Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 227457 / KG ZA 11-171
Vonnis in kort geding van 15 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RESHARE B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
eiseres,
advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Haarlem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen.
Partijen worden hierna ReShare en de gemeente genoemd.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 15,
- de mondelinge behandeling op 5 april 2011,
- de pleitnota van ReShare,
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 26 april 2011. Het vonnis was eerder gereed, zodat de uitspraak kon worden vervroegd.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. De gemeente heeft eind 2010/begin 2011 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor een opdracht tot het verrichten van de volgende dienst: het inzamelen van kleding door middel van inzamelcontainers (inclusief het sorteren, afzetten en/of verwerken van deze kleding), hierna te noemen: de opdracht.
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.3. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In paragraaf 5.1 van het toepasselijke bestek “Kledinginzameling middels inzamelcontainers in Eindhoven, Dienstverlening, Besteknummer 607380002” (hierna te noemen: het bestek) staat onder meer vermeld (productie 2 van ReShare):
“Prijs maakt geen onderdeel uit van de gunningscriteria. De Inschrijver ontvangt van de Opdrachtgever geen vergoeding voor de dienstverlening en ook zal Opdrachtgever geen opbrengst voor de kledinginzameling van de Inschrijver verlangen.
De Opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die is geselecteerd op grond van de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de navolgende gunningscriteria. De gevraagde informatie met betrekking tot de gunningscriteria dient bij inschrijving te worden verstrekt.
Aan het gunningscriterium “Technische en organisatorische eisen” wordt een vast aantal punten (vijf) per onderdeel toegekend wanneer de inschrijver er aan voldoet. Aan het gunningscriteria “Besteding Goede Doelen in Eindhoven” wordt een aantal punten toegekend naar rato van de besteding. Voor de andere gunningscriteria wordt een beoordeling afgegeven door een beoordelingscommissie.
De beoordelingscommissie bestaat uit minimaal drie personen en beoordeelt de gunningscriteria onafhankelijk van elkaar. De score per gunningscriterium wordt bepaald door het gemiddelde van de beoordelaars. In onderstaande tabel staat vermeld hoe de totaalscore (afgerond op 1 decimaal nauwkeurig) uit de waardering van de afzonderlijke gunningscriteria wordt opgebouwd.
Tabel 2: berekening totaalscore Inschrijver
Gunningscriterium score Weeg
factor Subtotaal
1 Servicegraad
2 Maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO)
3 Technische en organisatorische eisen
4 Besteding aan Goede Doelen in Eindhoven 1 – 10
1 – 10
0, 5 of 10
1 – 10 x 3
x 5
x 1
x 1 3 – 30
5 – 50
0, 5 of 10
1 – 10
Totaalscore
9 – 100
De Inschrijver met de hoogste totaalscore volgens tabel 2 wordt als beste beoordeeld. Aan hem zal het voornemen tot gunning worden uitgeschreven.”
2.4. In paragraaf 5.2 staat ten aanzien van de gunningcriteria onder andere vermeld:
“1 Servicegraad en onderscheidend vermogen
De Inschrijver levert een opgave van de servicegraad die hij levert bij de dienstverlening (op maximaal 4 A4, enkelzijdig).
In ieder geval dienen onderstaande onderwerpen te worden opgenomen.
De Inschrijver:
a. kenmerkt zich door een klantgerichte, betrouwbare, efficiënte en flexibele organisatie.
b. kan snel inspelen op eventuele beleidswijzigingen alsmede specifieke wensen van de Opdrachtgever.
c. beschrijft de mate van flexibiliteit bij het (tijdelijk) verplaatsen van inzamelcontainers in verband met werkzaamheden in de openbare ruimte.
d. beschrijft de mate van gegarandeerde bereikbaarheid voor het melden van klachten aangaande de inzamelcontainers of de kledinginzameling in zijn algemeenheid.
e. beschrijft de minimale responsetijd waarbinnen, na constatering van een defect, een beschadigde inzamelcontainer wordt vervangen of gerepareerd.
f. beschrijft de minimale responsetijd waarbinnen, na uitvallen van een inzamelvoertuig, een vervangend inzamelvoertuig wordt ingezet.
g. beschrijft de wijze en snelheid waarop klachten worden behandeld en verholpen.
h. beschrijft een duidelijke garantieregeling.
i. draagt zorg voor uniformiteit van de inzamelcontainers en inzamelvoertuigen.
j. beschrijft de korte lijnen in communicatie en overlegsituaties.
k. beschrijft de administratief overzichtelijke en snelle procedures omtrent de rapportage van de inzameling.
l. beschrijft de acties die uitgezet zullen worden om binnen twee jaar na Opdrachtverstrekking het gestelde doel van jaarlijks minimaal 8,5 kg kledinginzameling / huishouden bereikt te hebben.
Aan de servicegraad zal door de beoordelingscommissie, onafhankelijk van elkaar, een cijfer op de schaal van 1 (slecht) tot en met 10 (uitstekend) worden toegekend. Het gemiddelde cijfer wordt afgerond op één decimaal nauwkeurig.
2 Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen
De Inschrijver levert een opgave met betrekking tot het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen MVO (Duurzaamheid en Social Return) binnen uw onderneming (op maximaal 2 A4, enkelzijdig).
Meer informatie over deze onderwerpen kunt u o.a. vinden op de websites:
(…)
In de opgave dient u minimaal de volgende onderwerpen te beschrijven:
a. Strategie/visie van uw onderneming.
b. Duurzaamheid, welke inspanningen pleegt u zowel intern als extern. Leidraad hierbij zijn onder andere de meest actuele versie van de criteria voor duurzaam inkopen van reiniging openbare ruimte, zware voertuigen, transportdiensten en het informatiedocument over huishoudelijk afvalbeheer van het ministerie van VROM.
c. Een overzicht hoe de inschrijver invulling geeft aan de gehele keten van kledinginzameling, sortering en hergebruik / afzet van de verschillende kledingstromen. De wijze van inzameling, transport, sortering van de kleding en de mate waarin en de wijze waarop de ingezamelde kleding na sortering resulteert in producthergebruik (herdraagbare kleding), materiaalhergebruik of niet-herbruikbare restfractie.
d. Social Return. Bijvoorbeeld, levert u inspanningen om mensen (bij voorkeur afkomstig uit de gemeente Eindhoven) met een achterstand tot de arbeidsmarkt terug te brengen in het arbeidsproces (bv. leerwerkplaatsen, stageplaatsen etc.)
e. Inspanningen om te voldoen aan (inter-)nationale normen of richtlijnen, bijvoorbeeld ISO 26000 en GRI (Global Reporting Initiative).
f. Inspanningen om producten te ontwerpen en produceren volgens het “cradle to cradle” principe.
g. Communicatie: hoe worden de bovenstaande onderwerpen kenbaar gemaakt (bijv. milieujaarverslag).
Aan het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen zal door de beoordelingscommissie, onafhankelijk van elkaar, een cijfer op de schaal van 1 (slecht) tot en met 10 (uitstekend) worden toegekend. Het gemiddelde cijfer wordt afgerond op één decimaal nauwkeurig.
3 Technische en organisatorische eisen
Indien de Inschrijver over onderstaande documenten beschikt, levert hij als bewijs een kopie aan bij inschrijving. De verlangde documenten dienen geldig te zijn op de dag van Inschrijving.
Per onderdeel waaraan de inschrijver kan voldoen, ontvangt de inschrijver een score van 5 punten:
a. een kwaliteitsmanagementsysteem-certificaat of ander bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen (gewaarmerkt en gedateerd) op het gebied van kwaliteitsbewaking. Voor Nederlandse ondernemingen geldt een kwaliteitsysteem certificaat op basis van de norm ISO 9001.
b. een milieumanagementsysteem-certificaat of ander bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen (gewaarmerkt en gedateerd) op het gebied van beheersing en vermindering van de milieurisico’s van de bedrijfsvoering. Voor Nederlandse ondernemingen geldt een kwaliteitsysteem certificaat op basis van de norm de ISO 14001.
4 Besteding aan Goede Doelen in Eindhoven
Indien (een gedeelte van) de inkomsten van de kledinginzameling besteed worden aan Goede Doelen die in Eindhoven gevestigd zijn, wordt hieraan een punten aantal toegekend tussen de één (1) en tien (10).
De besteding is een bedrag dat gedurende de looptijd van de overeenkomst eenmalig jaarlijks wordt overgemaakt naar een Goed Doel / Goede Doelen in Eindhoven.
De punten worden toegekend naar rato van de hoogte van de besteding. De Inschrijver met de hoogste besteding ontvangt 10 punten. De overige inschrijvers krijgen een score die wordt berekend volgens onderstaande formule en afgerond op één decimaal nauwkeurig.
(…)”
2.5. In paragraaf 3.3 van het bestek staat vermeld:
“Als aan een Inschrijving voorwaarden zijn verbonden, wordt de inschrijving ongeldig verklaard.”
2.6. ReShare is één van de vijf inschrijvers. De vier andere inschrijvers zijn Humana, Curitas / [ZZ], KICI en SAM’s Kledingactie.
2.7. Bij brief van 12 januari 2011 heeft de gemeente ReShare de beoordeling van alle vijf inschrijvers toegezonden inclusief de eindscores per subgunningscriterium per inschrijver en de totaalscores van de vijf inschrijvers (productie 6 van ReShare). Uit deze brief blijkt dat Humana de hoogste totaalscore heeft behaald, ReShare als derde is geëindigd en Curitas / [ZZ] op de vierde plaats is geëindigd. In genoemde brief geeft de gemeente verder aan:
“* Curitas / [ZZ] heeft haar besteding aan Goede Doelen in Eindhoven onder voorwaarde toegekend. Inschrijving onder voorwaarden is niet toegestaan, waardoor de punten voor onderdeel D niet toegekend worden en zij in totaal op 58,8 uitkomen i.p.v. 67,6.
(…)
Stichting Humana komt in totaal als economisch meest voordelige inschrijver uit de beoordeling.
Op korte termijn zal gemeente Eindhoven haar voornemen tot gunning per brief bekend maken aan alle inschrijvers. Eventuele bezwaren dienen binnen 15 dagen na dagtekening van die brief conform de voorgeschreven handelswijze in het bestek kenbaar gemaakt te worden.”
2.8. Bij e-mailbericht van 21 januari 2011 (productie 9 van ReShare) heeft de gemeente op verzoek van een aantal inschrijvers een nadere toelichting verstrekt op de beoordeling van de subgunningscriteria 1 en 2 (“Servicegraad en onderscheidend vermogen” respectievelijk “Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen”). Uit de meegezonden bijlagen volgt de rangorde van de vijf inschrijvers per onderdeel van genoemde twee subgunningscriteria.
2.9. Volgens ReShare heeft zij - naast de verplichte onderdelen van de subgunningscriteria 1 en 2 - ook extra onderdelen vermeld en besproken bij genoemde subgunningscriteria. Bij brief van 31 januari 2011 heeft de gemeente ten aanzien van de beweerdelijke extra onderdelen te kennen gegeven dat deze, op één onderdeel na (dat is gewaardeerd en in de totaalscore van ReShare is meegenomen), allemaal zijn meegenomen in de beoordeling van de door de gemeente voorgeschreven onderdelen van genoemde subgunningscriteria. Naar de mening van de gemeente zijn de gestelde extra onderdelen namelijk niet aanvullend of feitelijk verrijkend ten opzichte van de voorgeschreven onderdelen (productie 11 van ReShare).
2.10. Bij brief van 14 februari 2011 (door ReShare ontvangen op 18 februari 2011) heeft de gemeente aan ReShare bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Humana (productie 13 van ReShare).
2.11. Bij brief van 18 februari 2011 (deze brief heeft de hiervoor onder 2.10. genoemde brief van de gemeente gekruist) heeft de advocaat van ReShare de gemeente aan de hand van een aantal concrete voorbeelden te kennen gegeven dat ReShare nog steeds niet kan vaststellen hoe de gemeente tot de beoordeling en puntentoekenning heeft kunnen komen. Namens ReShare is daarom om een nadere motivering en een bespreking met de gemeente verzocht (productie 12 van ReShare).
2.12. Bij brief van 23 februari 2011 heeft de advocaat van ReShare onder meer de hiervoor onder 2.11. genoemde verzoeken herhaald (productie 14 van ReShare).
2.13. De gemeente heeft per brief van 28 februari 2011 gereageerd op de brieven van de advocaat van ReShare d.d. 18 en 23 februari 2011. Bij deze brief heeft de gemeente twee tabellen gevoegd waaruit blijkt wat de gemiddelde score van de beoordelingscommissie is per inschrijver en per onderdeel van de subgunningscriteria 1 en 2. Voorts is bij deze tabellen aangegeven welke belangrijke voordelen Humana naar het oordeel van de beoordelingscommissie heeft ten opzichte van ReShare (productie 15 van ReShare).
3. Het geschil
3.1. ReShare vordert (samengevat):
primair:
1) de gemeente te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure per direct af te breken;
2) de gemeente te verbieden om alsnog een overheidsopdracht te verlenen aan een derde welke overeenkomt met het voorwerp van de afgebroken aanbestedingsprocedure zonder voorafgaande (her)aanbesteding, die zal worden uitgevoerd met inachtneming van het aanbestedingsrecht;
3) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.500,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de onder 1 en 2 gegeven bevelen en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
4) de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding;
subsidiair:
1) een voorziening te treffen die tegemoet komt aan de gerechtvaardigde belangen van ReShare zoals het de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
2) een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 12.500,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor iedere gehele of gedeeltelijke niet-nakoming van de onder 1 gegeven bevelen en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
3) de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2. ReShare legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag dat de gemeente onzorgvuldig en willekeurig en daarmee in strijd met het aanbestedingsrecht (waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel) heeft gehandeld, hetgeen onrechtmatig is. ReShare voert daartoe onder meer het volgende aan.
3.2.1. De gemeente heeft bij de beoordeling van de inschrijvingen geen toepassing gegeven aan de in het bestek geformuleerde regels.
3.2.2. Gezien de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, het daarin geformuleerde gunningcriterium en de beschreven beoordelingsmethode, alsmede de toepassing hiervan, is niet te begrijpen hoe de gemeente (met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel) tot haar puntentoekenning en aanwijzing van de economisch meest voordelige inschrijving heeft kunnen komen.
3.2.3. Uit de brief met bijlagen van de gemeente d.d. 28 februari 2011 blijkt dat de gemeente de door ReShare in de inschrijving opgenomen antwoorden niet op dezelfde wijze als bij de andere inschrijvers in de beoordeling heeft betrokken.
3.2.4. De gemeente heeft bij het uitvoeren van de beoordeling beoordelingsfactoren gehanteerd die voor een geïnformeerde deelnemer vooraf niet kenbaar waren. Indien deze factoren vooraf wel kenbaar waren geweest, hadden deze tot een andere samenstelling van de inschrijving (van ReShare) geleid.
3.2.5. De gemeente kan het subgunningscriterium 3 (“Technische en organisatorische eisen”) niet als gunningcriterium hanteren, omdat dit criterium ziet op de geschiktheid van een inschrijver en dus eigenlijk een geschiktheidseis/selectiecriterium is.
3.2.6. De gemeente eist van Nederlandse ondernemingen onder subgunningcriterium 3 certificaten op basis van de daar aangeduide ISO-normen, hetgeen in strijd is met het bepaalde in de artikelen 23, 50 en 51 Bao.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer. Kort gezegd betwist zij in strijd te hebben gehandeld met het aanbestedingsrecht. Naar eigen zeggen heeft zij op de juiste gronden tot haar gunningbeslissing mogen komen en zijn de door de gemeente gemaakte keuzes ook inzichtelijk gemaakt aan ReShare. Bovendien heeft ReShare haar bezwaren tegen de wijze van aanbesteding te laat (pas na inschrijving) kenbaar gemaakt.
Ten slotte moet de gevorderde dwangsom volgens de gemeente worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente als overheidsorgaan toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat de gemeente onrechtmatig handelt, indien zij de opdracht aan Humana gunt. ReShare stelt zich op het standpunt dat dit het geval is en de voorzieningenrechter zal in weerwil van het gemotiveerde verweer van de gemeente dit standpunt volgen. Daarbij zij ter voorkoming van misverstand aangetekend dat het begrip onrechtmatig handelen hier vooral in de juridische betekenis moet worden gezien en niet zozeer als morele diskwalificatie van de gemeente of de beoordelingscommissie. Het gaat hier om een aanbesteding voor een, in vergelijking tot de meeste aanbestedingen, atypische opdracht (het mogen ophalen van andermans gebruikte kleding zonder dat de aanbestedende dienst daar een geldelijke vergoeding tegenover behoeft te stellen), terwijl in het bestek veel algemeen geformuleerde en deels “zachte” eisen aan de inschrijvers zijn gesteld. Deze hebben het voor de inschrijvers niet eenvoudig gemaakt om bij de inschrijving te voorzien hoe men optimaal aan de wensen van de beoordelingscommissie zou kunnen voldoen en hebben het voor de beoordelaars moeilijk gemaakt om hun oordeel ten aanzien van de voorgenomen gunning op een voor de verliezer overtuigende manier toe te lichten. Achteraf (een rechter oordeelt achteraf en dat is iets anders dan zelf een aanbesteding goed opzetten en uitvoeren) mag de conclusie zijn dat in dit geval de gang van zaken tot en met de zitting te veel vragen en legitieme kritiekpunten bij ReShare heeft laten bestaan om deze aanbesteding de strenge maatstaven die het aanbestedingsrecht kent te kunnen laten overleven. Het oordeel steunt in het bijzonder op het volgende.
subgunningscriterium 3 (“Technische en organisatorische eisen”): gunning- of geschiktheidscriterium?
4.2. ReShare stelt dat de gevraagde kwaliteitsmanagementsysteem- en milieumanagementsysteemcertificaten op basis van de ISO-normen geen gunningcriteria zijn, maar geschiktheidseisen/selectiecriteria.
4.3. (Mede) uit het Bao volgt de hoofdregel dat een aanbestedende dienst geschiktheidseisen en selectiecriteria niet als gunningcriterium kan hanteren. Geschiktheidseisen en selectiecriteria hebben betrekking op de aanbieder, terwijl gunningcriteria zien op het voorwerp van de opdracht en dus op de aanbieding. De gemeente, die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding hanteert, komt wel een ruime vrijheid toe bij de vaststelling van de gunningcriteria. Van overschrijding van de grenzen van deze vrijheid is sprake indien gunningcriteria worden gehanteerd die niet zien op het voorwerp van de opdracht. Met name bij de aanbesteding van (intellectuele) diensten kan het voorkomen dat het wenselijk is gunningcriteria te hanteren, die tevens gebruikt zouden kunnen worden om de geschiktheid te toetsen, omdat de individuele kwaliteiten van een dienstverlener een cruciale rol spelen. Een te rigide toepassing van de door ReShare voorgestane scheiding tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria in die zin dat gunningcriteria die de persoon van de aanbieder raken altijd onrechtmatig zijn, zou een aanbestedende dienst onder omstandigheden te zeer kunnen beknotten in zijn vrijheid criteria te formuleren op grond waarvan de kwaliteit van de aanbieding en daarmee de waarde ervan kan worden beoordeeld.
4.4. De door de gemeente gevraagde certificaten lijken echter slechts betrekking te hebben op de inschrijver en niet op het voorwerp van de opdracht. Het overgrote deel van de werkzaamheden ziet immers op het inzamelen, sorteren, afzetten en/of verwerken van gebruikte kleding. Deze werkzaamheden hebben niet het karakter van een intellectuele dienst. Aangenomen kan worden dat de individuele kwaliteiten van de dienstverlener bij de uitvoering van de onderhavige werkzaamheden in dit geval een ondergeschikte rol zullen spelen, zodat daarmee bij de gunning geen rekening (meer) dient te worden gehouden, ook niet voor zover zij toch nog enigerlei verband zouden houden met het voorwerp van de opdracht.
Daar komt bij dat de gemeente geen feiten heeft gesteld die voldoende aannemelijk maken dat de gevraagde certificaten überhaupt (ook) in direct verband staan met de - naar in dit geval mag worden aangenomen betrekkelijk eenvoudig - te verrichten dienst. Het had op de weg van de gemeente gelegen om dit in het bestek nader uiteen te zetten, temeer nu de gemeente vraagt om algemene ISO-certificaten die voor alle soorten werkzaamheden worden gebruikt. Voorts had de gemeente, als zij de certificeringseis bij de gunning wilde stellen, moeten specificeren voor welke werkzaamheden die certificeringseis van toepassing is, hetgeen zij niet heeft gedaan.
4.5. Op grond van het vorenstaande wordt het door de gemeente gehanteerde subgunningscriterium 3 ontoelaatbaar geacht. Dit brengt met zich dat de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken. Een voortzetting van de aanbestedingsprocedure, waarbij het ongeldige subgunningscriterium 3 buiten beschouwing wordt gelaten, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet mogelijk. Het op die wijze terzijde schuiven van een gunningcriterium komt feitelijk immers neer op een wijziging van de gunningcriteria gedurende de aanbestedingsprocedure en dat is op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in beginsel niet toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat op deze hoofdregel in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt. Zo is niet aannemelijk geworden dat het voor alle inschrijvers duidelijk is geweest dat sprake was van een onjuist gunningcriterium en zij daarom bij het opstellen van de aanbiedingen feitelijk geen rekening met dit criterium hebben gehouden.
4.6. Het verweer van de gemeente dat ReShare te laat bezwaar heeft gemaakt tegen het hanteren van geschiktheidseisen als gunningcriteria wordt verworpen. Voor rechtsverwerking is enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan, hetzij bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ReShare haar aanspraak niet geldend zal maken, hetzij de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval ReShare haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu van dergelijke omstandigheden niet is gebleken, komt de gemeente geen beroep op rechtsverwerking toe. Dat ook door de overige inschrijvers niet is geklaagd over het onjuiste gebruik van geschiktheidseisen en dat hierover evenmin vragen zijn gesteld in de Nota van Inlichtingen (productie 3 van ReShare), zodat van verwarring klaarblijkelijk geen sprake zou zijn, doet aan het voorgaande niet af.
4.7. Bij dit oordeel speelt tevens een rol dat de gemeente wezenlijke beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. Aan de kant van ReShare is het echter geen substantieel gebrek dat zij thans achteraf, in de gunningsfase, heeft geconstateerd dat er wezenlijke onderdelen van de aanbesteding zijn misgegaan. ReShare is dan ook in dit kort geding - dat nu juist dient om met spoed geschillen die tijdens een aanbesteding zijn gerezen te beslechten - niet te laat met het opkomen tegen de voorgenomen gunning. Dit geldt temeer nu ReShare als inschrijver natuurlijk een direct belang heeft bij de gunning van de opdracht. ReShare is op tijd wakker geworden om dit probleem nog in rechte aan de orde te kunnen stellen.
4.8. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat de primaire vordering onder 1 zal worden toegewezen. Gelet hierop en op het feit dat de gemeente geen specifiek verweer heeft gevoerd ten aanzien van de primaire vordering onder 2 bestaat ook voor toewijzing van deze vordering voldoende aanleiding. Aan het subsidiair gevorderde zal dus niet meer worden toegekomen.
4.9. Hoewel hiermee dit kort geding is beslist, zal de voorzieningenrechter ten overvloede ook zijn oordeel geven over enige andere - de belangrijkste - geschilpunten tussen partijen, die ter zitting uitgebreid onderwerp van debat zijn geweest. Ingeval de gemeente tot heraanbesteding van de opdracht mocht overgaan behoeven partijen over bedoelde geschilpunten niet opnieuw in kort geding te strijden. Bovendien zal blijken dat, ook indien het subgunningscriterium 3 niet ongeldig zou zijn zoals de gemeente stelt, het eindresultaat toch moet zijn dat de onderhavige aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken. Ook om die reden maakt de voorzieningenrechter door de vorderingen onder 1 en 2 van ReShare toe te wijzen geen brokken.
subgunningscriterium 3 (“Technische en organisatorische eisen”): in strijd met het bepaalde in de artikelen 23, 50 en 51 Bao?
4.10. Volgens ReShare is de eis dat in Nederland gevestigde inschrijvers enkel aan dit subgunningscriterium kunnen voldoen door overlegging van een ISO-certificaat in strijd met het bepaalde in de artikelen 23, 50 en 51 Bao en de op dit punt bestaande jurisprudentie. ReShare beschikte ten tijde van de inschrijving niet over genoemde certificaten. Zij heeft naar eigen zeggen echter wel gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer getroffen. De door ReShare overgelegde “bewijzen” inzake deze maatregelen had de gemeente volgens haar moeten aanvaarden, hetgeen de gemeente heeft nagelaten.
4.11. De door de gemeente van een Nederlandse inschrijver verlangde ISO-certificaten betreffen normen als bedoeld in de artikelen 50 lid 2 en 51 lid 2 Bao. Uit deze bepalingen volgt dat een aanbesteder ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer moet aanvaarden. Een aanbestedende dienst mag dus niet een inschrijver uitsluiten omdat deze geen ISO-certificaten heeft. Uit de oorspronkelijke tekst van artikel 50 Bao Pro valt af te leiden dat deze regel vooral bedoeld is voor inschrijvers die niet in aanmerking komen voor een dergelijke verklaring (certificering) of deze niet binnen de gestelde termijnen kunnen verkrijgen en daarmee dus onvoldoende tijd voor certificering hebben (zie Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor levering, diensten en werken, COM (2000) 275, 2000/0115 (COD) en het daarmee samenhangende wetgevingsvoorstel (COM (2000) 275 – C5-0367/2000 – 2000/0115(COD))). Een aanbestedende dienst moet dus tevens ander bewijsmateriaal inzake soortgelijke kwaliteitsbewakingsmaatregelen van een inschrijver aanvaarden. Overigens geldt dit ook voor eisen aan milieubeheer, zoals in casu door de gemeente gesteld, gezien de samenhang tussen de artikelen 50 en 51 Bao. Anders gezegd: het gaat om het daadwerkelijk hebben van een gelijkwaardig niveau van kwaliteitsbewaking en milieubeheer en niet om het hebben van de betreffende certificaten, al is het laatste wel plezierig want dan is voor iedereen meteen duidelijk dat het goed zit.
4.12. Uit hetgeen onder 4.11. is overwogen vloeit voort dat de gemeente in strijd met het bepaalde in de artikelen 50 lid 2 en 51 lid 2 Bao niet heeft vermeld dat zij ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer zal aanvaarden. Daarmee heeft de gemeente te vergaande eisen gesteld.
Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zal de gemeente deze eisen dus moeten aanpassen en zich in voorkomende gevallen inhoudelijk moeten verdiepen in bedoelde “bewijzen” inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en milieubeheer.
4.13. De vraag of ReShare in deze aanbestedingsprocedure daadwerkelijk “bewijzen” heeft overgelegd inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking en/of milieubeheer kan binnen het bestek van dit kort geding niet worden beantwoord. Uit hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht kan vooralsnog niet de juistheid van het een en ander worden vastgesteld.
Beoordeling van de subgunningscriteria 1 en 2 (“Servicegraad en onderscheidend vermogen” respectievelijk “Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen”)
4.14. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. In artikel 2 Bao Pro is dit uitgangspunt ook te vinden. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel - dat ook in artikel 2 Bao Pro te vinden is - heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Alleen dan kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte begrijpen en de voorwaarden op dezelfde manier interpreteren en is de aanbestedende dienst in staat om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Langs deze lijnen zal ook het onderhavige geschil (mede) worden beoordeeld.
4.15. Op grond van het bestek moesten de inschrijvers voor de subgunningscriteria 1 en 2 opgaven leveren en daarin in ieder geval de onderwerpen zoals geciteerd onder r.o. 2.4. benoemen en bespreken. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, stelt ReShare samengevat dat deze subgunningscriteria zo vaag zijn dat de gemeente na ontvangst van de offertes naar nagenoeg elke uitkomst kan toe redeneren en dat zij derhalve een (welhaast) onvoorwaardelijke keuzevrijheid heeft. De gemeente betwist dit. Uit het bestek en de na de inschrijving door haar verstrekte motiveringen (en met name de bij de brief d.d. 28 februari 2011 gevoegde tabellen) blijkt volgens de gemeente een duidelijke objectief bepaalbare en in casu ook objectief bepaalde verdeling van punten per onderdeel van de subgunningscriteria. Voor de inschrijvers zou duidelijk zijn aan welke punten aandacht moest worden besteed in hun inschrijving. De gemeente meent dan ook dat sprake is van een aanbestedingsprocedure waarbij objectief bepaalbare transparante subgunningscriteria op een eerlijke wijze zijn gehanteerd.
4.16. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst in het bestek en de daarop volgende Nota(‘s) van Inlichtingen een duidelijk inzicht moet geven in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. In het onderhavige geval heeft de gemeente de subgunningscriteria 1 en 2 wat geconcretiseerd door aan te geven aan welke onderdelen inschrijvers verplicht aandacht moeten besteden bij de inschrijving. Van de inschrijvers wordt verwacht dat zij in eigen woorden aangeven op welke wijze zij invulling gaan geven aan de diverse onderdelen van bedoelde subgunningscriteria. Daarmee wordt een inschrijver in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers. Dit biedt de gemeente de mogelijkheid om de invulling van de onderdelen door de verschillende inschrijvers tegen elkaar af te zetten, teneinde de beste/betere inschrijver te onderscheiden van de minst goede. Daar is in beginsel niets mis mee. Van de gemeente behoeft in ieder geval niet te worden verwacht dat zij de criteria nader toelicht, in die zin dat zij op alle punten exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou - zoals de gemeente terecht aanvoert - iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningsystematiek op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij ruimte wordt geboden om criteria op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
4.17. Dat neemt echter niet weg dat het voor inschrijvers wel nodig is om te weten welke concrete feitelijke elementen in welke mate de gemeente van belang vindt. Niet enkel het aantal punten per subgunningscriterium is derhalve relevant, maar vooral ook de benodigde informatie op basis waarvan die punten kunnen worden verkregen. Daarbij mag als uitgangspunt gelden dat waar het gaat om concrete wensen, de gemeente die ook klip en klaar behoort te benoemen. Aan de gemeente kan worden nagegeven dat zij een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de beoordeling van de verschillende inschrijvingen, maar dit gaat niet zover dat zij de vrijheid houdt naar eigen goeddunken aan een bepaalde inschrijver wiens ‘verhaal’ haar bevalt te gunnen. In dit geval heeft de gemeente in de aanbestedingsdocumenten niet nader uiteengezet welke concrete feitelijke elementen in welke mate zoal voor haar van belang zijn en in welke mate een inschrijver met het aanbieden daarvan kan scoren. De enkele vermelding van punten die een inschrijver kan halen met een ‘verhaal’ over hoe hij het gaat doen per subgunningscriterium op basis van een beoordeling door de gemeente is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval onvoldoende transparant. Vooralsnog kan niet worden gezegd dat met betrekking tot de subgunningscriteria 1 en 2, die hier ook nog eens veel zwaarder meewegen dan de subgunningscriteria 3 en 4, elk risico van favoritisme en willekeur is uitgebannen (waarmee de voorzieningenrechter niet wil zeggen dat de leden van de beoordelingscommissie in dit geval oneerlijk zijn geweest). De volgende zes voorbeelden illustreren en onderstrepen dit oordeel.
Voorbeeld 1
4.18. Het eerste voorbeeld ziet op onderdeel a van subgunningscriterium 1: een klantgerichte, betrouwbare, efficiënte en flexibele organisatie.
Uit de door de gemeente opgemaakte tabel (productie 15 van ReShare) blijkt dat Humana op dit onderdeel de hoogste score heeft behaald. Als toelichting geeft de gemeente aan dat Humana ten opzichte van ReShare beter heeft gescoord, omdat Humana bij dit onderdeel heeft vermeld dat zij over een VCA-certificaat beschikt en dat haar chauffeurs de cursus het Nieuwe Rijden hebben gevolgd. Bovendien heeft Humana toegezegd alle huidige containers minimaal tweemaal per week te zullen legen.
ReShare heeft ter zitting onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving ook heeft vermeld over een VCA-certificaat te beschikken en dat haar chauffeurs ook de cursus het Nieuwe Rijden hebben gevolgd. ReShare heeft deze gegevens echter niet vermeld bij genoemd onderdeel a, maar bij onderdeel b van subgunningscriterium 2: inspanningen duurzaamheid.
4.19. Gelet op het bestek kan de conclusie niet anders zijn dan dat het voor ReShare in redelijkheid niet duidelijk kon zijn (en was) welke informatie de gemeente wenste te zien bij genoemd onderdeel a. Het komt de voorzieningenrechter veeleer logisch voor dat ReShare de cursus het Nieuwe Rijden en het VCA-certificaat heeft vermeld bij onderdeel b van subgunningscriterium 2 over duurzaamheid. Het Nieuwe Rijden ziet immers op duurzame mobiliteit en het VCA-certificaat heeft betrekking op veiligheid, gezondheid en milieu en is bedoeld om het aantal ongelukken te verminderen. Niet goed valt in te zien wat het precieze verband is tussen de eis van een klantgerichte, betrouwbare, efficiënte en flexibele organisatie enerzijds en de cursus het Nieuwe Rijden en het VCA-certificaat anderzijds. De gemeente heeft onvoldoende uitgelegd waarom inschrijvers hadden moeten begrijpen dat vermelding van deze twee punten hier een hogere score zou opleveren.
Voorbeeld 2
4.20. Het tweede voorbeeld heeft betrekking op onderdeel b van subgunningscriterium 1: het snel inspelen op beleidswijzigingen en specifieke wensen van de opdrachtgever.
Uit de door de gemeente opgemaakte tabel blijkt dat Humana ook op dit onderdeel de hoogste score heeft behaald. De gemeente geeft voorts aan dat de voordelen van Humana ten opzichte van ReShare zijn dat Humana heeft vermeld per direct over te kunnen gaan op ondergrondse textielcontainers en deze zelf te financieren of te huren van de gemeente en dat Humana op zeer korte termijn reageert met het bijplaatsen, verwijderen, verzetten of afsluiten van inzamelcontainers.
ReShare heeft ter zitting onbetwist gesteld dat zij in haar inschrijving heeft aangegeven bij de plaatsing van ondergrondse containers de financiering geheel op zich te nemen.
4.21. Ook uit dit voorbeeld blijkt dat de wijze waarop wordt beoordeeld niet duidelijk is, in die zin dat niet duidelijk is wat wordt beloond, wat niet, en waarom. Niet aangenomen kan worden dat het voor ReShare duidelijk was wanneer een hoge(re) beoordeling voor dit onderdeel zou worden gegeven. Het begrip “beleidswijziging” is erg vaag (al hebben kennelijk meer inschrijvers in de gaten gehad dat er de overgang naar ondergrondse containers mee bedoeld zou kunnen zijn). Het had op de weg van de gemeente gelegen om ook hier meer concreet aan te geven om welk type beleidswijzigingen het haar gaat en op welke punten de inschrijvers exact hadden moeten ingaan. Laten we wel wezen: als de gemeente overweegt op ondergrondse containers over te gaan, ligt het voor de hand om dat expliciet te benoemen. Sterker nog: het ligt op de weg van een aanbestedende dienst om een dergelijke wezenlijke keuze voorafgaande aan de aanbesteding te maken. Met de gevolgen van een andere keuze moet men een opdrachtnemer niet tijdens de overeenkomst - die in dit geval een initiële tijdsduur van slechts twee jaar zal hebben - opzadelen. Het uitgangspunt moet zijn dat de vragende partij eerst moet bedenken wat men wil en dan pas moet aanbesteden.
Voorbeeld 3
4.22. Het derde voorbeeld ziet op onderdeel d van subgunningscriterium 1: een gegarandeerde bereikbaarheid voor het melden van klachten aangaande inzamelcontainers of kledinginzameling in zijn algemeenheid.
Uit de eerder genoemde tabel volgt dat Humana wederom de hoogste score heeft behaald. De gemeente geeft te kennen dat Humana beter heeft gescoord dan ReShare, omdat Humana bij dit onderdeel heeft vermeld dat zij altijd bereikbaar is (24 uur per dag, 7 dagen per week) via twee mobiele telefoonnummers voor calamiteiten en de relatiebeheerder.
ReShare heeft ter zitting onweersproken gesteld dat zij bij onderdeel d heeft vermeld dat klachten 24 uur per dag, 7 dagen per week kunnen worden gemeld per telefoon, e-mail en website en dat voor de gemeente de relatiebeheerder te allen tijde bereikbaar is als vast aanspreekpunt. Volgens de gemeente komt uit de tekst van ReShare echter niet (uitdrukkelijk) naar voren dat zij minstens net zo bereikbaar is als Humana, omdat ReShare alleen een 0900-telefoonnummer en een e-mailadres heeft vermeld en niet een rechtstreeks telefoonnummer voor de relatiebeheerder.
4.23. Ook dit voorbeeld geeft blijk van het risico van willekeur of favoritisme, reeds omdat het bestek geen duidelijk objectief kader geeft. De omstandigheid dat het vermelden van twee rechtstreekse mobiele telefoonnummers een hogere score oplevert, was voor ReShare niet te voorzien. De gemeente had dit voor het behalen van de punten kennelijk relevant geachte (en zeer concrete) element in het bestek moeten opnemen. Een inschrijver kan immers op goede gronden menen dat de uitwisseling van de relevante telefoonnummers kan geschieden in de fase dat daadwerkelijk gecontracteerd wordt. Dan worden immers de “poppetjes” die het echte werk moeten gaan doen aan de opdrachtgever voorgesteld en kan bij het maken van de werkafspraken de meest actuele informatie worden uitgewisseld. Wat moet de gemeente in dit stadium met de telefoonnummers van de vier inschrijvers die het niet worden? Als een aanbestedende dienst de telefoonnummers toch al eerder wil hebben (vragen staat vrij), kan zij daar expliciet naar vragen. Zo niet, dan zou de stellige boodschap van de inschrijver dat 24-uurs bereikbaarheid wordt gegarandeerd moeten volstaan.
Voorbeeld 4
4.24. Het vierde voorbeeld heeft betrekking op onderdeel g van subgunningscriterium 1: de wijze en snelheid waarop klachten worden behandeld en verholpen.
Humana heeft de hoogste score voor dit onderdeel behaald. Volgens de gemeente zijn de redenen hiervoor dat Humana heeft vermeld de klacht direct in behandeling te nemen en binnen acht uur af te handelen, de klachten altijd (24 uur per dag, 7 dagen per week) gemeld kunnen worden op de telefoonnummers voor calamiteiten en de relatiebeheerder en de klachten per kwartaal geëvalueerd zullen worden om te komen tot preventieve verbeteracties.
ReShare heeft ter zitting onbetwist gesteld bij dit onderdeel ook te hebben vermeld klachten direct in behandeling te nemen, direct door te melden, per omgaande actie te ondernemen en met grote regelmaat met de gemeente te overleggen, waardoor tijdig wordt geanticipeerd op eventuele klachten met betrekking tot de kledinginzameling in zijn geheel. De gemeente heeft Humana echter meer punten toegekend, omdat ReShare niet heeft aangegeven hoe snel een klacht wordt afgehandeld.
4.25. Het had ook hier op de weg van de gemeente gelegen om het onderdeel uit te splitsen in concrete en voor haar relevante minimumeisen. De gemeente had expliciet kunnen (en in casu moeten) vragen naar de termijn waarbinnen een klacht wordt afgehandeld. Voor inschrijvers was thans onvoldoende duidelijk wat van hen werd verwacht.
Voorbeeld 5
4.26. Het voorlaatste voorbeeld ziet op onderdeel a van subgunningscriterium 2: strategie/visie van de onderneming.
Ook op dit onderdeel heeft Humana de meeste punten gescoord. Zij heeft meer punten gekregen dan ReShare, omdat Humana naar het oordeel van de gemeente in hoger detailniveau haar visie heeft weergegeven en haar visie daarmee inzichtelijker heeft gemaakt dan ReShare.
ReShare vermoedt dat Humana meer dan de voorgeschreven maximum aantal pagina’s (twee pagina’s A4 enkelzijdig) heeft gebruikt voor het bespreken van alle verplichte onderdelen van dit subgunningscriterium.
4.27. Wat er van het door Humana aantal gebruikte pagina’s ook zij (volgens de gemeente is zij binnen de voorgeschreven grenzen gebleven), ten aanzien van dit onderdeel kan gezegd worden dat er geen sprake is van een duidelijk vooraf opgesteld toetsingskader, maar van een "open norm" (de visie), die pas achteraf wordt ingevuld door de gemeente. De gemeente had dit onderdeel meer en beter moeten toelichten, zodat voor de inschrijvers duidelijk was geweest, waaraan zij moesten voldoen. Ook ter zitting is de gemeente er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd op dit punt enige helderheid te verschaffen. Eerlijk gezegd is het de voorzieningenrechter ook op de zitting niet echt duidelijk geworden wat de strategie/visie van de onderneming voor onderscheidende relevantie heeft bij het oordeel wie “de economisch meest voordelige inschrijving” heeft gedaan, zolang het - zoals hier buiten twijfel staat - om vijf inschrijvers gaat die alle vijf ordentelijke doelen nastreven en er geen idiote strategieën op nahouden. Het risico bestaat dus dat de gemeente op dit punt een willekeurige beoordeling heeft gemaakt.
Voorbeeld 6
4.28. Het zesde voorbeeld heeft betrekking op onderdeel d van subgunningscriterium 2: Social return. Hier valt het de voorzieningenrechter op dat de gemeente bij de inspanningen om mensen met een achterstand tot de arbeidsmarkt terug te brengen, wèl duidelijk is in die zin dat zij daarbij aangeeft dat het bij voorkeur moet gaan om mensen afkomstig uit de gemeente Eindhoven. Op zijn minst opvallend is - en ReShare heeft het net als de voorzieningenrechter niet begrepen - dat Humana ten aanzien van de social return de meeste punten heeft vergaard, terwijl zij heeft aangegeven dat het sorteren van kleding geschiedt door re-integratiebedrijf Diamant Groep (Tilburg).
4.29. Een en ander leidt tot de conclusie dat de gemeente in de onderhavige
aanbestedingsprocedure - in ieder geval ten aanzien van de hiervoor (bij wijze van voorbeeld) omschreven en ter zitting met partijen besproken onderdelen van de subgunningscriteria 1 en 2 - de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit en transparantie, zodanig heeft geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De zogenoemde verplichte onderwerpen betreffen vrij algemene vragen (die zich in veel gevallen gemakkelijk hadden laten vertalen naar concrete detailvragen en daarmee ook beter te beoordelen waren geweest). De gemeente blijkt bij de beoordeling veel gewicht toe te kennen aan concrete elementen in de inschrijvingen, waar in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet naar is gevraagd. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers behoefden niet bedacht te zijn op de weinig voorspelbare consequenties die de gemeente heeft verbonden aan (het weglaten van) bepaalde details. En als de gemeente in het aanbestedingsdocument wel duidelijk is, is haar keuze daar op het eerste gezicht niet steeds mee in overeenstemming (Social return).
(On)geldigheid van de inschrijving van Curitas / [ZZ]
4.30. Volgens ReShare heeft de gemeente de inschrijving van Curitas / [ZZ] ten onrechte niet ongeldig verklaard en heeft de gemeente daarmee in strijd gehandeld met haar eigen regels. De voorzieningenrechter volgt ook hier ReShare.
4.31. Op grond van paragraaf 3.3 van het bestek wordt een inschrijving ongeldig verklaard als hieraan voorwaarden zijn verbonden. Dat Curitas / [ZZ] een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan is voldoende aannemelijk geworden. Dit volgt onder meer uit de brief van de gemeente d.d. 12 januari 2011, waarin de gemeente expliciet aangeeft dat genoemde inschrijver aan subgunningscriterium 4 (“Besteding aan Goede Doelen in Eindhoven”) een voorwaarde heeft verbonden. Ter zitting heeft de gemeente bovendien verklaard dat Curitas / [ZZ] een eventuele schenking aan goede doelen in Eindhoven afhankelijk heeft gemaakt van de hoeveelheid ingezamelde kleding. Dat feit moet - anders dan de gemeente meent - reeds tot uitsluiting van Curitas / [ZZ] leiden. Door Curitas / [ZZ] slechts “0” punten toe te kennen voor subgunningscriterium 4 heeft de gemeente genoemde inschrijver dus niet overeenkomstig het bestek (en derhalve niet passend) beoordeeld/gesanctioneerd.
4.32. De gemeente stelt dat ReShare bij uitsluiting van Curitas / [ZZ] geen belang zou hebben, omdat laatstgenoemde als vierde in de aanbestedingsprocedure is geëindigd en haar uitsluiting dus niet met zich zal brengen dat de inschrijving van ReShare, die op de derde plek is geëindigd, als economisch meest voordelige uit de bus zal komen. Met deze stelling miskent de gemeente dat bij de beoordeling is gewerkt met onderlinge vergelijking van de inschrijvers op de diverse punten, waarin de antwoorden van Curitas / [ZZ] ook zijn betrokken, en dat er in de onderhavige aanbestedingsprocedure sprake is van onwerkbare gunningcriteria (zoals hiervoor onder r.o. 4.2. tot en met 4.29. overwogen). Dit maakt dat de afloop van onderhavige aanbestedingsprocedure niet naar behoren vast te stellen is, indien Curitas / MW eruit ligt. Er rest dus geen andere mogelijkheid dan opnieuw aan te besteden.
Dwangsom
4.33. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom onvoldoende aanleiding bestaat.
Proceskostenveroordeling
4.34. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ReShare worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.460,31.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente de onderhavige aanbestedingsprocedure (bestek “Kledinginzameling middels inzamelcontainers in Eindhoven, Dienstverlening, Besteknummer 607380002”) per direct af te breken;
5.2. verbiedt de gemeente om zonder voorafgaande (her)aanbesteding alsnog een overheidsopdracht, die overeenkomt met het voorwerp van de onder 5.1. genoemde aanbestedingsprocedure, aan een derde te verlenen;
5.3. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van ReShare tot op heden begroot op € 1.460,31;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2011.