Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 228782 / KG ZA 11-229
Vonnis in kort geding van 16 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WELZORG NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres,
advocaten mr. A. Stellingwerff Beintema en mr. drs. C.I. Flink te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. D. Radder te Brussel (België).
Partijen zullen hierna Welzorg Nederland en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Welzorg Nederland heeft bij exploot van 30 maart 2011 de gemeente in kort geding gedagvaard.
1.2. Welzorg Nederland heeft tijdens de mondelinge behandeling op 2 mei 2011 haar primaire vordering zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding ingetrokken en haar subsidiaire en meer subsidiaire vordering zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding nader toegelicht, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota en producties 1 tot en met 15.
1.3. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota en producties 1 tot en met 9.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. De gemeente heeft eind 2010/begin 2011 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor een opdracht tot het leveren van hulpmiddelen Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) en de dienstverlening daaromtrent (hierna te noemen: de opdracht).
2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.3. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In paragraaf 7.1 van de toepasselijke “Offerte-aanvraag openbare Europese aanbesteding Wmo Hulpmiddelen Gemeente Eindhoven, Kenmerk: 2010/Z&I-Wmo-Hulpmiddelen” (hierna te noemen: de offerte-aanvraag) staat vermeld (productie 2 bij dagvaarding):
“Na beoordeling op de selectiecriteria worden de inschrijvingen die voldoen aan de gestelde eisen, beoordeeld op basis van de navolgende gunningscriteria. De Gemeente hanteert hierbij de volgende gunningscriteria.
Gunningcriteria Weging Max aantal
punten
GC-1 Persoonsgegevens Uitsluitend n.v.t.
GC-2 Klachtenregeling Uitsluitend n.v.t.
GC-3.1 Kwaliteit hulpmiddelen 40% 40
GC-3.2 Kwaliteit implementatieplan 10% 10
GC-4.1
Totaalprijs (leveringen, herverstrekking en
onderhoud)
40%
40
GC-4.2 Kortingspercentage buitenassortiment 5% 5
GC-4.3 Restwaarde bij terugkoop 5% 5
Totalen 100% 100”
2.4. In paragraaf 7.3 staat ten aanzien van subgunningcriterium GC-3.1 (kwaliteit hulpmiddelen) onder andere vermeld:
“In het voorzieningenboek is beschreven welke hulpmiddelen in het kader van deze aanbesteding worden gevraagd binnen het basisassortiment. De inschrijver wordt gevraagd aan te geven welke hulpmiddelen hij aanbiedt. De inschrijver dient dit in het voorzieningenboek in te vullen en het gevraagde foldermateriaal toe te voegen. Zie Word-bijlage 3 ‘voorzieningenboek’.
Aan elk aangeboden type zal een score van 1 tot 5 worden toegekend voor de kwaliteit inclusief modulaire mogelijkheden. De totale score voor kwaliteit wordt bepaald door het gewogen gemiddelde te berekenen van alle aangeboden types van het gehele basisassortiment. Hierbij worden de aangegeven aantallen en de prijs van de nieuwe hulpmiddelen meegenomen..
Een gewogen gemiddelde van 5 scoort 40 punten, lagere scores scoren evenredig.
Voorbeeld:
Het gewogen gemiddelde is 3,1, het aantal punten is dan 3,1 maal 40 gedeeld door 5 = 24,8.
Voorbeeld van berekening score op kwaliteit hulpmiddelen
Aantallen Prijzen Score voor kwaliteit aantallen X prijs X kwaliteit
10 € 3000 2,5 75.000
100 € 500 3 150.000
1000 € 10 5 50.000
Totaal 275.000
delen door de som van elke prijs X aantal 90.000
gewogen gemiddelde voor kwaliteit 3,1
(…)”
2.5. In het hiervoor opgenomen citaat wordt verwezen naar het voorzieningenboek. In dit voorzieningenboek heeft de gemeente vastgelegd aan welke eisen de door de inschrijvers aangeboden hulpmiddelen moeten voldoen. De laatste versie van het toepasselijke voorzieningenboek (“Aangepast voorzieningenboeknaar aanleiding van de Nota’s van inlichtingen behorende bij Offerte-aanvraag openbare Europese aanbesteding Wmo Hulpmiddelen gemeente Eindhoven, Kenmerk: 2010/Z&I-Wmo-Hulpmiddelen”) heeft Welzorg Nederland als onderdeel van productie 4 overgelegd.
2.6. Het antwoord van de gemeente op vraag 84 in de 1e Nota van Inlichtingen ten aanzien van de beoordeling van subgunningcriterium GC-3.1 luidt (productie 3 bij dagvaarding):
“De kwaliteit van de aangeboden hulpmiddelen wordt bepaald volgens de methodiek die beschreven is in G-C-3-1. De beoordeling van de hulpmiddelen wordt eerst door 2 deskundigen afzonderlijk gedaan. Het betreft hier ergo- of fysiotherapeuten die ruime praktijkervaring hebben met de verstrekking van dergelijke hulpmiddelen. De criteria zijn inzetbaarheid, gebruikersgemak en degelijkheid (levensduur). De punten worden toegekend zoals beschreven in de tabel “Beoordeling” van GC 3.2.
(…)”
2.7. In paragraaf 7.3 staat met betrekking tot subgunningcriterium GC-3.2 (kwaliteit implementatieplan) onder andere vermeld:
“De inschrijver dient een implementatieplan bij de inschrijving te voegen. Door dit implementatieplan laat de inschrijver aan de Gemeente zien dat de gehele dienstverlening tijdig en op het gevraagde kwalitatieve niveau operationeel zal zijn. Het implementatieplan omvat maximaal 10 pagina’s A4. In het implementatieplan dienen in ieder geval de volgende onderwerpen te worden opgenomen:
(…)
Door indiening van dit plan verplicht de inschrijver zich om conform de omschreven werkwijze de implementatie uit te voeren. Aan elk aspect zal een score van 1 tot 5 worden toegekend op basis van onderstaande systematiek:.
Beoordeling: Score
Het aspect is niet beschreven of sluit volstrekt niet aan bij de doelstellingen en uitgangspunten van de opdrachtomschrijving en / of wekt niet het vertrouwen dat het zodanig uitgevoerd kan worden,
1
Het aspect is onvoldoende beschreven of sluit niet aan bij de doelstellingen en uitgangspunten van de opdrachtomschrijving en / of wekt weinig vertrouwen dat het zodanig uitgevoerd kan worden,
2
Het aspect is voldoende beschreven en sluit aan bij de doelstellingen en uitgangspunten van de opdrachtomschrijving en wekt voldoende vertrouwen dat het zodanig uitgevoerd kan worden,
3
Het aspect is goed beschreven en sluit aan bij de doelstellingen en uitgangspunten van de opdrachtomschrijving en wekt vertrouwen dat het zodanig uitgevoerd kan worden,
4
Het aspect is uitstekend* beschreven en sluit aan bij de doelstellingen en uitgangspunten van de opdrachtomschrijving en wekt daarbij veel vertrouwen dat het zodanig uitgevoerd kan worden,
5
* uitstekend staat in de optiek van de Gemeente voor meer dan goed, met ongevraagde extra’s, in de zin van bijvoorbeeld innovatie en betrokkenheid in relatie tot de producten en de doelgroep.
De totale score voor alle aspecten wordt opgeteld. Een score van 50 scoort 5 punten in de totaalscore, lagere scores krijgen naar evenredigheid punten.
Voorbeeld: een totaal van 35 geeft een score van 3,5.”
2.8. Bij de beantwoording van vraag 85 in de 1e Nota van Inlichtingen heeft de gemeente de laatst geciteerde alinea ten aanzien van de totaalscore van subgunningcriterium GC-3.2 (r.o. 2.7.) als volgt aangepast:
“(…) Bij GC 3.2 wordt de zin als volgt aangepast: Een score van 50 scoort 10 punten in de totaalscore, lagere scores krijgen naar evenredigheid punten.
Voorbeeld: een totaal van 35 geeft een score van 7.”
2.9. In paragraaf 7.4 van de offerte-aanvraag staat vermeld:
“De Gemeente heeft een projectgroep ingesteld voor dit aanbestedingstraject. De projectgroep bestaat uit een projectleider, enkele medewerkers die belast zijn met zaken rondom de inzet van hulpmiddelen en een adviseur Inkoop en Aanbesteden.
De adviseur Inkoop en Aanbesteden beoordeelt de tijdige indiening van de inschrijving, of deze aan de vormvereisten voldoet en correct getekend is.
Een afvaardiging van de projectgroep vormt het beoordelingsteam.
De beoordeling van de hulpmiddelen wordt eerst door 2 deskundigen afzonderlijk gedaan. Het gemiddelde van de 2 scores wordt het resultaat per type.
De beoordeling van het implementatieplan wordt door de leden van het beoordelingsteam afzonderlijk gedaan. Vervolgens bespreekt men gezamenlijk de individuele scores om te komen tot één gezamenlijke score per onderwerp.
Pas nadat de beoordelingen voor de kwaliteitsaspecten afgerond zijn, worden de leden van het beoordelingsteam geïnformeerd over de prijzen en de scores van de inschrijvers op het criterium prijs.
Alle scores worden weergegeven in één decimaal achter de komma, slechts als twee partijen gelijk eindigen wordt afgerond op 2 c.q. 3 decimalen.”
2.10. Welzorg Nederland is één van de vijf inschrijvers. Bij brief van 24 februari 2011 heeft de gemeente aan Welzorg Nederland bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan EmCart Reha Team B.V. te Avenhorn (hierna te noemen: EmCart) en heeft zij te kennen gegeven dat de inschrijving van Welzorg Nederland als tweede is geëindigd. Voorts heeft de gemeente in deze brief een matrix opgenomen waaruit blijkt wat de eindscore per subgunningcriterium per inschrijver is en welke totaalscores de inschrijvers hebben behaald (productie 5 bij dagvaarding).
2.11. Op 3 maart 2011 heeft de gemeente op verzoek van Welzorg Nederland een nadere mondelinge toelichting verstrekt op de beoordeling van de inschrijving van laatstgenoemde. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de gemeente bij brief van 16 maart 2011 drie bijlagen aan Welzorg Nederland verzonden (zijnde de bijlagen “Berekening kwaliteit hulpmiddelen Welzorg”, “Beoordeling kwaliteit hulpmiddelen Welzorg” en “Beoordeling Implementatieplan Welzorg”), waarin de beoordeling van de subgunningcriteria GC-3.1 en GC-3.2 nader in detail is uitgewerkt (productie 6 bij dagvaarding).
2.12. Na de hierop volgende correspondentie tussen Welzorg Nederland en de gemeente heeft de gemeente uiteindelijk per e-mailbericht van 22 maart 2011 aan Welzorg Nederland te kennen gegeven de beroepstermijn (nogmaals) te verlengen tot en met 30 maart 2011 (productie 9 bij dagvaarding).
2.13. Bij e-mailbericht van 25 maart 2011 heeft de gemeente een rapport van de beoordeling van de hulpmiddelen aan Welzorg Nederland gezonden (productie 10 bij dagvaarding).
2.14. Aangezien Welzorg Nederland twijfelde aan de geldigheid van de inschrijving van EmCart heeft één van haar advocaten per brief d.d. 14 april 2011 aan de gemeente voorgesteld een onafhankelijke derde de door EmCart aangeboden elektrische rolstoelen voor gebruik binnenshuis nader te laten onderzoeken (productie 14 van Welzorg Nederland). In opdracht van de gemeente heeft TriviumPlus B.V. te Zwolle dit onderzoek uiteindelijk uitgevoerd en vastgelegd in een rapport d.d. 28 april 2011 (productie 9 van de gemeente). Op basis van dit rapport heeft Welzorg Nederland ter zitting te kennen gegeven zich niet meer op de ongeldigheid van de inschrijving van EmCart te beroepen en haar primaire vordering zoals vermeld in het petitum van de dagvaarding in te trekken.
2.15. Bij e-mailberichten van 28 april 2011 aan Welzorg Nederland heeft een ergo-therapeute namens de gemeente de beoordeling van de door Welzorg Nederland (en EmCart) aangeboden rolstoelen bij onderdeel 1.3.1. en de door Welzorg Nederland aangeboden scootmobielen bij onderdeel 2.2.2/2.2.4 van subgunningcriterium GC-3.1 nader toegelicht (producties 6 en 7 van de gemeente).
3. Het geschil
3.1. Welzorg Nederland vordert na genoemde intrekking van haar oorspronkelijke primaire vordering thans (samengevat):
primair:
a) de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningbeslissing van 24 februari 2011 in te trekken;
b) de gemeente te gebieden om binnen twee weken na de datum van dit vonnis de gedane inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam dat onafhankelijk is van de gemeente;
c) de gemeente te gebieden om binnen twee weken na genoemde herbeoordeling een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen;
subsidiair:
elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Welzorg Nederland;
primair en subsidiair:
- te bepalen dat de gemeente bij overtreding van genoemde veroordelingen een dwangsom verbeurt van € 100.000,00 per overtreding en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt;
- de gemeente te veroordelen tot betaling van de nakosten (als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv) ad € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd;
- de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd.
3.2. Welzorg Nederland legt hieraan - kort gezegd - ten grondslag dat de gemeente bij de beoordeling van haar inschrijving fouten heeft gemaakt. De voorwaarden van de aanbesteding (waaronder de beoordelingssystematiek) zijn weliswaar duidelijk, precies en ondubbelzinning door de gemeente geformuleerd, maar zij heeft deze voorwaarden niet toegepast bij het beoordelen van de inschrijving van Welzorg Nederland. Welzorg Nederland voert daartoe onder meer het volgende aan.
3.2.1. De gemeente heeft bij de puntentoekenning ten aanzien van de subgunningcriteria GC-3.1 (kwaliteit hulpmiddelen) en GC-3.2 (kwaliteit implementatieplan) geen toepassing gegeven aan de in de offerte-aanvraag geformuleerde (reken)regels. Welzorg Nederland heeft als gevolg hiervan minder punten gekregen dan aan haar toekomen.
3.2.2. De gemeente heeft de vooraf bekend gemaakte gunningsystematiek niet gevolgd bij de beoordeling van de door Welzorg Nederland aangeboden hulpmiddelen 1.3.1 (elektrisch bewogen rolstoelen voor gebruik binnenshuis) en 2.2.2/2.2.4 (scootmobielen 15 km/15 km heavy duty). Voor genoemde onderdelen van subgunningcriterium GC-3.1 heeft Welzorg Nederland te weinig punten gekregen.
3.3. De gemeente voert - kort gezegd - de navolgende verweren.
3.3.1. Zij betwist de in de offerte-aanvraag geformuleerde (reken)regels onjuist te hebben toegepast bij de beoordeling van de subgunningcriteria GC-3.1 en GC-3.2. Zelfs indien de aan Welzorg Nederland toegekende punten zouden moeten worden afgerond, hetgeen de gemeente betwist, dan verandert er niets wezenlijks aan de uitslag van de aanbestedingsprocedure, omdat EmCart in dat geval nog steeds als winnaar uit de bus komt en Welzorg Nederland dus geen belang bij haar vordering heeft.
3.3.2. De gemeente betwist bovendien de door Welzorg Nederland aangeboden hulpmiddelen 1.3.1 (elektrisch bewogen rolstoelen, gebruik binnenshuis) en 2.2.2/2.2.4 (scootmobielen 15 km/15 km heavy duty) ondeugdelijk te heben beoordeeld.
3.3.3. De gevorderde dwangsom dient te worden afgewezen. Een dwangsom is onnodig, omdat de gemeente als overheidsorgaan toezegt aan een rechterlijke uitspraak te zullen voldoen.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van dit kort geding is de vraag of (de beoordelaars van) de gemeente in redelijkheid tot de toegekende scores heeft/hebben kunnen komen. Meer in het bijzonder gaat het om de scores die zijn toegekend aan Welzorg Nederland voor de subgunningcriteria GC-3.1 (kwaliteit hulpmiddelen) en GC-3.2 (kwaliteit implementatieplan). Welzorg Nederland stelt zich op het standpunt dat zij als gevolg van fouten in de beoordeling te weinig punten heeft gekregen. De voorzieningenrechter zal in weerwil van het gemotiveerde verweer van de gemeente dit standpunt volgen en baseert zijn oordeel (met name) op het navolgende.
Puntentoekenning ten aanzien van subgunningcriterium GC-3.1 (kwaliteit hulpmiddelen)
4.2. In paragraaf 7.3 van de offerte-aanvraag staat vermeld dat de totale score voor de kwaliteit van de hulpmiddelen wordt bepaald door eerst het gewogen gemiddelde te berekenen van alle door de betreffende inschrijver aangeboden types van het gehele basisassortiment en vervolgens de volgende rekenformule toe te passen: gewogen gemiddelde maal 40 gedeeld door 5. Ter toelichting wordt in deze paragraaf een voorbeeld gegeven waarin het gewogen gemiddelde is berekend door 275.000 te delen door 90.000. Bij dit voorbeeld staat letterlijk vermeld: “Het gewogen gemiddelde is 3,1, het aantal punten is dan 3,1 maal 40 gedeeld door 5 = 24,8.”
4.3. Blijkens de door de gemeente bij haar brief d.d. 16 maart 2011 gevoegde bijlage “Berekening kwaliteit hulpmiddelen Welzorg” bedraagt het gewogen gemiddelde van alle door Welzorg Nederland aangeboden types van het gehele basisassortiment 3,3 punten en daarmee haar totaalscore voor dit subgunningcriterium 26,2 punten.
4.4. Nadat Welzorg Nederland de gemeente te kennen had gegeven dat het toepassen van de hiervoor genoemde rekenformule op een gewogen gemiddelde van 3,3 punten niet een totaalscore van 26,2, maar van 26,4 punten oplevert, heeft de gemeente bij e-mailbericht van 18 maart 2011 (productie 7 bij dagvaarding) het volgende aan Welzorg Nederland te kennen gegeven:
“Een vraag betrof de berekening van de score voor de kwaliteit van de hulpmiddelen. Het aantal punten voor de eindscore is 26,2 terwijl dit volgens uw berekening 3,3 maal 40 gedeeld door 5 = 26,4 moet zijn. Ik heb naar de oorzaak van deze afwijking gezocht en het blijkt een afronding te zijn. De uitkomst van de voorgaande berekening (3.000.285 gedeeld door 916.138) is in de calculatie weergegeven met 1 cijfer achter de komma, het getal wat je ziet is daarom 3,3. Het resultaat met vier cijfers achter de komma is 3,2749 en met dit getal is verder gerekend. De uitkomst is 26,1994 afgerond op 1 decimaal 26,2. (…)”
4.5. Ter zitting heeft de gemeente dit standpunt herhaald. Volgens haar is het in paragraaf 7.3 vermelde voorbeeld slechts een versimpelde weergave van de door haar gehanteerde rekenformule en is het gewogen gemiddelde daarom afgerond aangeduid met één decimaal achter de komma. De gemeente rekent in werkelijkheid echter met een gewogen gemiddelde in vier decimalen achter de komma. Volgens haar zou een tussentijdse afronding van de scores ook niet logisch zijn, omdat dit de kans op afwijkingen in de eindscore vergroot. Naar eigen zeggen zou uit niets blijken dat de gemeente gehouden is tot tussentijdse afronding. Zo vermeldt paragraaf 7.4 van de offerte-aanvraag slechts hoe de scores worden weergegeven en zegt deze paragraaf niets over tussentijdse afrondingen. Iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver zou er dan ook vanuit mogen gaan dat de scores tussentijds niet zouden worden afgerond.
4.6. Dit verweer van de gemeente treft echter geen doel. Indien het in paragraaf 7.3 vermelde voorbeeld inderdaad slechts een versimpelde weergave zou zijn en het gewogen gemiddelde daarom in één decimaal achter de komma is aangeduid (3,1) in plaats van in vier decimalen achter de komma (275.000 gedeeld door 90.000 = 3,0556), dan zou ingeval de gemeente - zoals zij zelf stelt - feitelijk rekent met scores in vier decimalen achter de komma, de uitkomst in bedoeld rekenvoorbeeld - na toepassing van de rekenformule - 24,4 punten moeten zijn in plaats van de in paragraaf 7.3 genoemde 24,8 punten.
4.7. Het in paragraaf 7.3 van de offerte-aanvraag vermelde voorbeeld is duidelijk, precies en ondubbelzinnig. Alle behoorlijk en normaal oplettende inschrijvers mochten dit voorbeeld daarom begrijpen en interpreteren zoals Welzorg Nederland dat heeft gedaan. Langs deze lijn had de gemeente de totaalscores van alle inschrijvers op subgunningcriterium GC-3.1 dan ook moeten berekenen, hetgeen niet is gebeurd.
Puntentoekenning ten aanzien van subgunningcriterium GC-3.2 (kwaliteit implementatieplan)
4.8. In paragraaf 7.3 van de offerte-aanvraag staat vermeld dat aan alle tien aspecten van het door de betreffende inschrijver ingediende implementatieplan een score van 1 tot 5 punten zal worden toegekend. In haar antwoord op vraag 85 in de 1e Nota van Inlichtingen geeft de gemeente vervolgens te kennen dat een score van 50 punten een totaalscore voor dit subgunningcriterium oplevert van 10 punten. Lagere scores dan 50 punten leveren naar evenredigheid een lagere totaalscore op.
4.9. Blijkens de door de gemeente bij haar brief d.d. 16 maart 2011 gevoegde bijlage “Beoordeling Implementatieplan Welzorg” heeft Welzorg Nederland voor alle tien aspecten van het door haar ingediende implementatieplan tezamen 32 punten behaald, die een totaalscore opleveren van 6,4 punten (32 gedeeld door 50 maal 10). Uit genoemde bijlage volgt ook dat aan zeven van de tien aspecten van het implementatieplan van Welzorg Nederland een punt in één of twee decimalen achter de komma is toegekend. Welzorg Nederland is van oordeel dat deze punten niet kloppen, omdat er op grond van de offerte-aanvraag slechts hele punten aan elk aspect hadden mogen worden toegekend.
4.10. In paragraaf 7.4 van de offerte-aanvraag geeft de gemeente te kennen dat de beoordeling van het implementatieplan door de leden van het beoordelingsteam afzonderlijk wordt gedaan. Vervolgens bespreken deze leden gezamenlijk de individuele scores om te komen tot één gezamenlijke score per onderwerp. Volgens de gemeente bestond het beoordelingsteam uit vier personen en hebben deze leden voor de meest voor de hand liggende en transparante oplossing gekozen om tot één gezamenlijke score per aspect van het implementatieplan te komen, namelijk het middelen van de door hen toegekende scores.
4.11. Anders dan de gemeente echter stelt, waren de leden van het beoordelingsteam niet vrij om voor genoemde oplossing te kiezen. De offerte-aanvraag is in paragraaf 7.3 jo paragraaf 7.4 duidelijk in de wijze waarop de punten per aspect moeten worden toegekend. Paragraaf 7.3 vermeldt immers dat er slechts hele punten (1 tot en met 5) kunnen worden toegekend aan elk aspect en in paragraaf 7.4 is vervolgens uitgewerkt hoe het beoordelingsteam tot dat uiteindelijke hele punt per aspect komt. Iedere behoorlijk en normaal oplettende inschrijver mocht er op grond van de letterlijke tekst van deze paragrafen vanuit gaan dat de beoordelingsleden eerst afzonderlijk een punt per aspect zouden toekennen en dat zij na overleg tot een gezamenlijk punt als bedoeld in paragraaf 7.3 (derhalve een 1, 2, 3, 4 of 5) zouden komen. Indien de beoordelingsleden de individuele scores per aspect hadden mogen middelen, dan had het op de weg van de gemeente gelegen om dit expliciet in de offerte-aanvraag op te nemen zoals zij dat ook ten aanzien van de beoordeling van de hulpmiddelen heeft gedaan. In paragraaf 7.4 staat met betrekking tot de beoordeling van de hulpmiddelen namelijk wel expliciet vermeld dat de beoordeling eerst door twee deskundigen afzonderlijk wordt gedaan en dat het gemiddelde van de twee scores uiteindelijk het resultaat per type hulpmiddel oplevert.
4.12. Herstel van deze onjuiste puntentoekenning door de gemeente (ten aanzien van in ieder geval zeven aspecten van het implementatieplan van Welzorg Nederland) door het naar boven of beneden afronden van de punten die in één of twee decimalen achter de komma zijn gegeven, acht de voorzieningenrechter in dit geval niet mogelijk. Niet vast te stellen is immers of het beoordelingsteam, dat ten aanzien van een bepaald aspect van het implementatieplan van Welzorg Nederland thans tot een score van gemiddeld bijvoorbeeld 3,25 of 3,5 is gekomen, bij een juiste puntentoekenning (na beraad) uiteindelijk tot een score van 3 of 4 was gekomen. Ditzelfde geldt voor de beoordeling van de implementatieplannen van de andere inschrijvers.
4.13. Het voorgaande brengt met zich dat de (gevolgen van de) uitkomst van de beoordelingen van de verschillende implementatieplannen bij een juiste puntentoekenning vooralsnog onduidelijk is/zijn.
Beoordeling van de hulpmiddelen 1.3.1 (elektrisch bewogen rolstoelen voor gebruik binnenshuis) van subgunningcriterium GC-3.1
4.14. Op grond van hoofdstuk 1 van het voorzieningenboek (onderdeel van productie 4 bij dagvaarding) moesten de inschrijvers bij dit onderdeel minimaal twee elektrische rolstoelen aanbieden. Op pagina 12 van het voorzieningenboek staat vervolgens vermeld dat de gemeente bij de twee versies rolstoelen differentiatie wil zien:
“1) één compact model, met name geschikt voor het rijden in kleine woonruimte, er ligt minder nadruk op zitcomfort, de instelmogelijkheden zijn beperkt.
2) één model wat meer gericht is op zitcomfort met veel mogelijkheden in modulaire en individuele aanpassingen.”
Eén van de eisen die aan rolstoel versie 1 wordt gesteld is dat deze rolstoel een kleine draaicirkel (criterium 2) dient te hebben.
Twee van de eisen die aan rolstoel versie 2 worden gesteld zijn dat deze rolstoel een elektrische kantelverstelling zitunit (criterium 1) en een elektrische rugverstelling (criterium 2) dienen te bevatten.
4.15. Tussen partijen staat vast dat de twee rolstoelen die Welzorg Nederland heeft aangeboden de Ibis XP (versie 1) en de Bora Flex 2 (versie 2) zijn. Uit de door de gemeente bij haar brief d.d. 16 maart 2011 gevoegde bijlage “Beoordeling kwaliteit hulpmiddelen Welzorg” volgt dat Welzorg Nederland voor elk van deze elektrische rolstoelen 2 punten heeft gekregen. De toelichting die de gemeente bij deze puntentoekenning geeft, luidt blijkens genoemde bijlage ten aanzien van de Ibis XP: “Voldoet matig omdat het geen compact model is en geen kleine draaicirkel heeft.*” Ten aanzien van de Bora Flex 2 geeft de gemeente te kennen: “Voldoet matig daar het zitsysteem beperkt is tot 2 keuzes. Rugkanteling niet mogelijk i.c.m. hoofdsteun. *”
Rolstoel versie 1
4.16. Welzorg Nederland heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken gesteld dat EmCart als rolstoel versie 1 de Permobil C300 heeft aangeboden. Uit het e-mailbericht van de gemeente d.d. 28 april 2011 (productie 6 van de gemeente) blijkt dat EmCart voor deze rolstoel 4 punten heeft gekregen. De Permobil C300 heeft volgens de gemeente twee punten hoger gescoord dan de door Welzorg Nederland aangeboden Ibis XP, omdat de Ibis XP een grotere draaicirkel (120 dan wel 158 cm) zou hebben dan de Permobil C300 (62,5 cm). Deze informatie heeft de gemeente uit de door Welzorg Nederland en EmCart ingediende productfolders van de betreffende fabrikanten gedestilleerd. In de door Welzorg Nederland ingediende productfolder van de Ibis XP (productie 11 bij dagvaarding) staat vermeld dat de Ibis XP een draaistraal heeft van 600 dan wel 790 mm (= 60/79 cm), afhankelijk van het type (voorwiel- of achterwielaandrijving). Nu de draaicirkel tweemaal de draaistraal is, zou de draaicirkel van de Ibis XP volgens de gemeente minimaal 120 cm zijn.
4.17. Welzorg Nederland stelt daarentegen dat de Ibis XP meer dan 2 punten had moeten krijgen, omdat de draaicirkel van de Ibis XP niet 120 cm, maar 60 cm bedraagt. Dit standpunt deelt de voorzieningenrechter op grond van (met name) de volgende twee omstandigheden.
4.18. In de eerste plaats is op grond van hetgeen door partijen is gesteld en aan producties is overgelegd voldoende aannemelijk geworden dat de termen diameter, draaistraal en draaicirkel in de rolstoelenmarkt diffuse begrippen zijn. De gemeente heeft dit ten aanzien van de termen diameter en draaistraal ook met zoveel woorden erkend door ter zitting te verklaren dat zij in het voorzieningenboek daarom voor de term draaicirkel heeft gekozen. Het had echter op de weg van de gemeente gelegen - hetgeen zij heeft nagelaten - om vervolgens in de aanbestedingsstukken precies aan te geven wat zij met de term draaicirkel bedoelde: de rechte lijn door het middelpunt van een cirkel (de middellijn/diameter) of de rechte lijn tussen het middelpunt en de omtrek van een cirkel (de draaistraal). Dit geldt temeer nu beide partijen (dus ook de gemeente) nota bene de volgens hen diffuse begrippen diameter en draaistraal gebruiken om aan te geven wat met de term draaicirkel zou zijn bedoeld.
4.19. De tweede omstandigheid is dat tussen partijen vaststaat dat de Ibis XP (104 cm lang en 59 cm breed) en de Permobil C300 (108 cm lang en 62 cm breed) nagenoeg dezelfde afmetingen hebben en allebei ISO-gecertificeerd zijn. De redenering vanuit het ongerijmde dat het onmogelijk is dat twee ISO-gecertificeerde rolstoelen met vergelijkbare afmetingen totaal verschillende draaicirkels zouden hebben is in dit geval voldoende aannemelijk.
4.20. De gemeente had op grond van het vorenstaande, anders dan zij kennelijk meent, niet blindelings op de door de verschillende fabrikanten in de productfolders van de aangeboden rolstoelen gehanteerde diffuse terminologie mogen afgaan, maar had per productfolder nader moeten onderzoeken wat de betreffende fabrikant met de door hem gehanteerde begrippen heeft bedoeld. Zeker nu de gemeente de problematiek van de diffuse terminologie erkent, had zij de in de productfolders van de fabrikanten opgenomen begrippen wel degelijk in twijfel moeten trekken. Door zelf de term draaicirkel te hanteren in de aanbestedingsstukken heeft de gemeente de betaande feitelijke terminologische problematiek in “rolstoelenland” in ieder geval niet kunnen omzeilen.
Rolstoel versie 2
4.21. Uit het e-mailbericht van de gemeente d.d. 28 april 2011 (productie 6 van de gemeente) blijkt dat EmCart voor de door haar aangeboden rolstoel (versie 2) 3 punten heeft gekregen. Deze rolstoel heeft volgens de gemeente een punt hoger gescoord dan de door Welzorg Nederland aangeboden Bora Flex 2, omdat een belangrijk criterium voor rolstoel versie 2 is dat er veel mogelijkheden zijn in modulaire en individuele aanpassingen en de twee beoordelaars (zijnde ergo-therapeuten) op basis van het door Welzorg Nederland bij inschrijving ingediende documentatiemateriaal maar twee zitsystemen bij de Bora Flex 2 hebben kunnen vaststellen. Daarnaast staat in de productdocumentatie van de Bora Flex 2 vermeld dat rugkanteling niet mogelijk is in combinatie met een nek- of hoofdsteun.
4.22. Welzorg Nederland is van mening dat de Bora Flex 2 meer dan 2 punten had moeten krijgen. De juistheid van deze stelling is op grond van het volgende voldoende aannemelijk geworden.
4.23. Allereerst is aannemelijk dat de Bora Flex 2 veel meer dan de door de gemeente gestelde twee zitsystemen heeft. Zo wordt in de door Welzorg Nederland (tevens bij inschrijving) ingediende prijslijst van de Bora Flex 2 op pagina 6.15 onder de kopjes “Rugkussen” en “Zitkussen” naar de prijslijst van de rolstoel Storm 4 verwezen voor geprofileerde ruggen en zittingen (productie 11 bij dagvaarding):
“Universeel rugframe, oa voor Sedeo (frame vereist geprofileerde ruggen)
zie prijslijst van Storm 4 voor geprofileerde ruggen”
en:
“Universeel zitframe, oa voor Sedeo (frame vereist geprofileerde zittingen), zithoogte +2cm, zie Storm4 prijslijst voor zittingen”.
De prijslijst van Storm 4 heeft Welzorg Nederland ook bij haar inschrijving ingediend en hieruit volgt (pagina’s 6.3 en 6.4) dat de Storm 4 een uitgebreid aanbod van zittingen en rugleningen kent (productie 11 bij dagvaarding). De gemeente heeft deze verwijzing naar de prijslijst van de Storm 4 blijkens haar e-mailbericht d.d. 28 april 2011 ook gezien, maar geeft aan dat uit deze verwijzing niet blijkt dat alle rugleningen en zittingen van de Storm 4 kunnen worden toegepast op de Bora Flex 2. Zonder nadere toelichting en/of motivering, die ontbreekt, kan de voorzieningenrechter deze stelling van de gemeente - mede gelet op het feit dat de productfolders en prijslijsten van de Bora Flex 2 en de Storm 4 op dit punt geen beperkingen vermelden - echter niet volgen.
4.24. Daar komt de volgende omstandigheid bij. Welzorg Nederland heeft onbetwist gesteld dat zij bij het onderdeel 1.3.2. (elektrisch bewogen rolstoelen voor gebruik binnen/buiten) van subgunningcriterium GC-3.1 de Storm 4 als rolstoel versie 1 heeft aangeboden. Uit de door de gemeente bij haar brief d.d. 16 maart 2011 gevoegde bijlage “Beoordeling kwaliteit hulpmiddelen Welzorg” blijkt vervolgens dat Welzorg Nederland voor de Storm 4-rolstoel 4,5 punten heeft gekregen. De toelichting die de gemeente daarvoor in de bijlage geeft, luidt:
“Extra: zeer uitgebreid zit- en rugsysteem, grote range in maatvoering, biodynamische rugverstelling met grote hoek.”
Hieruit volgt dat de gemeente erkent dat de Storm 4 veel mogelijkheden in modulaire en individuele aanpassingen kent.
Beoordeling van de hulpmiddelen 2.2.2/2.2.4 (scootmobielen 15 km/15 km heavy duty) van subgunningcriterium GC-3.1
4.25. Op grond van hoofdstuk 2 van het voorzieningenboek moesten de inschrijvers bij
dit onderdeel scootmobielen aanbieden. Drie van de eisen die aan de scootmobielen 15 km
(2.2.2) worden gesteld, zijn (pagina 21 van het voorzieningenboek):
- meerdere bedieningsmogelijkheden “zoals knijp-, duim-, voetbediening” (criterium 15);
- een te verhogen en te verlagen armlegger (criterium 16); en
- de mogelijkheid alle bedieningselementen aan één zijde (links of rechts) te plaatsen
(criterium 17).
4.26. Welzorg Nederland heeft als scootmobielen 15 km (2.2.2) aangeboden de Pride/Luna Victory (versie 1), de Handicare/Winner driewieluitvoering (versie 2) en de Pride/Luna Victory Comfort (versie 3). Als scootmobiel 15 km heavy duty (2.2.4) heeft Welzorg Nederland de Pride/Luna Victory aangeboden. Uit de door de gemeente bij haar brief d.d. 16 maart 2011 gevoegde bijlage “Beoordeling kwaliteit hulpmiddelen Welzorg” volgt dat Welzorg Nederland voor de door haar aangeboden Handicare/Winner 4 punten heeft gekregen en voor elk van de Luna-scootmobielen 3 punten. De toelichting die de gemeente bij deze puntentoekenning geeft, luidt blijkens genoemde bijlage ten aanzien van de Handicare/Winner: “Extra: geschikt tot 160 kg, degelijke kwaliteit met bumper vóór en weinig plastic. Standaard zware accu’s.” Ten aanzien van de Luna-scootmobielen geeft de gemeente aan: “Voldoet aan eisen”.
4.27. Welzorg Nederland stelt zich op het standpunt dat de Pride/Luna Victory en de Pride/Luna Victory Comfort net als de Handicare/Winner minimaal 4 punten hadden moeten krijgen, omdat juist deze twee scootmobielen zeer goed scoren op de in de 1e Nota van Inlichtingen genoemde criteria inzetbaarheid, gebruikersgemak en degelijkheid (levensduur). Volgens Welzorg Nederland hebben de Pride/Luna Victory en de Pride/Luna Victory Comfort op deze punten zelfs veel meer te bieden dan de Handicare/Winner.
4.28. De gemeente heeft in haar e-mailbericht d.d. 28 april 2011 (productie 7 van de gemeente) ter toelichting op de puntentoekenning onder meer het volgende aan Welzorg Nederland te kennen gegeven:
“Uit het schema blijkt het volgende:
• Alle 3 de scootmobielen kunnen een hoog gebruikersgewicht aan
• De Luna scootmobielen hebben geen meerdere bedieningsmogelijkheden
• In de documentatie is niet te vinden of de armleggers van de Luna te verhogen zijn
• In de documentatie is niet te vinden of de bedieningsmogelijkheden van de Luna aan een zijde te plaatsen zijn.
Daar de Luna scootmobielen degelijke scootmobielen betreft met een hoog gebruikersgewicht en voldoen aan de standaard eisen, hebben we een 3 toegekend. Daar er geen bedieningsmogelijkheden zijn zoals knijp,- duim,- voetbediening, zie modulaire aanpassing onder 15 op p 21/27, en onduidelijkheden zijn bij de overige modulaire aanpassingen, is het géén 4 (zie p. 21/27 onder 16 en 17).
De Handicare Winner is een degelijke scootmobiel met een vlakke voetplaat, hoog gebruikersgewicht en extra’s door standaard 80 Ah accu’s, meerdere opties op het gebied bedieningsmogelijkheden en van armleggers. Hierdoor hebben we deze scootmobiel met een 4 beoordeeld. Een beoordeling met een 5 is niet aan de orde, omdat het niet gaat om een vervoermiddel dat meer dan goed is en ongevraagde extra’s biedt in de zin van innovatie en betrokkenheid in relatie tot het vervoermiddel of de doelgroep.”
4.29. Met Welzorg Nederland is de voorzieningenrechter van oordeel dat de toelichting van de gemeente het puntenverschil tussen de Handicare/Winner enerzijds en de Pride/Luna Victory en de Pride/Luna Victory Comfort anderzijds niet voldoende verklaart. Dit oordeel is met name gebaseerd op de door Welzorg Nederland (ook bij haar inschrijving) ingediende productfolders/prijslijsten van de beide Luna-scootmobielen (productie 11 bij dagvaarding). Zo staat in deze documenten onder meer letterlijk vermeld: “Bedienbaar d.m.v. een omschakelbare knijp- en duimbediening” en “Opties (…) in hoogte verstel bare armleuningen” en “Ergonomische hand/duim bediening met dubbelzijdige bedieningsmogelijkheid”.
Op grond van deze citaten is voldoende aannemelijk dat de Luna-scootmobielen, anders dan de gemeente stelt, wel degelijk over meerdere bedieningsmogelijkheden (een omschakelbare knijp- en duimbediening) en in hoogte verstelbare armleggers beschikken. Voorts volgt hieruit dat de bedieningsmogelijkheden van de Luna-scootmobielen aan beide zijdes (dus ook aan één zijde) te besturen zijn.
4.30. Het verweer van de gemeente, inhoudende dat uit bovengenoemde citaten niet volgt dat de Luna-scootmobielen ook met de voet te bedienen zijn, treft geen doel, aangezien uit het voorzieningenboek slechts volgt dat de scootmobielen meerdere (derhalve minimaal twee) bedieningsmogelijkheden moeten hebben. Als voorbeelden worden in het voorzieningenboek de knijp-, duim- en voetbediening genoemd (“zoals knijp-, duim-, voetbediening”). Indien de gemeente scootmobielen wenste die ten minste over genoemde drie bedieningsmogelijkheden beschikken, dan had zij dit expliciet als eis kunnen (en in dit geval moeten) opnemen in de aanbestedingsstukken. Voor inschrijvers was thans onvoldoende duidelijk dat de scootmobielen over meer dan twee bedieningsmogelijkheden moesten beschikken.
Primaire vorderingen onder a, b en c
4.31. Op grond van het hiervoor onder r.o. 4.2. tot en met r.o. 4.30. overwogene is de afloop van de onderhavige aanbestedingsprocedure bij een juiste puntentoekenning en beoordeling door de gemeente thans niet naar behoren vast te stellen. Er rest dus geen andere mogelijkheid dan alle (vijf) inschrijvingen op de opdracht opnieuw te beoordelen.
4.32. Nu de gemeente geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen de door Welzorg Nederland gevorderde herbeoordeling door een beoordelingsteam dat onafhankelijk is van de gemeente, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat deze voorziening geen probleem vormt voor partijen. De primaire vordering onder b zal daarom, net als de primaire vorderingen onder a en c, worden toegewezen zoals hierna vermeld.
Dwangsom
4.33. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomt - hetgeen zij ook ter zitting heeft toegezegd - zodat voor het opleggen van een dwangsom onvoldoende aanleiding bestaat.
Proceskostenveroordeling
4.34. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Welzorg Nederland worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.460,31.
4.35. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar. De nakosten zullen op de navolgende wijze worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente om:
- binnen drie dagen na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningbeslissing ten aanzien van de “Offerte-aanvraag openbare Europese aanbesteding Wmo Hulpmiddelen Gemeente Eindhoven, kenmerk: 2010/Z&I-Wmo-Hulpmiddelen” d.d. 24 februari 2011 in te trekken;
- binnen drie weken na de datum van dit vonnis alle inschrijvingen die zijn gedaan ten aanzien van genoemde offerte-aanvraag met inachtneming van hetgeen hiervoor onder “De beoordeling” is overwogen, te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, dat onafhankelijk is van de gemeente;
- binnen drie weken nadat de hiervoor genoemde herbeoordeling heeft plaatsgevonden een nieuwe voorlopige gunningbeslissing te nemen;
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg Nederland tot op heden begroot op € 1.460,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen acht dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2011.