Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 10/3499, AWB 11/85 en AWB 11/108
Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 juli 2011
inzake
[eiser],
te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. F.T.H. Gimbrère,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ’s-Hertogenbosch,
verweerder in de zaken AWB 10/3499 en AWB 11/108,
gemachtigde mr. I. de Leeuw,
de burgemeester van de gemeente ’s-Hertogenbosch,
verweerder in de zaak AWB 11/85,
gemachtigde mr. I. de Leeuw.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen [derde-belanghebbende], te ’s-Hertogenbosch, derde-belanghebbende, hierna aan te duiden als “[derde-belanghebbende]”, gemachtigde mr. J. Schoneveld.
Procesverloop
<b><u>AWB 10/3499 en AWB 11/108</u></b>
Bij besluit van 28 april 2008 heeft verweerder gelast het gebruik van het pand [bovenwoning] te [plaats] in strijd met het bestemmingsplan als seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom. Daarbij is aangegeven dat de exploitatie van [benedenwoning] als seksinrichting valt onder de beschermende werking van het overgangsrecht en op grond hiervan met de daartoe verleende prostitutievergunning mag worden voortgezet.
Tegen het besluit tot handhaving ten aanzien van [bovenwoning] heeft eiser bezwaar gemaakt. Tegen het besluit om niet handhavend op te treden ten aanzien van [benedenwoning] heeft [derde-belanghebbende] bezwaar gemaakt. Beide bezwaren zijn ongegrond verklaard bij besluiten van 2 oktober 2008. De rechtbank heeft beide beslissingen op bezwaar vernietigd bij uitspraak van 1 december 2009 (AWB 08/3911 en AWB 08/3989).
Tegen de uitspraak van de rechtbank, voor zover deze zag op de [bovenwoning], is door verweerder hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). De reden voor het hoger beroep was -kort gezegd- de verdeling van de bewijslast betreffende het aannemelijk maken van de toepasselijkheid van het overgangsrecht. De Afdeling heeft bij uitspraak van 20 oktober 2010 (LJN: BO1121, www.rechtspraak.nl) het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer AWB 10/3499.
Op 24 maart 2010 heeft een nieuwe hoorzitting van de commissie van advies voor de bezwaarschriften van verweerders gemeente plaatsgevonden met betrekking tot het bezwaar gericht tegen de weigering om handhavend op te treden tegen het gebruik van [benedenwoning] als seksinrichting.
Bij brief van 2 juli 2010 is eiser in de gelegenheid gesteld om stukken te overleggen waaruit blijkt dat het overgangsrecht ten aanzien van [benedenwoning] van toepassing is. Eiser heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt en diverse documenten overgelegd. Vervolgens heeft [derde-belanghebbende] hierop gereageerd bij brief van 7 september 2010, aangevuld bij brief van 15 september 2010.
Bij besluit van 14 december 2010 heeft verweerder het door [derde-belanghebbende] gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit om niet handhavend op te treden herroepen. Tevens is besloten om handhavend op te treden. Verweerder heeft eiser gesommeerd om het gebruik van het pand [benedenwoning] als seksinrichting te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per week, tot een maximum van € 15.000,- dat dit gebruik wordt voortgezet.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 7 januari 2011 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/108.
<b><u>AWB 11/85</u></b>
Bij besluit van 5 april 2006 heeft verweerder het verzoek van [derde-belanghebbende] tot handhavend optreden tegen het illegale gebruik van het pand [bovenwoning] als seksinrichting afgewezen.
Het hiertegen door [derde-belanghebbende] gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 24 mei 2007 gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het besluit van 5 april 2006 herroepen en aangekondigd dat een handhavingsprocedure zal worden opgestart met betrekking tot de exploitatie van een seksinrichting op [bovenwoning].
Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 07/2186.
Bij besluit van 20 november 2007 heeft verweerder de vergunning van eiser voor de exploitatie van een seksinrichting op het adres [benedenwoning] te [plaats] ingetrokken.
Verweerder heeft het door eiser tegen dit besluit gemaakte bezwaar van 27 december 2007 aangemerkt als beroep en het beroepschrift bij brief van 9 januari 2008 doorgezonden naar deze rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 08/153.
Bij brief van 3 juni 2009 heeft Verzandvoort bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek van 31 december 2007 om handhavend op te treden wegens het ontbreken van een exploitatievergunning voor het pand aan de [straat].
Bij besluit van 5 januari 2009 heeft verweerder het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft Verzandvoort bij brief van 13 februari 2009 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 09/553.
Bij uitspraak van 1 december 2009 heeft de rechtbank de beroepen AWB 07/2186 en AWB 09/553 gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en verweerder opgedragen nieuwe besluiten te nemen met achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. In zaak AWB 08/153 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard en bepaald dat het beroep, ter verdere behandeling als bezwaarschrift, naar verweerder zal worden doorgezonden.
Bij besluit van 14 december 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de intrekking van de exploitatievergunning, conform het advies van de commissie van 24 maart 2010, ongegrond verklaard en dat besluit met toevoeging van de intrekkingsgrond van artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente ’s-Hertogenbosch (APV) gehandhaafd. Tevens heeft verweerder het bezwaarschrift van [derde-belanghebbende], gericht tegen het besluit van 6 april 2006 waarbij het verzoek om handhavend optreden tegen het illegaal gebruik van het pand [bovenwoning] als seksinrichting is afgewezen, conform het advies van de commissie van 6 september 2006 gegrond verklaard, het bestreden besluit herroepen en in heroverweging besloten alsnog handhavend op te treden. Ook het bezwaar van [derde-belanghebbende] gericht tegen de fictieve weigering om handhavend op te treden wegens het ontbreken van een exploitatievergunning voor het pand [benedenwoning] is conform het advies van de commissie van 27 augustus 2008 gegrond verklaard en besloten is handhavend op te treden.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 7 januari 2011 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/85.
De zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 19 april 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. F.H.L. Vossen, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
Overwegingen
<b><u>AWB 10/3499 en AWB 11/108</u></b>
1. In deze zaken is aan de orde verweerders besluit van 2 oktober 2008 ten aanzien van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van [bovenwoning] en verweerders besluit van 14 december 2010 ten aanzien van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van [benedenwoning].
2. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het gebruik van het pand [benedenwoning]/ [bovenwoning] als seksinrichting wordt beschermd door het overgangsrecht zoals dat is opgenomen in het bestemmingsplan. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling is het aan degene die zich op het overgangsrecht beroept om de feiten en omstandigheden waarop dat berust aannemelijk te maken. Dit betekent dat het aan eiser is om tegenover verweerder aannemelijk te maken dat het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] op de peildatum ten behoeve van een seksinrichting in gebruik was en dat sindsdien het gebruik ononderbroken heeft plaatsgevonden.
Verweerder heeft zich –zakelijk weergegeven– op het standpunt gesteld dat eiser niet dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ononderbroken gebruik vanaf de peildatum van het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] als seksinrichting. Voorts zijn geen stukken overgelegd die aannemelijk maken dat het pand op de peildatum in gebruik was als seksinrichting. Bij raadpleging van de Gemeentelijke basisadministratie (GBA) is gebleken dat [benedenwoning] vanaf de peildatum tot eind 2004 door verschillende personen bewoond is geweest en dat eiser er van 15 maart 1996 tot 6 december 2004 heeft gewoond. Gelet op deze gegevens acht verweerder het aannemelijk dat gedurende bedoelde periode [benedenwoning] alleen voor woondoeleinden is gebruikt. Voorts is uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel gebleken dat de onderneming als privéhuis op 13 mei 2005 is opgeheven en op 1 november 2007 weer is gevestigd op het adres [benedenwoning]. Mede gelet hierop is volgens verweerder niet aannemelijk dat vanaf de peildatum sprake is geweest van een onafgebroken gebruik als seksinrichting. Verweerder heeft gesteld dat de bedrijfsactiviteiten niet aanvaardbaar zijn binnen de aan het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] toegekende woonbestemming. Blijkens de “Nota van uitgangspunten herziening bestemmingsplannen binnenstad”, die als beleidskader fungeert voor nieuwe bestemmingsplannen in dit gedeelte van de stad, zal de [straat] deel gaan uitmaken van een woongebied waar de woonfunctie zowel op de begane grond als de verdiepingen zal worden nagestreefd. Op grond hiervan moet volgens verweerder worden vastgesteld dat niet alsnog vrijstelling kan worden verleend van het bestemmingsplan. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom is volgens verweerder rekening gehouden met de omstandigheid dat de burgemeester een last onder dwangsom zal opleggen ten aanzien van de exploitatie.
3. Eiser heeft zich in beroep –zakelijk weergegeven– op het standpunt gesteld dat al ruim 30 jaar een seksinrichting in het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] wordt geëxploiteerd. Dat geen sprake is van een ononderbroken gebruik, kan volgens eiser niet op basis van de door verweerder aangehaalde gegevens uit de GBA worden vastgesteld. Het gaat hier volgens eiser om vrouwen die werkzaam waren als prostituee, maar die niet daadwerkelijk woonden in het pand. Zij stonden ingeschreven om zo eerder in aanmerking te komen voor een woning. Dat geldt ook voor een aantal mannen. Eiser had weliswaar één kamer in gebruik voor zichzelf, maar verbleef meestal bij zijn vriendin. De rest van het pand was wel degelijk in gebruik als seksinrichting. Ten aanzien van de tijdelijke opheffing c.q. uitschrijving uit het Handelsregister van de onderneming wordt opgemerkt dat dit samenhing met het opzeggen van een huurcontract voor camera’s voor intern toezicht. Eiser kon hier alleen vanaf als de onderneming (formeel) ophield te bestaan. Tijdens de periode van de uitschrijving zijn de bedrijfsactiviteiten gewoon doorgegaan. De uitschrijving wil niet zeggen dat het feitelijk gebruik van het pand tijdens die periode is gestaakt, aldus eiser.
4. Ter onderbouwing van het beroep op het overgangsrecht heeft eiser gedurende de procedure –kort aangeduid– de volgende stukken overgelegd: advertenties van 12 mei 1987 en 16 juni 1987, een overzicht van KPN, een verklaring van eisers accountant en de politie waaruit blijkt dat belastinggegevens c.q. controlerapporten uit 1987 niet meer zijn te achterhalen, een viertal verklaringen van verschillende personen, inhoudende dat vanaf 1981 zowel de [benedenwoning] als de [bovenwoning] als seksinrichting in gebruik zijn, alsmede een aantal foto’s, e-mailberichten en woonkaarten. Voorts heeft eiser overgelegd: correspondentie over belastingen betreffende de jaren 1989 tot en met 1994, plus jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1997, overzicht van het belastbaar inkomen in 1998 en 1999, een prognose van de inkomsten voor de jaren 1999 tot en met 2001, een jaarrekening van de jaren 2000 en 2001, plus voorlopige aanslag, afschriften van de Postbank van diverse betalingen, aangiftes BTW over de jaren 2005, 2006 en 2007, een kennisgeving van de belastingdienst betreffende het jaar 2004, controles van de politie van 30 maart 2005 en 27 augustus 2007 met correspondentie, een aanmaning van de belastingdienst over het jaar 2008, aangiftes over de jaren 2009 en 2010, een overzicht van seksgelegenheden d.d. april 2000, een exploitatievergunning d.d. 6 februari 2003 en een verklaring van 1 januari 2011 van een vijfde persoon.
5. Het perceel [benedenwoning]-[bovenwoning] is gelegen in het bestemmingsplan “Vughterdriehoek” en heeft daarin de bestemming “Woondoeleinden (W)”. Het bestemmingsplan is op 12 mei 1987 door gedeputeerde staten goedgekeurd en heeft op die datum rechtskracht verkregen.
6. Ingevolge hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 1, deel 1, artikel 1, aanhef en eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart 1 als “Woondoeleinden (W)” aangewezen gronden bestemd voor de huisvesting van huishoudens van één of meer personen in woningen en voor woongebruik in ruime zin van zowel de bebouwde als niet bebouwde grond.
7. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is het verboden de gronden en opstallen te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het eerste lid gegeven bestemming; onder strijdig gebruik wordt onder meer begrepen: de uitoefening van enige vorm van handel of bedrijfsvoering met uitzondering van aan huis gebonden beroepen.
8. Ingevolge hoofdstuk 2, afdeling 1, paragraaf 1, deel 2, eerste lid, van de planvoorschriften mag het gebruik van gronden en opstallen, dat in strijd is met de in dit plan gegeven bestemmingen, op het tijdstip dat het plan rechtskracht verkrijgt, worden voortgezet.
9. Ter zitting is door eiser bevestigd dat hij het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] in gebruik heeft ten behoeve van een seksinrichting. In rechte staat vast dat dit gebruik in strijd is met de op het perceel rustende bestemming. Het bestemmingsplan heeft wat dit benedenwoningetreft op 12 mei 1987 (hierna: de peildatum) rechtskracht verkregen.
10. De rechtbank heeft begrip voor de omstandigheid dat als gevolg van het tijdsverloop het gebruik op de peildatum en de ononderbroken voorzetting van dat gebruik sindsdien voor eiser lastig is te onderbouwen met bescheiden. Ter zitting is door verweerder bevestigd dat alle door eiser overgelegde stukken bij de beoordeling van het beroep op het overgangsrecht in ogenschouw zijn genomen.
11. Op grond van de gedingstukken en de het verhandelde ter zitting oordeelt de rechtbank dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] op de peildatum in gebruik was als seksinrichting. Aan de overgelegde verklaringen van in totaal vijf personen kan in dit verband niet die waarde worden gehecht die eiser daaraan gehecht wenst te zien. Daarvoor zijn deze verklaringen te weinig concreet. Uit deze verklaringen blijkt niet dat deze personen zelf hebben waargenomen dat het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] op (of rond) de peildatum als seksinrichting in gebruik was. De overgelegde advertenties van 12 mei 1987 en 16 juni 1987 voor sekscontact, waarin enkel een telefoonnummer is vermeld dat (thans) kan worden herleid naar het pand [benedenwoning] zijn onvoldoende onderbouwing van het gestelde gebruik van het pand als seksinrichting. Ook in de overgelegde administratieve bescheiden die dateren van (ruim) na de peildatum zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het gebruik van het pand als seksinrichting op (of rond) de peildatum.
12. Als eiser wel aannemelijk had gemaakt dat sprake was van gebruik als seksinrichting op de peildatum, zou zijn beroep op de bescherming van het overgangsrecht niet slagen, omdat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onafgebroken gebruik sinds de peildatum. Eiser heeft geen afdoende verklaring gegeven over hoe de gestelde bedrijfsactiviteiten konden plaatsvinden, terwijl volgens gegevens uit de GBA vanaf de peildatum tot eind 2004 op het adres [benedenwoning] verschillende personen stonden ingeschreven. Eiser stond zelf ingeschreven van 15 maart 1996 tot 6 december 2004. Op grond van deze inschrijvingen heeft verweerder het aannemelijk kunnen achten dat het pand (een belangrijk deel van) die periode alleen is gebruikt voor woondoeleinden. Het gebrek aan duidelijkheid over het feitelijke gebruik van het pand in deze periode dient voor rekening en risico van eiser te blijven, nu het op zijn weg ligt aannemelijk te maken dat de ingeschreven personen niet daadwerkelijk in het pand woonachtig waren. Voorts heeft eiser geen afdoende verklaring gegeven voor de periode 13 mei 2005 tot 1 november 2007, toen de onderneming was uitgeschreven uit het Handelsregister. Eiser heeft zijn verklaring dat deze uitschrijving te maken had met een conflict over een camerasysteem op geen enkele wijze onderbouwd. De overgelegde verklaringen en administratieve bescheiden werpen geen ander licht op hetgeen hiervoor is overwogen.
13. Verweerder heeft zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht om eiser, onder oplegging van dwangsommen, te gelasten het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] te beëindigen en beëindigd te houden.
14. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
15. Niet gesteld is dat de bepalingen van het geldende bestemmingsplan de mogelijkheid bieden de met dit bestemmingsplan strijdige situatie alsnog te legaliseren. Voorts heeft verweerder gemotiveerd aangegeven niet voornemens te zijn toepassing te geven aan de mogelijkheid een buitenplanse vrijstelling te verlenen. Dit standpunt van verweerder wordt gelet op het gevoerde beleid niet onredelijk geacht.
16. Overige bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving door middel van dwangsomoplegging af te zien, zijn niet gebleken. De omstandigheid dat verweerder niet eerder aanleiding heeft gezien handhavend op te treden, maakt niet dat verweerder om die reden van handhavend optreden dient af te zien. Dit geldt te meer nu verweerder heeft gesteld dat hij eerst als gevolg van de gevoerde procedures wetenschap over de duur en de omvang van het strijdige gebruik heeft verkregen.
17. Dat de hoogte van de vastgestelde dwangsommen niet in verhouding staat tot de zwaarte van de geschonden belangen of dat de begunstigingstermijn, gelet op de omstandigheden van het geval, onredelijk is, is niet gesteld.
18. Op grond van vorenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten in rechte kunnen worden gehandhaafd. Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden die moeten leiden tot vernietiging, kunnen de bestreden besluiten in rechte worden gehandhaafd. De beroepen moeten derhalve voor ongegrond worden gehouden.
De rechtbank acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken of te bepalen dat door verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet worden vergoed.
<b><u>AWB 11/85</u></b>
19. In deze zaak is aan de orde de intrekking van de vergunning voor de exploitatie van een seksinrichting op adres [benedenwoning] en het handhavend optreden tegen de illegale exploitatie op het adres[benedenwoning] respectievelijk [bovenwoning].
20. Op 3 februari 2003 is aan eiser een exploitatievergunning verleend voor een seksinrichting op [benedenwoning]. Uit meergenoemde uitspraak van de rechtbank van 1 december 2009 volgt dat [benedenwoning] de benedenverdieping en [bovenwoning] de bovenverdiepingen betreft. Dit oordeel staat in rechte vast en heeft hier als uitgangspunt te gelden.
21. Verweerder heeft aan de bestreden besluiten –zakelijk weergegeven– het volgende ten grondslag gelegd. Ten aanzien van de intrekking van de exploitatievergunning staat vast dat zowel de beneden- als de bovenverdiepingen voor de exploitatie van de seksinrichting worden gebruikt. Door in afwijking van de vergunning ook de bovenverdiepingen te gebruiken heeft eiser de seksinrichting gewijzigd zonder vergunning. Ingevolge artikel 3.13, derde lid, van de APV kan een vergunning worden ingetrokken indien wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 3. Het overgangsrecht is niet van toepassing. Op grond van deze constatering bestaat ingevolge artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV nog een reden om de verleende exploitatievergunning in te trekken. Dit betreft een imperatieve weigeringsgrond. Ten aanzien van de afwijzing handhavend op te treden inzake [bovenwoning] is er in het primaire besluit vanuit gegaan dat de op 6 februari 2003 verleende vergunning op het gehele pand ziet, dus zowel [benedenwoning] als [bovenwoning]. Om deze reden werd aangenomen dat de bevoegdheid ontbrak om handhavend op te treden. Naar aanleiding van het advies van de commissie van 6 september 2006 is de GBA geraadpleegd. Daaruit is gebleken dat het pand op 1 oktober 1976 is gesplitst. De exploitatie vindt feitelijk plaats op [benedenwoning] (benedenwoning) en [bovenwoning] (bovenwoning). Nu de vergunning alleen is verleend voor [benedenwoning] bestaat in beginsel de plicht handhavend op te treden tegen de illegale exploitatie op [bovenwoning]. De zich bij de processtukken bevindende plattegrond behoort niet bij de vergunning. Een stempel waaruit dit zou kunnen blijken ontbreekt. Ook al zou de tekening wel deel uitmaken van de vergunning dan nog moet worden geconcludeerd dat de exploitatievergunning slechts ziet op de benedenwoning. Immers, de aanvraag en de vergunning zien enkel op [benedenwoning]. Nu de exploitatievergunning voor [benedenwoning] is ingetrokken en voor [bovenwoning] nooit een vergunning is verleend, bestaat er een beginselplicht tot handhaving van het strijdig met artikel 3.4 van de APV exploiteren van een seksinrichting op [benedenwoning] en [bovenwoning]. Legalisatie is volgens verweerder niet aan de orde vanwege strijd met het bestemmingsplan. Omstandigheden die zouden moeten leiden tot het afzien van handhaven zijn volgens verweerder niet gebleken.
22. Eiser heeft zich in beroep –zakelijk weergegeven– op het standpunt gesteld dat verweerder zich te veel laat leiden door de stellingen van Verzandvoort. Op basis van één formaliteit slaat verweerder ineens om als een blad aan de boom waarbij de feitelijke situatie die voor iedereen duidelijk was blijkbaar niet meer ter zake doet. Daarmee heeft verweerder gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Met de aanvraag voor een exploitatievergunning heeft eiser bedoeld een aanvraag te doen voor het gehele pand. Dat wil zeggen de begane grond plus de eerste en tweede verdieping. Verweerder heeft de aanvraag ook op deze manier geïnterpreteerd en beoordeeld. Enkel op basis van een achteraf geconstateerde wijziging in de GBA uit 1976 inzake de huisnummers is nu de conclusie dat de aanvraag en de daarop gevolgde vergunning alleen zien op de begane grond. Eiser is van mening dat de constateringen op zichzelf bezien, met de wetenschap van nu, best kunnen kloppen, maar dat de optelsom ervan ten onrechte leidt tot sluiting. Eiser heeft altijd te goeder trouw gehandeld. Op het moment dat eiser de aanvraag heeft ingediend was de seksinrichting al jarenlang in bedrijf, zowel op de begane grond als op de verdiepingen. Verwezen wordt naar het beroep inzake het handhavend optreden wegens strijd met het bestemmingsplan.
23. Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd orgaan.
24. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, aanhef en b, van de APV wordt de vergunning bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening; (…).
25. Ingevolge het derde lid van dit artikel kan een vergunning, behoudens het gestelde in artikel 6, worden gewijzigd of ingetrokken als wordt gehandeld in strijd met het bepaalde in hoofdstuk 3 of niet wordt voldaan aan de krachtens dit hoofdstuk gestelde regels.
26. Zoals de rechtbank in deze uitspraak, in de zaken AWB 10/3499 en AWB 11/108, heeft overwogen, staat in rechte vast dat het gebruik van het pand [benedenwoning]/[bovenwoning] ten behoeve van een seksinrichting in strijd is met de op het perceel rustende bestemming. De rechtbank heeft in deze zaken voorts geoordeeld dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit strijdige gebruik wordt beschermd door het overgangsrecht. Dit oordeel heeft ook in de onderhavige zaak als uitgangspunt te gelden. Gelet op het bepaalde in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV heeft verweerder zich dus terecht op het standpunt gesteld dat hij gehouden is de exploitatievergunning van eiser, welke voor [benedenwoning] was verleend, in te trekken.
27. Verweerder heeft de intrekking van de exploitatievergunning voor [benedenwoning] daarnaast gebaseerd op het bepaalde in artikel 3.13, derde lid, van de APV, omdat verweerder van mening is dat eiser de seksinrichting heeft gewijzigd zonder de daartoe vereiste vergunning.
Uit meergenoemde uitspraak van de rechtbank van 1 december 2009 volgt dat [benedenwoning] de benedenverdieping en [bovenwoning] de bovenverdiepingen betreft. Dit oordeel staat in rechte vast en heeft hier als uitgangspunt te gelden. Voorts staat vast dat zowel de beneden- als de bovenverdiepingen voor de exploitatie van de seksinrichting worden gebruikt.
28. De rechtbank is, met verweerder, van oordeel dat de exploitatievergunning slechts ziet op de benedenwoning, zijnde [benedenwoning]. De door eiser genoemde plattegrond, die hij destijds bij zijn aanvraag heeft gevoegd, maakt dit niet anders, nu uit de tekst van de door eiser ingevulde aanvraag blijkt dat deze slechts voor [benedenwoning] is gedaan en niets erop wijst dat genoemde plattegrond onderdeel uitmaakt van de aan eiser verleende vergunning.
29. De rechtbank volgt eiser voorts niet in diens stelling dat de vergunning –vanwege de door hem aangevoerde omstandigheden– moet worden geacht te zijn verleend voor [benedenwoning] en [bovenwoning]. Deze omstandigheden zijn niet van dien aard dat geoordeeld zou moeten worden dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwens-beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, zoals door eiser bepleit. Voor zover bij verweerder enige tijd onduidelijkheid heeft bestaan over de indeling van het pand en de daarmee samenhangende vraag in welk(e) gedeelte(n) van het pand de seksinrichting werd geëxploiteerd, laat dit onverlet dat het eiser vrij stond om tegen de aan hem verleende exploitatievergunning bezwaar te maken, indien hij van mening zou zijn geweest dat deze niet conform de door hem gedane aanvraag aan hem werd verleend. Zoals eiser desgevraagd ter zitting heeft bevestigd, heeft hij tegen de aan hem verleende exploitatievergunning evenwel geen rechtsmiddelen aangewend. Gelet daarop acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat eiser destijds heeft bedoeld een aanvraag te doen voor het gehele pand.
30. Nu vast staat dat de exploitatievergunning slechts voor [benedenwoning] is verleend, maar ook [bovenwoning] ten behoeve van de seksinrichting wordt gebruikt, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser daarmee de seksinrichting heeft gewijzigd zonder de daartoe vereiste vergunning. Gelet op het bepaalde in artikel 3.13, derde lid, van de APV, is verweerder dus bevoegd de exploitatievergunning op deze grond in te trekken.
31. Exploitatie van een seksinrichting zonder vergunning van het bevoegd orgaan is ingevolge artikel 3.4, eerste lid, van de APV verboden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
32. De rechtbank is van oordeel dat verweerder gehouden was tegen de exploitatie van het pand [benedenwoning]/ [bovenwoning] zonder de daartoe vereiste vergunning op basis van de APV handhavend op te treden. Bijzondere omstandigheden die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om van handhaving door middel van dwangsomoplegging af te zien, zijn de rechtbank niet gebleken. Zoals verweerder heeft toegelicht, bestaat vanwege de strijdigheid met het bestemmingsplan, geen concreet zich op legalisatie en is (buitenplanse) vrijstelling, gelet op het ter zake door verweerder gevoerde beleid, niet aan de orde. De omstandigheid dat verweerder niet eerder aanleiding heeft gezien handhavend op te treden, maakt evenmin dat verweerder om die reden van handhavend optreden dient af te zien. Eiser heeft weliswaar gesteld dat de situatie 30 jaar is gedoogd, maar de rechtbank is daarvan op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken. Dit geldt te meer nu verweerder heeft gesteld eerst als gevolg van de gevoerde procedures wetenschap over de duur en de omvang van het strijdige gebruik te hebben verkregen.
33. Op grond van vorenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd. Het beroep zal derhalve ongegrond worden verklaard.
34. De rechtbank acht geen termen aanwezig om een proceskostenveroordeling uit te spreken of te bepalen dat door verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht moet worden vergoed.
35. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mr. P.H.C.M. Schoemaker als voorzitter en mr. D.J. de Lange en mr. F.M. Tadic als leden in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk als griffier en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: