Uitspraak
beschikking
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummers / rekestnummers:
211936 / EX RK 10-67
211940 / EX RK 10-68
211958 / EX RK 10-69
Beschikking van 11 maart 2011
in de zaken van
(EX RK 10-67, EX RK 10-68, EX RK 10-69)
de rechtspersoon naar het recht van Duitsland
TEN BRINKE GMBH & CO INDUSTRIEBAUTEN KG,
gevestigd te Bocholt (Duitsland),
verzoekster,
advocaat mr. B. Martens te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
(EX RK 10-67)
[verweerder sub 1],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
advocaten mr. A.J. van Soelen te Amsterdam en mr. J.A.J. Werner te Rotterdam,
(EX RK 10-68)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verweerster,
advocaten mr. A.J. van Soelen te Amsterdam en mr. J.A.J. Werner te Rotterdam,
(EX RK 10-69)
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSMAATSCHAPPIJ FLORIS B.V.,
gevestigd te Vught,
verweerster,
advocaten mr. A.J. van Soelen te Amsterdam en mr. J.A.J. Werner te Rotterdam,
Partijen zullen verder worden aangeduid met Ten Brinke respectievelijk [verweerder sub 1], [verweerster sub 2] en Floris B.V. .
1. De procedure
1.1. Na indiening van de verzoekschriften heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden door de meervoudig civiele raadkamer op 24 november 2010, waar alle verzoeken gevoegd zijn behandeld. Ter zitting is namens Ten Brinke verschenen de heer [K], bijgestaan door mr. B. Martens en mr. E.A.M. Muller. Voorts zijn verweerders verschenen middels mr. A.J. van Soelen en mr. J.A.J. Werner, waarbij voor Floris BV tevens is verschenen de heer [A]. Tevens is ter zitting verschenen N.A.M. Philippen, deurwaarder.
1.2. Hoewel geen aandeelhoudersregisters zijn overgelegd neemt de rechtbank aan dat – zoals ook tussen partijen niet in geschil is - de aandelen in alle vennootschappen voor 100% - direct of indirect - in handen zijn van [verweerder sub 1] en dat hij ook – middellijk of onmiddellijk – bestuurder is. Dit brengt mee dat afzonderlijke oproeping en het horen van de vennootschappen, waarvan de aandelen beslagen zijn, als weinig zinvol achterwege kan blijven.
1.3. Na toelichting van de standpunten over en weer is de uitspraak – uiteindelijk - bepaald op heden.
2. Feitelijke achtergrond
2.1. [verweerder sub 1] is zakenman en investeerder, die onder meer actief is in de onroerend goed-markt. Hij is direct en indirect eigenaar van (de aandelen van) een groot aantal besloten vennootschappen, waarin hij direct of indirect zeggenschap heeft. In een aantal van die vennootschappen berust de eigendom van (omvangrijke) onroerende zaken, onder meer in Duitsland.
2.2. Ten Brinke drijft in Duitsland een bouwmaatschappij. Zij heeft overeenkomsten gesloten met [verweerder sub 1] en/of een of meer van zijn besloten vennootschappen krachtens welke zij, Ten Brinke, op verschillende locaties in Duitsland bouwwerkzaamheden heeft verricht. Daarbij hebben [verweerder sub 1] zelf en diverse van zijn vennootschappen zich hoofdelijk schuldenaar jegens Ten Brinke verklaard.
2.3. Ten Brinke heeft de projecten geheel of of voor een groot deel uitgevoerd. Voor de projecten Hochhaus Shoppingcenter, FMZ Greding, Güterbahnhof, Neu Isenburg en Kulturbahnhof stelt Ten Brinke niet (volledig) te zijn betaald. Verdere betaling heeft zij niet verkregen, zodat zij zich ook tot de hoofdelijk schuldenaren heeft gewend.
2.4. Omdat ook dit niet tot het beoogde resultaat leidde heeft Ten Brinke [verweerder sub 1], [verweerster sub 2], Floris BV en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.] in rechte betrokken. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard
vonnis van 31 maart 2010 van de rechtbank Arnhem (zaaknummer / rolnummer 191843 / HA ZA 09-1938) – verder aan te duiden als “het vonnis van de rechtbank Arnhem” - zijn die gedaagden hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Ten Brinke van een bedrag van in hoofdsom €5.052.602,83, te vermeerderen met rente als bedoeld in artikel 6:119a BW,
alsmede van een bedrag van €6.422,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, van een bedrag van €18.443,26, te vermeerderen met rente, ter zake beslagkosten en van €8.293,50, te vermeerderen met rente, ter zake proceskosten.
2.5. In de aanloop tot die procedure had Ten Brinke een aantal conservatore beslagen ten laste van de gedaagden gelegd. Door de betekening van het vonnis van de rechtbank Arnhem zijn die beslagen overgegaan in executoriale beslagen. Ten Brinke wenst thans tot voor wat betreft de hieronder (punt 3.1.) genoemde beslagen tot executie over te gaan.
3. Het verzoek
3.1. De verzoeken strekken er toe dat de rechtbank bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad op de voet van artikel 474g Rv zal bepalen dat en binnen welke termijn tot verkoop en overdracht kan worden overgegaan van:
ten aanzien van [verweerder sub 1];
(i) de in beslag genomen certificaten van aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y B.V.], welke certificaten zijn uitgegeven door de stichting [Z], welke stichting is gevestigd [vestigingsplaats];
ten aanzien van [verweerster sub 2];
(ii) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gemini Swiss Holding I B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 16048711);
(iii) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [M B.V.], statutair gevestigd te '[vestigingsplaats]
(iv) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [N B.V.], statutair gevestigd te [vestigingsplaats];
(v) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Homburg Einkauf Center B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 17195296);
ten aanzien van Floris B.V.:
(vi) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid German Supermarkets “Sagittarius” Properties B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 16038097);
(vii) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leonardo Properties Vught B.V., statutair gevestigd te Vught en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 16038595);
(viii) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Leonardo Participations Vught B.V., statutair gevestigd te Vught en kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch aan dede Vughterweg 47A (KvK nummer 17000452);
(ix) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid German Supermarkets “Sagittarius” Properties IV B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 17181680);
(x) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Sagittarius” Properties V B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 17194885);
(xi) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Sagittarius” Properties VI Finance B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 17214326);
(xii) de in beslag genomen aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Klassische Immobilien Deutschland B.V., statutair gevestigd te 's-Hertogenbosch en aldaar kantoorhoudende aan de Vughterweg 47A (KvK nummer 17194749).
3.2. Ten Brinke voert daarbij aan dat de meeste kans op de hoogste opbrengst bestaat bij een onderhandse verkoop.
4. Verweer
4.1. Verweerders hebben zich tegen toewijzing van de verzoeken verzet en hiertoe met name het volgende aangevoerd.
4.1.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 715 lid 3 Rv Pro kan pas verlof voor de verkoop van beslagen aandelen worden gevraagd nadat het in kracht van gewijsde gegane vonnis aan de betrokken vennootschappen is betekend. Van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is geen sprake.
4.1.2. Zij hebben tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem hoger beroep ingesteld en zij verwachten dat er dan van de vordering van Ten Brinke niet veel overblijft. Er zijn grote tegenvorderingen op Ten Brinke terwijl Ten Brinke meer heeft gefactureerd dan op grond van de stand van de bouwwerkzaamheden was gerechtvaardigd. Er zijn bovendien al grote en waardevolle projecten aan Ten Brinke in betaling gegeven. Per saldo zal er geen schuld aan Ten Brinke resteren.
4.1.3. De opbrengst van de verkoop van de certificaten en aandelen zal erg tegenvallen. Veel van de onroerende zaken in deze vennootschappen zijn verhypothekeerd. De markt voor die onroerende zaken is thans erg moeilijk. Daar staat tegenover dat ten gevolge van de verkoop van de certificaten en aandelen enorme schade voor verweerders zal ontstaan.
4.2. Voorts maken verweerders bezwaar tegen de voorgestelde wijze van verkoop van de aandelen, namelijk onderhands. Zij hebben gronden te vrezen dat Ten Brinke de zaken goedkoop naar zich wil toe trekken omdat Ten Brinke zich al bij de hypotheekhouder van het overgrote deel van het vastgoed in de betrokken vennootschappen als potentiële afnemer heeft gemeld.
5. De beoordeling
5.1. De beslagen zijn (althans voor zover de rechtbank heeft kunnen controleren) gelegd met inachtneming van alle daarvoor geldende formaliteiten, zodat in zoverre geen beletselen voor toewijzing van het verzoek bestaan.
5.2. Anders dan verweerders menen bevat de bepaling van artikel 715 lid 3 Rv Pro, die inhoudt dat de termijn van art. 474g, eerste lid, Rv (welke termijn één maand na het leggen van het beslag bedraagt, gedurende welke executieverlof aan de rechtbank kan worden gevraagd op straffe van verval het executoriale beslag) pas eindigt na een maand na de dag waarop de in kracht van gewijsde gegane titel aan de vennootschap is betekend, geen beperking van de mogelijkheid dat verlof te vragen in die zin dat die mogelijkheid slechts bestaat gedurende een maand nadat de executoriale titel in kracht van gewijsde is gegaan. Gelet op het conservatore karakter van het beslag waarop artikel 715 Rv Pro ziet, zou een termijn die eindigt na een maand na de beslaglegging niet passend zijn; daarom wordt in genoemd derde lid van artikel 715 de Pro termijn van 474g, eerste lid, Rv voor een conservatoor beslag verlengd en wel tot uiterlijk een maand na betekening aan de vennootschap van de in kracht van gewijsde gegane titel. Van een opschorting van de mogelijkheid tot het vragen van het executieverlof is geen sprake; laat staan van een opschorting in een geval (zoals het onderhavige) dat er geen sprake meer is van een conservatoor beslag.
5.3. Het vonnis van de rechtbank Arnhem is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zodat het voor ten uitvoerlegging vatbaar is, ook al is tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De mogelijkheid dat dat hoger beroep voor appellanten/geëxecuteerden/verweerders gunstiger uitvalt dan de beslissing van de rechtbank, betekent nog niet dat er van ten uitvoerlegging geen sprake kan of mag zijn. Dat zou slechts anders zijn indien de executant misbruik van bevoegdheid zou maken door – bijvoorbeeld – een executie te effectueren van een titel die een kennelijke misslag bevat of zonder enig redelijk belang voor zichzelf onevenredig veel schade aan zou richten bij de geëxecuteerde. Dat zich hier een dergelijke situatie zou voordoen is niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd. Hetgeen is aangevoerd zoals hierboven is weergegeven onder 4.1.3. is daartoe bepaald onvoldoende.
5.4. Hetgeen hierboven onder 1.2. is aangegeven betekent tevens dat eventuele statutaire aanbiedingsverplichtingen aan medeaandeelhouders geen rol spelen.
5.5. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er derhalve geen zwaarwegende gronden aanwezig die zich tegen een verkoop van de aandelen als zodanig verzetten.
5.6. Bij het bepalen van de wijze waarop de voorwaarden waaronder verkoop en overdracht zullen dienen te geschieden wordt vooropgesteld dat deze in voldoende mate
zullen moeten waarborgen dat de beste opbrengst zal worden verkregen en de belangen van de verweerders zo min mogelijk zullen worden geschaad. De rechtbank zal hierbij naar bevindt van zaken oordelen. De door Ten Brinke voorgestelde wijze van verkoop, te weten onderhandse verkoop, wordt door de rechtbank wegens het ontbreken van een toereikende toelichting en feitelijke onderbouwing, onvoldoende transparant gevonden. Nu de rechtbank ook geen andere concrete voorstellen over de wijze van verkoop hebben bereikt, wordt voorshands van een openbare verkoop uitgegaan.
5.7. Als notaris zal de rechtbank benoemen Mr B. Waaijer, notaris te Amsterdam. De notaris zal worden belast met het leiden van de veiling en met het zorgdragen voor een goed en ordelijke verloop van de veiling en heeft daartoe alle binnen het wettelijke stelsel passende bevoegdheden, voor zover die bevoegdheden niet krachtens de wet aan de deurwaarder toekomen.
5.8. Als deurwaarder zal de rechtbank gerechtsdeurwaarderskantoor Groot en Evers te Amsterdam aanwijzen. De rechtbank tekent hierbij aan dat deurwaarderskantoor Janssen en Janssen te Eindhoven na telefonisch overleg te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen aanwijzing van deurwaarder Groot. De deurwaarder zal worden belast met de hem in de wet opgedragen talken.
5.9. Indien Ten Brinke van oordeel is dat de notaris of de deurwaarder een tegenstrijdig belangheeft, zodat de aangewezen notaris of de aangewezen deurwaarder niet bij de uitvoering van deze executie kan zijn betrokken, dient zij dit uiterlijk 22 maart 2011 aan de rechtbank en de betrokken notaris of deurwaarder mede te delen onder opgave van redenen. De rechtbank zal dan zo spoedig mogelijk nader beslissen.
5.10. De bijzondere omstandigheden van deze zaak geven aanleiding tot enkele daarop toegesneden maatregelen.
5.11. Het gaat om de verkoop van aandelen in vennootschappen welke onderling verbonden zijn. De uiteindelijke waarde is voornamelijk gelegen in (deelneming in c.q. zeggenschap over) de – weliswaar bezwaarde - eigendom van op verschillende locaties (in elk geval in Duitsland) gelegen onroerende zaken. In welke vennootschap welke vermogensbestanddelen zijn ondergebracht is de rechtbank niet bekend. Evenmin welke de waarde van die vermogensbestanddelen is en welke zekerheidsrechten daarop wellicht rusten en welke de overwaarde is. Bovendien gaat het ook om onroerende zaken met een bijzondere bestemming zoals een winkelcentrum, hetgeen van bijzondere invloed kan zijn op de te realiseren prijs.
5.12. Voor de invulling van de haar in het derde lid van artikel 474g Rv opgedragen taak heeft de rechtbank vooralsnog te weinig informatie. Daarom zal zij een notaris benoemen die met de executie zal worden belast en die zal worden opgedragen de rechtbank een voorstel te doen betreffende de veilingvoorwaarden en eventueel verdere omstandigheden betreffende de veiling. In afwachting daarvan zal de rechtbank verder beslissen.
5.13. Bij het opstellen van zijn voorstel zal de notaris rekening dienen te houden met onder meer de volgende aanwijzingen:
5.13.1. Het is de notaris toegestaan de openbare verkoop van de certificaten en aandelen in de onderscheidenlijke vennootschappen afzonderlijk te koop aan te bieden en te verkopen maar ook geheel of gedeeltelijk geclusterd.
5.13.2. De certificaten en aandelen zullen via een openbare aankondiging worden verkocht. Er zullen ten minste twee ronden zijn. De biedingen mogen, indien de notaris dit raadzaam acht, in gesloten couvert worden gedaan.
5.13.3. Tot de tweede ronde van de veiling worden alleen die gegadigden toegelaten die behoren tot de maximaal vier hoogste bieders.
5.13.4. De deurwaarder dient tenminste in twee landelijk verschijnende dagbladen (waaronder het Financieel Dagblad) in Nederland en twee landelijk verschijnende dagbladen in Duitsland een aankondiging van de veiling van de certificaten en de aandelen te plaatsen met vermelding van ten minste de bij de vennootschappen betrokken onroerende zaken.
5.13.5. De notaris is bij het formuleren van de veilingvoorwaarden niet gebonden aan de bewoording van hier vermelde uitgangspunten.
5.14. De notaris en de deurwaarder zijn bevoegd bij de uitoefening van de op grond van deze beschikking opgedragen taken gebruik te maken van de diensten van aan hun kantoor verbonden personen en van derden, indien dat voor de uitoefening van die taken noodzakelijk of raadzaam is.
5.15. De kosten die vanaf deze uitspraak door de notaris en deurwaarder in het kader de uivoering van deze beslissing worden gemaakt, waaronder te verstaan verschotten en honorarium voor bestede uren en diensten van door hen in te schakelen medewerkers en (deskundige) derden zijn kosten van executie. Die kosten komen voorshands voor rekening van de executerende beslaglegger Ten Brinke, die de opdrachtgever voor de executie is en het verzoek van 474g Rv heeft gedaan. Uiteindelijk zullen die kosten uit de opbrengst aan haar worden vergoed (als eerste uitgekeerd).
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de beslagen certificaten en aandelen van de in punt 3.1. genoemde vennootschappen ter executie zullen worden verkocht door middel van een openbare veiling, met in achtneming van hetgeen hierboven onder punt 5.6. en volgende is overwogen en volgens nader vast te stellen veilingvoorwaarden;
6.2. benoemt prof. mr. B. Waaijer notaris te Amsterdam tot notaris om de veiling te leiden en zorg te dragen voor een ordelijk verloop van die veiling;
6.3. draagt de notaris op met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen veilingvoorwaarden op te stellen en die uiterlijk 1 mei 2011 ter goedkeuring aan de rechtbank over te leggen;
6.4. wijst M.C. Groot deurwaarder te Amsterdam aan als de deurwaarder die met de executie is belast;
6.5. bepaalt dat de kosten van de executie voor rekening van Ten Brinke komen totdat zij die op de opbrengst van de verkochte aandelen en certificaten kunnen worden verhaald;
6.6. bepaalt dat Ten Brinke het door de notaris en de deurwaarder te bepalen bedrag als zekerheid voor verhaal van de kosten van de notaris en de deurwaarder, als bedoeld onder 5.12, uiterlijk acht werkdagen nadat de notaris en de deurwaarder hebben aangegeven op welke rekening dit bedrag dient te worden gestort, op die rekening dient te storten;
6.7. bepaalt dat maandelijks ten laste van het depot voorschotten kunnen worden betaald aan de notaris en de deurwaarder nadat die facturen zijn goedgekeurd door de hierna aan te wijzen rechter-commissaris;
6.8. bepaalt dat deze rechter-commissaris aanvulling van het depot aan Ten Brinke kan opdragen;
6.9. bepaalt dat de beslagen bij gebreke van tijdige storting in en of aanvulling van het depot worden opgeheven zonder verdere beslissing;
6.10. bepaalt dat de notaris en de deurwaarder de rechter-commissaris in voorkomende gevallen kunnen raadplegen;
6.11. wijst aan als rechter-commissaris aan mr E. Loesberg, lid van deze rechtbank;
6.12. draagt de verweerders en de in punt 3.1. genoemde vennootschappen op de door de notaris gevraagde gegevens aan die notaris te verschaffen;
6.13. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
6.14. houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs J.F.M. Strijbos, F.H.E. Boerma en M.G.A. Poelman, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
Mrs Boerma en Poelman zijn buiten staat om deze beschikking te ondertekenen.