verzoeker heeft die toestemming geweigerd. De voorzieningenrechter zal zijn uitspraak dan ook niet mede op dat stuk kunnen baseren.
De zaak is behandeld ter zitting van 11 maart 2011. Verzoeker is vertegenwoordigd door mr. E.M.J. Thomas, kantoorgenoot van verzoekers gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
3. Aan de orde is of er aanleiding bestaat om verweerders besluit van 16 februari 2011 te schorsen in afwachting van de beslissing op het door verzoeker gemaakte bezwaar.
<u>Relevante feiten</u>
4. Verzoeker is vanaf 2002 gedetineerd geweest en is in 2007 veroordeeld tot elf jaar en drie maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest, in verband met onder andere de handel in en het bezit van synthetische drugs. Nadat verzoeker, na het uitzitten van zijn straf, naar zijn partner in de woning aan de [perceel] was teruggekeerd, werd deze woning op zondag 28 november 2010, rond 21.20 uur, met een automatisch wapen beschoten. Niet alleen in deze woning, maar ook in twee naastgelegen woningen en in enkele auto’s zijn kogels ingeslagen. Bij de schietpartij zijn geen slachtoffers gevallen. Na de schietpartij hebben verzoeker en zijn partner de woning verlaten.
5. Op 5 februari 2011 werd in de voorgevel van de woning een nieuwe ruit, van gelaagd veiligheidsglas met een dikte van enkele centimeters, geplaatst. Sinds dat moment of de dag erna verbleef verzoeker opnieuw in de woning.
Verweerder heeft zich, nadat hem dit ter kennis kwam, genoodzaakt gezien om verzoeker te bevelen:
- zich binnen twee uur na inwerkingtreding van het bevel van het perceel [perceel] te verwijderen en zich daarvan verwijderd te houden tot 16 mei 2011;
- zich niet op te houden in het gebied omgrensd door de [weg A], [weg B], [weg C], [weg D] en [weg E], inclusief deze wegen (zoals met een markering is aangegeven op de aan het bevel gehechte kaart), behalve voor het gebruik van de [weg E] en de hoofdweg van de [weg F] voor doorgaand verkeer.
In het besluit is aangegeven dat deze bevelen niet van toepassing zijn op tijdstippen waarvoor de burgemeester of de politie incidenteel toestemming heeft gegeven om kortstondig het pand te betreden (waarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over de randvoorwaarden).
<u>Standpunten van partijen</u>
6. Aanvankelijk was volgens verweerder een bevel niet nodig, omdat verzoeker en zijn partner te kennen hadden gegeven niet meer in de woning te willen en zullen verblijven, zodat een ernstige dreiging van herhaling van de aanslag, hangende het opsporingsonderzoek, was weggenomen.
Omdat bij de aanslag sprake was van gemeengevaar voor personen, de aanslag is mislukt, geen daders zijn opgepakt en het doelwit van de aanslag is teruggekeerd naar dezelfde woning, is volgens verweerder de kans op een herhaalde, serieuze aanslag op verzoekers leven, met alle gevolgen van dien ook voor derden, alleszins voorstelbaar. Verweerder heeft hierbij overwogen dat op basis van onderzoek mag worden aangenomen dat verzoeker het doelwit is geweest van een schietpartij, omdat hij zich op dat moment bij de beschoten woning bevond. Deze schietpartij hield volgens verweerder verband met verzoekers langdurige detentie wegens zware criminaliteit in het verdere verleden. Deze schietpartij heeft grote onrust veroorzaakt onder de Eindhovense bevolking en in het bijzonder in de buurt.
Zolang verzoeker in de woning woonachtig is, is er dan ook ernstige vrees voor de veiligheid van verzoeker, de medebewoners - waaronder een minderjarige - en van omwonenden en voorbijgangers en voor grote maatschappelijke onrust, aldus verweerder. Daardoor is er sprake van ernstige vrees voor het ontstaan van een verstoring van de openbare orde, zodat het geven van het bevel noodzakelijk was. Verweerder heeft in zijn overwegingen betrokken dat niet met minder ingrijpende middelen kon worden volstaan om de dreiging weg te nemen, omdat verzoeker om hem moverende redenen elke vorm van beveiliging heeft geweigerd.
Verweerder heeft verder overwogen dat in de belangenafweging niet mag worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de effecten van een eventueel geweldsincident, gericht tegen het leven van verzoeker, niet alleen gevaar kan opleveren voor verzoeker, maar ook voor de buren en de omgeving.
Verder heeft verweerder, gelet op de grondrechten van verzoeker en zijn gezin, de reikwijdte van het bevel naar inhoud, duur en plaats zoveel mogelijk beperkt. Volgens verweerder zal het bevel, zodra er ontwikkelingen zijn in het opsporingsonderzoek, ambtshalve worden heroverwogen, in het bijzonder indien sprake is van aanhouding van een of meer verdachten.
Verweerder heeft ter zitting, ter onderbouwing van zijn standpunt, verwezen naar de tot hem gerichte brief van de Hoofdofficier van 1 maart 2011, waarin, na een beschrijving van informatie waarop de in die brief vervatte dreigingsinschatting is gebaseerd, wordt aangegeven dat de politie, op grond van de haar ter beschikking staande informatie, de ernst van de dreiging tegen verzoeker inschat als "ernstig" en de waarschijnlijkheid dat aan de dreiging uitvoering zal worden gegeven als "hoog". De politie is er daarbij vanuit gegaan dat het schietincident bedoeld was als een tot verzoeker gerichte waarschuwing uit het criminele circuit. Volgens de Hoofdofficier betekent de kwalificatie "ernstig" dat er vrees bestaat voor het leven van verzoeker en de samenleving daardoor ernstig geschokt zal raken. Met de kwalificatie "hoog" wordt aangegeven dat er concrete aanwijzingen zijn dat de gebeurtenis zich zal voordoen, waarbij alleen tijd en plaats niet bekend zijn, dan wel dat de gebeurtenis zeer voorstelbaar wordt geacht.
7. Volgens verzoeker was verweerder niet bevoegd om het bevel te geven, omdat dit in strijd is met de Gemeentewet en/of de APV van Eindhoven. Indien in een APV voor de burgemeester een bevoegdheid is opgenomen om maatregelen te treffen in - voor zover hier van belang - het belang van de openbare orde, zal de burgemeester die bevoegdheid moeten gebruiken en is er geen plaats voor een bevel als hier in het geding. Volgens verzoeker is artikel 2.7a.1 van de APV van Eindhoven op hem van toepassing, omdat hij, door terugkeer in zijn woning, moet worden aangemerkt als een persoon die een de openbare orde verstorend feit verricht. Daardoor zou ook slechts een verblijfsontzegging van een veel geringere duur kunnen worden opgelegd.
Het bevel vormt bovendien een ernstige inbreuk op een aantal in de Grondwet, het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het bij dat verdrag behorende Eerste, Vierde en Zevende Protocol, beschermde grondrechten.
Verzoeker wijst erop dat de onrust in de buurt is veroorzaakt doordat verweerder buurtbewoners ten onrechte had medegedeeld dat verzoeker niet zou terugkeren naar de woning, maar hij dit toch heeft gedaan. Verzoeker heeft echter alleen maar gezegd dat hij de woning tijdelijk zou verlaten. Door verstrekking van de juiste informatie en het informeren van de buurtbewoners over de verdere gang van zaken, had verweerder het ontstaan van onrust kunnen voorkomen.
Niet valt volgens verzoeker in te zien dat hij niet, voorafgaande aan het geven van het bevel, had kunnen worden gehoord, in aanmerking genomen dat er mogelijk kort na 5 of 6 februari 2011 bij verweerder wetenschap is ontstaan over het verblijf van verzoeker in zijn woning, maar het bevel tien dagen later is gegeven.
Verzoeker twijfelt ernstig aan de doelmatigheid van het bevel, voor zover dat betrekking heeft op een beperkt gebied, aangezien een aanslag op verzoeker niet alleen bij zijn woning, maar in geheel Eindhoven kan plaatsvinden. De vraag is dan ook of het bevel kan bijdragen aan de verwezenlijking van het daarmee nagestreefde doel.
Verzoeker is verder van mening dat verweerder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen om de ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde te onderbouwen. Verzoeker verbleef al sinds 2007 steeds frequenter in de woning. De beschieting was een incident. Er zijn geen ontwikkelingen in het opsporingsonderzoek, wat erop duidt dat er geen nieuwe aanslag op handen is. Het enkele feit dat verzoeker gelaagd veiligheidsglas in het pand heeft laten aanbrengen, is in ieder geval onvoldoende om het bevel op te baseren.
De dreigingsinschatting is gebaseerd op de Circulaire bewaking en beveiliging personen, objecten en diensten. De Hoofdofficier heeft echter bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid alleen de beschikbare informatie vermeld, maar niet, conform de circulaire, aangegeven wat de aard van die informatie is. Overigens is het niet juist dat verzoeker is veroordeeld voor het telen van hennep. Dit roept vragen op over de betrouwbaarheid en professionaliteit van de door het openbaar ministerie aangeleverde informatie.
Volgens verzoeker heeft verweerder onvoldoende gekeken of er voor verzoeker minder ingrijpende maatregelen ter bescherming van de openbare orde bestonden. Ook al heeft verzoeker om hem moverende redenen beveiliging geweigerd, er waren alternatieven denkbaar, zoals het vaker surveilleren in de buurt, het plaatsen van opvallende voertuigen en dergelijke. Bovendien zijn er sinds het incident al maanden verstreken.
Verzoeker is ten slotte van mening dat aan zijn belang extra gewicht moet worden toegekend ten opzichte van het algemeen belang, omdat hij niet als veroorzaker van het gebeurde kan worden aangewezen.
<u>Wettelijk kader</u>
8. Ingevolge artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde. In artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij verstoring van de openbare orde, of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
<u>Beoordeling door de voorzieningenrechter</u>
9. Verzoeker heeft betoogd dat artikel 2.7a.1 van de APV van Eindhoven op hem van toepassing is, omdat hij, door terugkeer in zijn woning, moet worden aangemerkt als een persoon die een de openbare orde verstorend feit verricht. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2008, gepubliceerd onder LJN: <a href="http://zoeken.rechtspraak.ro.minjus/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=ljn&ljn=BB4096" target="_blank" >BB4096</a>, meent verzoeker dat in dat geval geen bevel, op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet meer mag worden gegeven.
De voorzieningenrechter volgt verzoeker daarin niet, alleen al omdat de tekst van artikel 2.7a.1 van de APV van Eindhoven voor de uitleg van verzoeker geen steun biedt. Op grond van deze bepaling kunnen, voor zover hier van belang, verblijfsontzeggingen worden opgelegd aan diegenen die strafbare feiten of openbare orde verstorende feiten verrichten. Het gaat dus over feiten die naar hun aard als strafbaar feit of als een de openbare orde verstorend feit kunnen worden aangemerkt. De terugkeer naar een woning kan bezwaarlijk als zodanig worden gezien. De omstandigheid dat die terugkeer - door toedoen van derden - kan leiden tot verstoring van de openbare orde, maakt dat niet anders.
Bovendien ziet artikel 2.7a.1 van de APV van Eindhoven op gevallen waarin al sprake is van verstoring van de openbare orde en niet op een situatie waarin, zoals hier, sprake is van vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde.
Niet kan dan ook worden gezegd dat verweerder niet bevoegd was om het bevel tot verzoeker te richten.
10. Uit de bewoordingen van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet kan worden afgeleid dat verweerder beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. De rechter kan dit oordeel slechts terughoudend toetsen. Hij dient te beoordelen of verweerder op het moment dat hij het bevel gaf in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde. Bij deze toetsing dient te worden uitgegaan van de informatie die verweerder op dat moment ter beschikking stond.
11. In het bestreden besluit is weliswaar aangegeven dat het is gebaseerd op bevindingen die zijn ontleend aan onderzoek, maar niet is aangegeven op welke concrete informatie verweerder zich heeft gebaseerd.
12. Bij brief van 1 maart 2011 heeft de Hoofdofficier verweerders gemachtigde, desgevraagd, een uiteenzetting gestuurd van de dreigingsinschatting door de regiopolitie Brabant Zuid-Oost van 29 november 2010. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde betoogd dat deze vertrouwelijke - risicoinschatting, waarover de burgemeester ten tijde van het geven van het bevel beschikte, aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd. Uit het bestreden besluit blijkt dit echter niet, terwijl de Hoofdofficier in zijn brief aangeeft dat deze is geschreven naar aanleiding van het verzoek van verweerders gemachtigde om namens de burgemeester te worden geïnformeerd over de inschatting van de dreiging. Dit duidt, anders dan in het bestreden besluit is aangeven, niet op voorafgaande wetenschap over de ernst van de dreiging. Niettemin gaat de voorzieningenrechter er, gelet op de in het bestreden besluit gekozen bewoordingen vooralsnog vanuit dat de burgemeester op de hoogte was van - de strekking van - de dreigingsinschatting.
13. Uit het onderzoek ter zitting is gebleken dat op 14 februari 2011, kort voor het geven van het bevel, een nieuwe dreigingsinschatting is opgesteld. Volgens verweerders gemachtigde kan op grond van die dreigingsanalyse worden geconcludeerd dat in de mate van dreiging zoals die op 29 november 2010 bestond nog geen wijziging is gekomen. Over deze dreigingsinschatting, die evenmin is genoemd in het bestreden besluit, is geen concrete informatie verstrekt.
14. Vooralsnog houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat verweerder ten tijde van het geven van het bevel over voldoende concrete feitelijke informatie beschikte om op basis daarvan het bevel te kunnen geven en de dreigingsinschattingen van 29 november 2010 en 14 februari 2011 voldoende feitelijke informatie bevatten ter legitimering van het gegeven bevel. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat verzoeker de voorzieningenrechter geen toestemming heeft gegeven om mede op de grondslag van de dreigingsinschatting van 29 november 2010 uitspraak te doen. Daarmee heeft verzoeker de voorzieningenrechter de mogelijkheid ontnomen om reeds thans te toetsen in hoeverre de dreigingsinschatting daadwerkelijk een toereikende grondslag biedt voor het door de burgemeester gegeven bevel.
15. Verweerder zal in de nog te nemen beslissing op bezwaar echter alsnog uitdrukkelijk moeten motiveren op basis van welke concrete en actuele informatie hij tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van ernstige vrees voor het ontstaan van verstoring van de openbare orde indien verzoeker naar zijn woning terugkeert. Aangezien sprake is van een gebrek dat in de bezwaarfase kan worden hersteld, ziet de voorzieningenrechter hierin geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
16. In het geval dat, zoals hier, de dreigende verstoring van de openbare orde niet van verzoeker, maar van derden uitgaat, moet het belang van verzoeker bij het respecteren van zijn rechten in beginsel zwaarder wegen dan wanneer de dreiging wel van hem zou zijn uitgegaan. In de belangenafweging mag echter niet worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat, los daarvan, de effecten van een eventueel volgend geweldsincident ernstig gevaar kan opleveren voor de bewoners van woningen in de omgeving.
17. Verweerder heeft zich, gelet op die mogelijke externe effecten, in dit geval op goede gronden op het standpunt gesteld dat een andere optie dan het geven van een bevel om de dreiging voor met name de omgeving weg te nemen niet aanwezig was. Verweerder heeft hierbij betekenis mogen hechten aan de omstandigheid dat verzoeker van overheidswege aangeboden hulp en beveiliging om hem moverende redenen heeft geweigerd. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat maatregelen als het vaker surveilleren in de buurt/straat of het plaatsen van opvallende voertuigen, gelet op het karakter van het incident dat de aanleiding vormde voor het bevel, een alternatief zouden kunnen vormen voor het opleggen van het bevel. Overigens deelt de voorzieningenrechter niet verzoekers standpunt dat een bevel voor een zo beperkt territorium niet zinvol kan worden geacht omdat een aanslag op verzoeker ook elders in Eindhoven kan plaatsvinden. Het bevel in zijn huidige vorm heeft tot gevolg dat de kans dat verzoeker wordt gevonden aanzienlijk wordt verkleind, omdat hij, behoudens een beperkt aantal uitzonderingen, niet in, of in de directe omgeving van zijn woning mag verblijven. Het bijkomende gevolg daarvan is dat, anders dan bij een bevel voor het gehele grondgebied van de gemeente Eindhoven - daargelaten of een dergelijk verstrekkend bevel in dit geval al mogelijk zou zijn - de bewoners in de omgeving van de woning van verzoeker effectief worden beschermd tegen inbreuken op de openbare orde.
18. De dreigende verstoring van de openbare orde kan een rechtvaardiging vormen voor de beperking van zowel op Europees als nationaal niveau gewaarborgde grondrechten. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn opvatting dat reeds het geven van een bevel als hier in het geding leidt tot een ongerechtvaardigde inbreuk op verzoekers grondrechten.
19. Onder meer bij de bepaling van de duur van het bevel heeft verweerder betrokken dat de reikwijdte daarvan, gelet op de grondrechten van verzoeker en zijn gezin, zo beperkt mogelijk moet zijn. Verweerder heeft in dit verband overwogen dat het bevel ambtshalve wordt heroverwogen zodra er ontwikkelingen plaatsvinden in het opsporingsonderzoek, in het bijzonder indien sprake is van aanhouding van een of meer verdachten.
20. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het bestreden besluit vooralsnog onvoldoende waarborgen biedt dat de inbreuk op verzoekers grondrechten in tijd zo beperkt mogelijk zal zijn. Op dit moment is van disproportionaliteit evenwel nog geen sprake. Gelet op de aard van de inbreuk, mag van verweerder worden verwacht dat hij zich frequent op de hoogte stelt van de stand van zaken in het onderzoek naar de verdachten van het schietincident en van de ernst van de bestaande dreiging en hij zich, ook indien dat onderzoek niet leidt tot aanhoudingen, er telkens van vergewist of in verband met die mate van ernst handhaving van het bevel nog wel gerechtvaardigd is. Op dit moment is nog niet duidelijk op welke wijze verweerder denkt hieraan invulling te gaan geven. Verweerder zal daarover in de beslissing op bezwaar duidelijkheid dienen te verschaffen.
21. Op grond van artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuurorgaan de toepassing van onder meer artikel 4:8 van de Awb achterwege laten voor zover de vereiste spoed zich daartegen verzet, zodat degene tot wie een beschikking zich richt niet voorafgaand aan het geven van die beschikking in de gelegenheid behoeft te worden gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen. Vooralsnog kan niet worden uitgesloten dat verweerder zodanig kort voor het geven van het bevel ter kennis is gekomen dat verzoeker weer in de woning was teruggekeerd, dat voor toepassing van artikel 4:8 van de Awb geen plaats was. Verweerder zal ook hierover in de beslissing op bezwaar duidelijkheid dienen te verschaffen.
22. De voorzieningenrechter is, alles bijeengenomen, van oordeel dat verweerder vooralsnog het belang van bescherming van de openbare orde in redelijkheid zwaarder heeft laten wegen dan het belang van verzoeker bij onbelemmerde toegang tot de woning en de directe omgeving daarvan. Het bestreden besluit zal naar alle waarschijnlijkheid in bezwaar stand houden. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
23. Hetgeen verzoeker verder heeft aangevoerd, kan hierin geen verandering brengen.
24. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of voor het geven van een last aan verweerder tot vergoeding van het griffierecht.
25. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
?
Aldus gedaan door mr. D.J. de Lange als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D.M. Manie als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2011.
<HR>
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: