Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 234378 / KG ZA 11-539
Vonnis in kort geding van 15 september 2011
in de zaak van
naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. N.W.A. Tollenaar en mr. E.J. Oppedijk van Veen te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde sub 1],
2.[gedaagde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaten mr. dr. R.W.F. Hendriks en mr. P. van der Zanden te ’s-Hertogenbosch.
Eiseres zal hierna als ABN AMRO en gedaagden onderscheidenlijk als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en gezamenlijk als [gedaagde sub 1] c.s. worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding van 22 augustus 2011, met 31 producties en de beslagexploten van de door
de ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. gelegde conservatoire beslagen,
-de brief van mr. Van der Zanden van 26 augustus 2011, met 19 producties en de conclusie
houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie,
-de conclusie houdende vermeerdering (voorwaardelijke) eis in reconventie,
-de brief van mr. Oppedijk van Veen van 29 augustus 2011, met 1 nadere productie,
-de brief van mr. Van der Zanden van 29 augustus 2011, met 7 nadere producties,
-de mondelinge behandeling op 30 augustus 2011,
-de pleitnota van ABN AMRO,
-de pleitnota van [gedaagde sub 1] c.s.,
-de voortzetting van de mondelinge behandeling op 2 september 2011,
-de pleitnota van ABN AMRO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De rechtsvoorganger van de ABN AMRO, Fortis Bank (Nederland) N.V., h.o.d.n. MeesPierson heeft bij overeenkomst van 22 december 2005 een rekening-courantkrediet verstrekt aan [....][gedaagde sub 1] (hierna: [gedaagde sub 1]) voor een bedrag van € 15.000.000, ten behoeve van de inbreng van eigen middelen bij de aankoop van onroerend goed.
2.2. ABN AMRO heeft tevens bij overeenkomst van 22 december 2005 een rekening-courantkrediet verstrekt aan de heer [.....] [gedaagde sub 2] (hierna: [gedaagde sub 2]) voor een bedrag van € 15.000,00, ten behoeve van de inbreng van eigen middelen bij de aankoop van onroerend goed.
2.3. Voormelde financieringen zijn onder de navolgende voorwaarden verstrekt:
“ - Er worden geen omstandigheden bekend waardoor de bank deze aanbieding niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan.
- De bank behoudt zich te allen tijde het recht voor de condities en de voorwaarden van de financieringen te herzien ingeval van een belangrijke wijziging in de waarde van de aan de bank verstrekte zekerheden of in uw financiële positie.
- Wij ontvangen jaarlijks een ons convenierend inkomsten- en vermogensoverzicht van u, (…), waaruit ten minste een netto vermogen van € 125 Mio blijkt, exclusief de voor ons moeilijk in te schatten vermogensbestanddelen, zoals kunst/auto etc..
- Als Fortis Bank en/of haar dochters de kredietfaciliteiten aan u, heer [gedaagde sub 1] en/of aan de heer [....] [gedaagde sub 2] ( /(..) aan u, heer [gedaagde sub 2] en/of aan de heer [gedaagde sub 1], vzr.) en/of (in)directe deelnemingen opeist, wordt ons krediet eveneens opeisbaar (cross-default clausule).”.
2.4. Naast de kredieten [gedaagde sub 1] heeft ABN AMRO bij overeenkomst van 25 april 2006 een financiering van € 35.000.000,00 (hierna: Krediet 3) verstrekt aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], en de [XXX] (hierna: [XXX]). De drie leningnemers onder deze financiering zijn hoofdelijk aansprakelijk voor Krediet 3. Uit de kredietovereenkomst blijkt voorts dat het krediet is opgenomen op 1 mei 2006 en dat dit krediet ter beschikking is gesteld voor 5 jaar na opname.
2.5. Bij overeenkomsten van 23 september 2009 (welke overeenkomsten een hernieuwde vastlegging van eerder gemaakte afspraken bevatten) een financiering van € 400.000,00 verstrekt aan Nid D’Aguesses N.V. (hierna: Krediet 4) en een financiering van € 3.100.000,00 aan Domaine de Sohan N.V. (hierna: Krediet 5). Beide Belgische vennootschappen zijn (in)directe deelnemingen van [gedaagde sub 1] c.s..
2.6. Bij borgstellingen van 4 april 2003 hebben [gedaagde sub 1] c.s. zich jegens de ABN AMRO tot borg gesteld voor een maximumbedrag van € 400.000,00 voor de bankschulden van Nid D’Aguesses N.V. en voor een maximumbedrag van € 3.600.000,00 voor de bankschulden van Domaine de Sohan N.V. (hierna: de Borgstellingen).
2.7. In een overleg van 4 juni 2009 heeft ABN AMRO [gedaagde sub 1] c.s. erop gewezen dat zij niet langer voldeden aan de voorwaarden onder de kredietovereenkomsten [gedaagde sub 1] c.s. en heeft ABN AMRO om additionele zekerheden verzocht. [gedaagde sub 1] c.s. zijn hier niet toe overgegaan.
2.8. Bij brieven van 10 februari 2010 heeft ABN AMRO [gedaagde sub 1] c.s. in gebreke gesteld omdat zij niet aan de gestelde voorwaarden uit de kredietovereenkomsten hadden voldaan. Ook zijn [gedaagde sub 1] c.s. vanaf de zomer van 2009 gestopt met het betalen van rente over de kredieten [gedaagde sub 1] c.s.. Tevens hebben [gedaagde sub 1] c.s. niet voldaan aan de minimale vermogenseis van € 125.000.000,00, zijn zij niet bereid geweest om inzage te geven in hun vermogenspositie en om voldoende aanvullende zekerheden te verstrekken.
2.9. In voormelde brieven is – voor zover thans van belang het navolgende bepaald:
“ Sinds 4 januari 2010 is sprake van een totale ongeoorloofde debetstand ad EUR 321.669,21 op de rekeningen geadministreerd onder 24.76.15.692 en 24.76.15.706. De overstanden zijn ontstaan als gevolg van renteboekingen , de jaarlijkse bereidstellingsprovisie en bewaarloon. U wordt verzocht de totale ongeoorloofde debetstand uiterlijk 23 februari 2010 te hebben aangezuiverd.(…).
(…)
Volgens het door u meest recent opgestelde vermogensoverzicht blijkt dat de vermogenspositie aanzienlijk minder is dan de als voorwaarde gestelde minimaal netto vermogen van EUR 125.000.000,=. Tevens heeft MeesPierson bij u aangegeven dat de opstelling niet conveniërend is.(…).
U voldoet thans niet aan de gestelde voorwaarden uit de Overeenkomst en bent derhalve in gebreke in de nakoming van uw verplichtingen. Omdat u in gebreke bent, kan Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna de Bank) met onmiddellijke ingang de Financiering opeisen. Gelet op de zogenaamde cross default clausule die wij met u overeen zijn gekomen, heeft dit onmiddellijk consequenties voor de overige financieringen aan u en/of de heer [gedaagde sub 2] en/of (in)directe deelnemingen, die hiermee eveneens opeisbaar zijn geworden. Hieronder zijn inbegrepen de in hoofdelijkheid verstrekte financiering aan de heer [...] [XXX] en de heer [.....] [gedaagde sub 2] en u ad EUR 35.000.000,=. Ook de financieringen aan Domaine de Sohan en Nid d’Augesses N.V. worden betrokken in de default situatie.
Als gevolg van het feit dat u in gebreke bent in de nakoming van uw verplichtingen is besloten per direct de behandeling van uw Financiering is overgedragen aan de heer [Z] van onze afdeling Financial Restructurering & Recovery.
(…)
Op basis van de aanstaande bespreking zal de Bank zich nader beraden over te nemen maatregelen om de in default situatie op korte termijn en op een voor haar acceptabele wijze op te lossen. Hierbij kan ondermeer worden gedacht aan het vestigen van additionele zekerheden. ”
2.10. Bij brieven van 18 juni 2010 heeft ABN AMRO aan [gedaagde sub 1] c.s. – voor zover thans van belang – meegedeeld als volgt:
“Via onze brief van 10 februari 2010 bent u door Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna de Bank) in gebreke gesteld. De reden hiervoor is dat u niet voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in de overeenkomst d.d. 22 december 2005.
Tijdens de bespreking van 29 maart 2010, waar u werd vertegenwoordigd door heren [Y] en [gedaagde sub 2], is wederom aangegeven dat, overeenkomstig artikel 20 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, de Bank een additionele zekerheid wenst voor de Financiering ad EUR 15.000.000,= (hierna de Financiering), onder andere in de vorm van een hypothecaire inschrijving op het woonhuis in privé aan de [adres] (hierna het Woonhuis).
(…)
Als gevolg van het uitblijven van een voor de Bank acceptabele oplossing, onder andere via de vestiging van hypothecaire inschrijvingen, blijft de default situatie gehandhaafd. Dit betekent dat:
-de Financiering met onmiddellijke ingang is opgeëist;
-de cross default met de financieringen aan u/en of de heer [gedaagde sub 2] en/of (in)directe deelnemingen en/of de financiering aan de heer [XXX], de heer [gedaagde sub 2] (/de heer [gedaagde sub 1], vzr) en u en/of de financieringen aan Domain de Sohan N.V. en Nid d’Augesses N.V. van kracht is.
De totale opeisbare vordering bedraagt EUR 15.581.307,61 (te vermeerderen met lopende rente en kosten).
De Bank heeft verzocht om een conveniërend inkomsten- en vermogensoverzicht van u. Volgens uw inschatting zou een dergelijke opstelling in juli 2010 gereed zijn. Echter u hebt aangegeven dat dit afhankelijk is van het gereedkomen van de cijfers 2009 van uw personal holding en onderliggende vennootschappen. Deze zouden in mei/juni 2010 gereed zijn. Wij hebben echter nog niets mogen ontvangen.
Om te komen tot een mogelijke regeling dient in ieder geval per direct een hypothecaire inschrijving op het Woonhuis aan de Bank te worden vertrekt.”
2.11. Naar aanleiding van de brief van 18 juni 2010 hebben [gedaagde sub 1] c.s. tot zekerheid van al hetgeen de ABN AMRO van hen te vorderen heeft, op 10 september 2010 beiden een hypotheekrecht tweede rang gevestigd op hun woonhuis. Daarbij is bepaald dat de Algemene Bankvoorwaarden 2009 ook van toepassing zijn op de geldleningen.
2.12. In de bespreking van 4 november 2010 heeft ABN AMRO aan [gedaagde sub 1] c.s. aangegeven dat zij overwoog om haar zekerheden uit te winnen. In een poging dat te voorkomen, heeft ABN AMRO voorgesteld om een quick scan naar de vermogensposities en de aan ABN AMRO gepresenteerde toekomstige cash flow van [gedaagde sub 1] c.s. te laten uitvoeren door Deloitte teneinde te bezien of het voor de ABN AMRO verantwoord zou zijn om met [gedaagde sub 1] c.s. een aflossingsschema overeen te komen. De door [gedaagde sub 1] c.s. aan Deloitte aangeleverde informatie bleek onvoldoende om de quick scan uit te kunnen voeren.
2.13. Bij brieven van 15 februari 2011 heeft ABN AMRO aan [gedaagde sub 1] c.s. meegedeeld dat zij bereid zijn om de bestaande incassomaatregelen van de actuele schuld, uit hoofde van de oorspronkelijke financiering groot € 15.000.000,00, inclusief rente, kosten en provisies tot en met 31 december 2010 vooralsnog op te schorten tot uiterlijk 31 maart 2011, indien aan de in die brief genoemde voorwaarden zou worden voldaan. De voorwaarden betroffen onder meer de betaling van achterstallige rente uiterlijk op 25 februari 2011, groot € 261.836,61, de volledige medewerking aan een door Deloitte te starten quick scan en het door Deloitte op te stellen rapport over de vermogenspositie van [gedaagde sub 1] c.s..
2.14. Per e-mailbericht van 19 februari 2011 heeft [Y] namens [gedaagde sub 1] c.s. aangegeven dat zij niet akkoord te zijn met een aantal voorwaarden, zoals genoemd in voormelde brief. Zo waren zij niet bereid inzage te geven in hun aangifte inkomstenbelasting en evenmin bereid de achterstallige rentetermijn van het vierde kwartaal 2010 in een keer te voldoen zoals de ABN AMRO had verzocht. Tevens is namens [gedaagde sub 1] c.s. meegedeeld dat zij van mening zijn dat het rekening courant krediet niet rechtsgeldig is opgezegd en is beëindigd.
2.15. Bij brieven van 6 juli 2011 heeft ABN AMRO aan [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en [XXX] te kennen gegeven dat de looptijd van Krediet 3 is verlopen en dat zij de kredietfaciliteiten tussen de ABN AMRO en [gedaagde sub 1] en de ABN AMRO en [gedaagde sub 2] intussen heeft opgeëist, zodat ook op grond van de zogenaamde cross-default clausule uit de kredietovereenkomsten [gedaagde sub 1] c.s. Krediet 3 opeisbaar is. De ABN AMRO heeft [gedaagde sub 1] c.s. gesommeerd, met een beroep op artikel 26 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, om binnen een week na dagtekening van die brief voldoende zekerheid voor de terugbetaling van de vorderingen van ABN AMRO uit hoofde van kredietovereenkomsten van [gedaagde sub 1] c.s. te stellen en indien binnen de gestelde termijn naar het oordeel van ABN AMRO voldoende zekerheid is gesteld, was ABN AMRO bereid om een laatste uitstel van twee maanden te geven om de kredieten af te lossen. De vordering van ABN AMRO bedroeg op dat moment € 16.900.562,42, exclusief lopende rente en kosten te betalen. ABN AMRO heeft bij die brief tevens aangekondigd dat bij het uitblijven van het stellen van voldoende zekerheid zij tot (executie)maatregelen over zou gaan om haar vorderingen te verhalen. [gedaagde sub 1] c.s. hebben aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
2.16. In de periode daarna heeft de ABN AMRO, gelet op de weigering van [gedaagde sub 1] c.s. openheid over hun verhaalspositie te geven, zelf onderzoek naar de verhaalsposities van [gedaagde sub 1] c.s. gedaan. In deze periode hebben [gedaagde sub 1] c.s. (via de heer [Y]) de ABN AMRO enkele malen per e-mail verzocht aan te geven wat de status was. De ABN AMRO is daarop niet inhoudelijk ingegaan in afwachting van de uitkomsten van haar eigen onderzoek.
2.17. Uit het eigen onderzoek van de ABN AMRO bleek dat de financiële positie van [gedaagde sub 1] c.s. veel minder rooskleurig dan eerder was voorgesteld. Het voor de ABN AMRO zichtbare vermogen van [gedaagde sub 1] c.s. lag ver beneden de bedragen die [gedaagde sub 1] c.s. eerder aan de ABN AMRO hadden meegedeeld.
2.18. Op 6 juli 2011 heeft de ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. conservatoire beslagen doen leggen. Daarnaast heeft de ABN AMRO aanvullende beslagen in Nederland doen leggen, alsmede beslagen in België en Frankrijk.
2.19. Bij brief van 6 juli 2011 heeft de ABN AMRO, met een beroep op artikel 26 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden, [gedaagde sub 1] c.s. nogmaals gesommeerd om voldoende zekerheid te stellen. [gedaagde sub 1] c.s. hebben aan dit verzoek niet voldaan.
2.20. In artikel 26 en Pro 27 van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 is – voor zover thans van belang – het navolgende bepaald:
“ Artikel 26 Zekerheden Pro
1. Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welke hoofde ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en/of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. De bank zal op verzoek van de cliënt de reden van die zekerheidstelling, of de vervanging of aanvulling daarvan, meedelen. De omvang van de gevraagde zekerheid moet in een redelijke verhouding staan tot de verplichtingen van de cliënt.
(…)
5. Als deze algemene bankvoorwaarden tegenover de cliënt worden gebruikt ter wijziging, aanvulling en/of vervanging van eerdere algemene (bank-)voorwaarden, blijven alle uit hoofde van die eerdere algemene (bank-)voorwaarden bestaande zekerheden, rechten op zekerheden en verrekenbevoegdheden, onverkort van kracht naast de overeenkomstige rechten en bevoegdheden uit hoofde van deze algemene bankvoorwaarden.”.
Artikel 27 Onmiddellijke Pro opeisbaarheid
Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.
2.21. Op 6 en 7 juli 2011 heeft ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. diverse conservatoire (derden)beslagen doen leggen in Nederland en in België. Op 2 augustus 2011 heeft ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. diverse repeterende conservatoire (derden)beslagen gelegd.
2.22. Op 12 augustus 2011 heeft ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] drie conservatoire (derden)beslagen gelegd.
2.23. Bij dagvaarding van 1 augustus 2011 heeft ABN AMRO jegens [gedaagde sub 1] c.s. een bodemprocedure aanhangig gemaakt ter zake onderhavige kwestie.
2.24. [gedaagde sub 2] is vennoot en bestuurder van een vastgoedmaatschappij, de SCI l’Antre de Minotaure, waarvan de maatschappelijke zetel is gevestigd te Mas Notre Dam de Vie (Mougins, Frankrijk).
2.25. Op 22 augustus 2011 heeft ABN AMRO in Frankrijk ten laste van [gedaagde sub 2] conservatoir beslag doen leggen op diverse roerende zaken, die behoren bij de woning, staande en gelegen te Mas Notre Dam de Vie (Frankrijk).
2.26. Op 26 en 29 augustus 2011 heeft ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 2] diverse conservatoire (derden)beslagen doen leggen.
2.27. Op 24 augustus 2011 heeft [gedaagde sub 2] in Frankrijk een procedure aanhangig gemaakt jegens ABN AMRO ter opheffing van het hierboven onder 2.25 genoemde beslag.
3. Het geschil in conventie
3.1. ABN AMRO vordert in conventie:
Ten aanzien van [gedaagde sub 2]
I [gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de kredietovereenkomst [gedaagde sub 2] ad € 16.632.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de algehele voldoening, aan de ABN AMRO te voldoen,
II [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de Kedietovereenkomst 3 ad € 35.443.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, aan de ABN AMRO te voldoen,
III [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de Borgstellingen ad € 4.554.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, aan ABN AMRO te voldoen,
IV [gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan de ABN AMRO te verstrekken (i) zijn aangiftes inkomstenbelasting 2008, 2009 en 2010 met bijbehorende toelichtingen en bewijzen van vermogen en schulden zoals die bij de Belastingdienst zijn ingediend en (ii) biljetten van proces over 2008, 2009 en 2010 zoals op te vragen bij de Belastingdienst, een en ander op straffe van een dwangsom van
€ 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,000,00.
V [gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan de ABN AMRO te verstrekken (i) de stuken zoals omschreven in paragraaf 3.5. onder 3 tot en met 10 van de dagvaarding en (ii) alle overige informatie omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en al zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, beide in dusdanig specifieke vorm dat de ABN AMRO in staat is om op de daarin vermelde vermogensbestanddelen aanvullende zekerheden te (laten) vestigen dan wel zich te verhalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00.
VI
Primair:
[gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 2] door middel van het passeren van de als Productie 23 A aangehechte Aktes [gedaagde sub 2], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de als productie 26 A aangehechte Aktes [gedaagde sub 2], indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Subsidiair:
[gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 2] door middel van het passeren van de als productie 23 A aangehechte aktes [gedaagde sub 2], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder aanwijzing van een vertegenwoordiger die, na verkrijging van de door de voorzieningenrechter voorafgaande goedkeuring, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
VII
Primair:
[gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 2] door middel van het passeren van de als productie 23 B aangehechte aktes [gedaagde sub 2], een en ander op straffe van een dwangsom van
€ 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder de bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waaruit de wilsverklaring van [gedaagde sub 2] tot het vestigen van de zekerheden zoals omschreven in de als productie 26 B aangehechte aktes [gedaagde sub 2] blijkt, indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Subsidiar:
[gedaagde sub 2] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te weken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 2] door middel van het passeren van de als productie 23 B aangehechte akte [gedaagde sub 2], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder aanwijzing van een vertegenwoordiger die, na verkrijging van voorafgaande goedkeuring van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
VIII [gedaagde sub 2] te veroordelen om, na het verkrijgen van de nadere goedkeuring van de voorzieningenrechter, mee te werken aan het verstrekken van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 2] op al zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zoals die blijken uit de informatie die [gedaagde sub 2] dient te verstrekken krachtens de onder IV en V gevorderde veroordeling, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00, voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder verwijzing van een vertegenwoordiger die, na de voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Ten aanzien van [gedaagde sub 1]
I [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de kredietovereenkomst [gedaagde sub 1] ad € 16.632.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, aan de ABN AMRO te voldoen.
II [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de kredietovereenkomst 3 ad € 35.443.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, aan de ABN AMRO te voldoen,
III [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting de vordering uit hoofde en verbandhoudende met de Borgstellingen ad € 4.554.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, aan de ABN AMRO te voldoen,
IV [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan de ABN AMRO te verstrekken (i) zijn aangiftes inkomstenbelasting 2008, 2009 en 2010 met bijbehorende toelichtingen en bewijzen van vermogen en schulden zoals die bij de Belastingdienst zijn ingediend en (ii) biljetten van proces over 2008, 2009 en 2010 zoals op te vragen bij de Belastingdienst, een en ander op straffe van een dwangsom van
€ 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 10.000.000,00.
V [gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan ABN AMRO te verstrekken (i) de stuken zoals omschreven in paragraaf 3.5. onder 2 tot en met 9 van de dagvaarding en (ii) alle overige informatie omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en al zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, beide in dusdanig specifieke vorm dat de ABN AMRO in staat is om op de daarin vermelde vermogensbestanddelen aanvullende zekerheden te (laten) vestigen dan wel zich te verhalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 500.000,00.
VI
Primair:
[gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering van [gedaagde sub 1] door middel van het passeren van de als productie 24 A aangehechte aktes [gedaagde sub 1], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de als productie 24 A aangehechte aktes [gedaagde sub 1], indien en voor zover [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Subsidiair:
[gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te weken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 1] door middel van het passeren van de als productie 24 A aangehechte aktes [gedaagde sub 1], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder aanwijzing van een vertegenwoordiger die, na verkrijging van voorafgaande goedkeuring van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
VII
Primair:
[gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 1] door middel van het passeren van de als productie 24 B aangehechte aktes [gedaagde sub 1], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder de bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waaruit de wilsverklaring van [gedaagde sub 1] tot het vestigen van de zekerheden zoals omschreven in de als productie 27 B aangehechte aktes [gedaagde sub 1] blijkt, indien en voor zover [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Subsidiar:
[gedaagde sub 1] te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis mee te weken aan het vestigen van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 1] door middel van het passeren van de als productie 24 B aangehechte akte [gedaagde sub 1], een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder aanwijzing van een vertegenwoordiger die, na verkrijging van voorafgaande goedkeuring van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
VIII [gedaagde sub 1] te veroordelen om, na het verkrijgen van de nadere goedkeuring van de voorzieningenrechter, mee te werken aan het verstrekken van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 1] op al zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zoals die blijken uit de informatie die [gedaagde sub 1] dient te verstrekken krachtens de onder IV en V gevorderde veroordeling, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00, voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder verwijzing van een vertegenwoordiger die, na de voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
VIII [gedaagde sub 1] te veroordelen om, na het verkrijgen van de nadere goedkeuring van de voorzieningenrechter, mee te werken aan het verstrekken van aanvullende zekerheden ten behoeve van de ABN AMRO tot zekerheid voor de vordering [gedaagde sub 1] op al zijn voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zoals die blijken uit de informatie die [gedaagde sub 1] dient te verstrekken krachtens de onder IV en V gevorderde veroordeling, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00, voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 5.000.000,00 en een en ander onder verwijzing van een vertegenwoordiger die, na de voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter, alle handelingen zal verrichten die nodig zijn om deze zekerheden tot stand te laten komen, indien en voor zover [gedaagde sub 1] met de naleving van deze veroordeling nog steeds in gebreke is gebleven nadat de maximale dwangsom is verbeurd.
Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gezamenlijk
1. Het in deze te wijzen vonnis te waarmerken als een Europese executoriale titel in de zin van de EG-verordening Nr. 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 12 april 2004 tot uitvoering van een Europese executoriale titel voor niet-betwiste schuldvorderingen,
2. [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding en in de kosten van het beslag.
3.2. ABN AMRO legt aan haar vordering – kort weergegeven – het navolgende neer.
1. Uit de kredietovereenkomst met betrekking tot de Kredieten 4 en 5 blijkt dat deze kredieten per 1 januari 2010 zijn verlopen en derhalve opeisbaar zijn geworden. Op grond van de Borgstellingen zijn [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk voor kredieten 4 en 5. Onder kredieten 4 en 5 staat thans een hoofdsom van € 523.591,02 respectievelijk € 4.079.988,61 open, waardoor [gedaagde sub 1] c.s. voor de maximale bedragen onder de afgegeven Borgstellingen aansprakelijk zijn. Op grond van deze financieringen heeft de ABN AMRO een opeisbare vordering op [gedaagde sub 1] van thans in totaal € 56.790.522,00 (hierna: Vordering [gedaagde sub 1]). Deze vordering is als volgt opgebouwd:
- € 16.900.562,42 (exclusief toekomstige rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende met de Kredietovereenkomst [gedaagde sub 1],
- € 35.889.959,34 (exclusief toekomstige rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende met de Kredietovereenkomst 3,
- € 4.000.000,00 (exclusief toekomstige rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende met de Borgstellingen.
Op grond van bovenstaande financieringen heeft de ABN AMRO een opeisbare vordering op [gedaagde sub 2] van in thans in
totaal € 56.791.864,74 (hierna: Vordering [gedaagde sub 2]). De vordering [gedaagde sub 2] is als volgt opgebouwd:
- € 16.901.905,40 (exclusief rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende Met de Kredietovereenkomst [gedaagde sub 2],
- € 35.889.959,34 (exclusief toekomstige rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende met de
Kredietovereenkomst 3,
- € 4.000.000,00 (exclusief rente en kosten) uit hoofde van en verbandhoudende Met de Borgstellingen.
De hierboven genoemde bedragen van € 35.889.959,34 en € 4.000.000,00 zijn [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk
verschuldigd aan de ABN AMRO.
2. De ABN AMRO heeft ernstige vrees voor de niet-terugbetaling van haar kredieten en onverhaalbaarheid van haar vorderingen. Gelet op de opstelling van [gedaagde sub 1] c.s., in het bijzonder de weigering volledige openheid van zaken over hun inkomens- en vermogenspositie te geven en adequate zekerheid te verstrekken, de laconieke opstelling over de niet-betaling van rente, de weigering aan hun overige verplichtingen onder de kredietovereenkomsten te voldoen en de uitkomsten van het door de ABN AMRO verrichte onderzoek, is het vertrouwen in [gedaagde sub 1] c.s., en daarmee de basis onder de relatie, volledig en definitief komen te vervallen. De zorgen van de ABN AMRO worden verder vergroot doordat zij aanwijzingen heeft dat [gedaagde sub 1] c.s.vermogensbestanddelen buiten het zicht van de ABN AMRO houden en aan gelieerde partijen en (minderjarige) familieleden overdragen met het kennelijke of mogelijke oogmerk deze aan verhaal van de ABN AMRO te onttrekken.
3. Ondanks meerdere verzoeken daartoe hebben [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden geweigerd om aan de ABN AMRO informatie over hun vermogenspositie en over hun goederen waarop aanvullende zekerheden kunnen worden gevestigd, te verstrekken. Als gevolg daarvan belemmeren zij op onrechtmatige wijze de ABN AMRO in de uitoefening van haar rechten; de ABN AMRO vordert deze informatie op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:276 BW Pro), op grond van het bepaalde in artikel 475g lid 1 Rv jo. 720 Rv, de toepasselijke contractuele informatieverplichtingen, de contractuele verplichting om aanvullende zekerheid te verstrekken, ongeclausuleerde toezegging tot het verschaffen van volledige openheid en op grond van artikel 843a Rv,
4. De ABN AMRO verzoekt de vorderingen tot informatieverstrekking en vestiging van zekerheden te verstrekken op straffe van een dwangsom. Aangezien de ABN AMRO op dit moment gegronde vrees heeft dat zij haar hoofdvordering al niet zal kunnen verhalen, verwacht de ABN AMRO dat de dwangsommen een los pressiemiddel zullen zijn. Om die reden verzoekt de ABN AMRO tevens om reëel executie voor het geval [gedaagde sub 1] c.s. met de naleving van de veroordeling tot het vestigen van zekerheden in gebrek blijven nadat de maximale dwangsom is verbeurd,
5. Het gelegde beslag biedt geen bescherming tegen een eventueel tussentijds faillissement van [gedaagde sub 1] c.s.. Daarnaast zijn, naar alle verwachting, de beslagen vermogensbestanddelen bij lange na niet toereikend om de vorderingen van de ABN AMRO te voldoen. Het gaat om substantiële belangen. De bedragen die de ABN AMRO (gedeeltelijk hoofdelijk) van [gedaagde sub 1] c.s. onbetwist te vorderen heeft, belopen ruim € 75.000.000,00. De ABN AMRO heeft dan ook groot belang bij verstrekking van informatie over het (verdere) voor verhaal beschikbare vermogen en bij verstrekking van adequate zekerheid, waartoe [gedaagde sub 1] c.s. beiden verplicht zijn,
6. Voor het geval [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] weigerachtig blijven aan de gevorderde veroordeling tot informatieverstrekking te voldoen, verzoekt de ABN AMRO de voorzieningenrechter om, bij wijze van reële executie, een wettelijke vertegenwoordiger te benoemen die, telkens na eerst nadere voorafgaande goedkeuring van de voorzieningenrechter te hebben verkregen, bevoegd is zich namens [gedaagde sub 1] c.s. schriftelijke tot financiële instellingen, belastingautoriteiten, en andere derden in binnen- en buitenland te wenden en deze partijen namens [gedaagde sub 1] c.s. te verzoeken en zo nodig op te dragen van alle informatie opgave te doen die bij hen bekend is over de vermogens- en inkomenspositie of mogelijke voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 1] c.s. en deze informatie aan de ABN AMRO te verstrekken.
Vordering tot verstrekking van zekerheid
Deze vordering is gebaseerd op artikel 26 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden 2009. Dat deze voorwaarden van toepassing zijn, staat niet buiten discusie. De borgstellingen verklaren de Algemene Bankvoorwaarden eveneens van toepassing.
3.3. Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. komt – zakelijk weergegeven – op het navolgende neer:
1. het spoedeisend belang ontbreekt,
2. de vorderingen van de ABN AMRO lenen zich niet voor behandeling in kort geding,
Ten aanzien van de vordering tot betaling van de kredietovereenkomsten van [gedaagde sub 1] c.s.
Primair:
ABN AMRO heeft de kredieten nooit formeel opgezegd, doch slechts (herhaaldelijk) schriftelijk aangegeven de kredieten op te zullen eisen als haar niet tegemoet wordt gekomen en daarbij veelal aangegeven zich te beraden over de te nemen maatregelen.
Subsidiair:
Het verstrekken van aanvullende zekerheid
[gedaagde sub 1] c.s. betwisten dat zij in het geheel niet voldoen aan de verzoeken van de ABN AMRO om aanvullende zekerheid te stellen. Anders dan de ABN AMRO doet voorkomen bestaat er geen verplichting tot het stellen van zekerheid. Een dergelijke verplichting is tussen partijen niet overeengekomen.
Het verstrekken van informatie
Een verplichting tot het vertrekken van informatie is tussen partijen niet overeengekomen, althans niet een verplichting van de omvang die de ABN AMRO stelt. Bovendien hebben [gedaagde sub 1] c.s. aan de ABN AMRO als aanzienlijke aanvullende informatie verschaft. Zowel uit eigener beweging, als op verzoek van de ABN AMRO en op enig moment op verzoek van de door de ABN AMRO ingeschakelde adviseur Deloitte.
Het niet betalen van rente
Op zichzelf is het juist dat [gedaagde sub 1] c.s. sedert begin 2010 geen rente meer hebben betaald, maar de ABN AMRO heeft die rentes in het kader van het overleg telkens in het krediet bijgeboekt. De ABN AMRO heeft er derhalve (stilzwijgend) mee ingestemd daarvan geen directe betaling te verlangen, maar de rentepost onderdeel te maken van het verleende
nog lopende krediet.
Meer subsidiair:
Ten aanzien van de opzegging van de kredieten [gedaagde sub 1] c.s. hebben we te maken met de opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er is sprake van een ongeldige opzegging van deze duurovereenkomst.
Meer meer subsidiair:
Indien de algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn op de Kredieten [gedaagde sub 1] c.s., dan geldt dat de Algemene bankvoorwaarden 1995 van toepassing zijn en niet de Algemene bankvoorwaarden 2009. De opzegging van de kredietrelatie is niet rechtsgeldig.
Vordering tot betaling € 35.000.000,00 faciliteit
Primair:
De vordering is niet (meer) opeisbaar. De looptijd van de financiering bedraagt immers “5 jaar na opname lening, behoudens continuatie”. Hiermee hebben partijen bewust de optie van verlenging opengelaten.
Subsidiair:
Voor het geval het krediet wel al geëindigd zou zijn, dan geldt ook voor deze faciliteit dat de opzegging althans de opeising daarvan zorgvuldig dient te gebeuren en dat daarop de redelijkheidstest, althans de in de jurisprudentie vastgestelde criteria toegepast dienen te worden.
Vorderingen tot betaling onder borgstellingen
Primair:
Op 24 augustus 2011 zijn de borgtochten van 4 april 2003 door de echtgenotes van [gedaagde sub 1] c.s. buitengerechtelijk vernietigd.
Subsidiair:
Indien aan de vernietiging voorbij gegaan wordt dan heeft op grond van artikel 7:855 BW Pro te gelden dat de ABN AMRO eerst nakoming van de borg kan vorderen nadat de hoofdschuldenaar een opeisbare verbintenis niet is nagekomen en ter zake in verzuim is geraakt. Noch uit de dagvaarding, noch uit de overgelegde producties blijkt dat Nid d’Aguesses en Domaine de Sohan door de ABN AMRO in gebreke zijn gesteld. Voorts heeft de ABN AMRO nimmer [gedaagde sub 1] c.s. als borg aangesproken tot betaling uit hoofde van de borgtochten, laat staan dat zij door de ABN AMRO in gebreke zijn gesteld. Van verzuim is dan ook geen sprake. De vorderingen zijn derhalve niet opeisbaar en dienen om die reden te worden afgewezen.
Meer subsidiair:
Onder de gegeven omstandigheden, waarin de ABN AMRO tekort is geschoten in de nakoming van (1) haar inspanningsplicht, (2) haar mededelingsplicht en (3) haar zorgplicht, komt de ABN AMRO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de borgtochten toe.
Meer meer subsidiair:
Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat de ABN AMRO tot opeising van haar vorderingen op Nid d’Aguesses en Domaine de Sohan is overgegaan en door [gedaagde sub 1] c.s. wordt betwist dat dit het geval is. Voor zover zij weten is slechts gesproken over het omzetten van de volmacht in een hypothecaire inschrijving. Die heeft uiteindelijk echter geen doorgang gevonden.
Ten aanzien van de vordering tot het verstrekken van (aanvullende) zekerheidstelling
Primair:
De Algemene bankvoorwaarden zijn niet van toepassing en er bestaat ook anderszins geen verplichting om zekerheid te vestigen.
Subsidiair:
Voor het geval er wel een verplichting zou bestaan tot het stellen van zekerheid dan geldt dat [gedaagde sub 1] c.s. reeds aanvullende zekerheid hebben verschaft.
Meer subsidiair:
Er bestaat geen verplichting op basis van artikel 20 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden 1995, althans aan die voorwaarde is niet voldaan.
Zekerheidstelling Paulianeus
Zo geoordeeld zou worden dat al overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid c.q. in overeenstemming met de zorgplicht van de ABN AMRO is opgeëist, ontstaat er een continuïteitsrisico. Daarmee ontstaat ook een pauliana-risico ten aanzien van de verstrekking van zekerheid, zeker gezien het feit dat er geen verplichting tot het verschaffen van die zekerheid bestaat. [gedaagde sub 1] c.s. zijn van mening dat zij om die reden niet in redelijkheid verplicht kunnen worden mee te werken aan de zekerheidsverschaffing in geval van toewijzing van de betalingsvordering, althans dat de ABN AMRO geen redelijk belang heeft bij die medewerking. Dat geldt niet alleen in geval er, zoals [gedaagde sub 1] c.s. menen, geen algemene Voorwaarden gelden, maar ook als die wel van toepassing zouden blijken te zijn.
Wijze van vorderen van zekerheid
De vordering tot zekerheidsstelling kan in dit kort geding niet worden toegewezen in de vorm waarin dat thans gevorderd wordt. Als er al zekerheidsstelling zou worden toegewezen, zou dat ten hoogste zijn in de vorm van een gebod tot meewerking aan zekerheidsstelling, indien en voor zover mogelijk.
In geval [gedaagde sub 1] c.s. gehouden zouden zijn tot (terug)betaling aan de ABN AMRO, impliceert dat wel dat de vordering ten aanzien van de zekerheidstelling overeenkomstig dient te worden verminderd, althans dat de ABN AMRO recht en belang bij die vordering ontbeert.
De vordering tot informatieverstrekking
Primair:
Een verplichting tot het verstrekken van de door de ABN AMRO in deze procedure gevorderde informatie is nimmer overeengekomen. De verplichting vloeit niet voort uit (één van) de financieringsovereenkomsten. De (Algemene Bank)voorwaarden, voor zover deze al van toepassing zijn, bevatten een dergelijke verplichting evenmin. De ABN AMRO lijkt dat gezien de – gezochte – grondslag van haar vordering ook te erkennen.
Subsidiair:
Gronden om de vorderingen van de ABN AMRO toe te wijzen ontbreken. De ABN AMRO meet zich een positie aan, die zij niet heeft. Zij ziet zich zelf kennelijk als een soort pseudo-curator, zoals ook blijkt uit de vorderingen die zij instelt en de onderzoeksbevoegdheden die zij tracht te creëren. Dat is de ABN AMRO echter niet. Zij is een gewone crediteur die in het verleden bewust een risicovolle lening heeft verstrekt zonder zekerheden. Het is duidelijk dat zij dat probeert te repareren. Dat mag, maar daarbij moet zij wel binnen de grenzen blijven die de wet ook geeft aan andere crediteuren.
Bezwaar tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring
Het belang van de ABN AMRO bij een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, weegt minder zwaar dan het belang van [gedaagde sub 1] c.s. om bij een onverhoopt ongelijk – op zinvolle wijze – (1) (spoed)appel tegen het vonnis te kunnen instellen en(2) zich te verweren in de reeds aanhangige bodemprocedure.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. [gedaagde sub 1] c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, in (voorwaardelijke) reconventie:
I
Primair:
Alle door ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. in Nederland gelegde conservatoire beslagen op te heffen,
Subsidiair:
[gedaagde sub 1] c.s. in te veroordelen om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis alle beslagen in Nederland op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
Meer subsidiair:
Een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
II
De ABN AMRO te gebieden om (1) een afschrift van dit vonnis over te leggen in geval zij verlof vraagt aan de voorzieningenrechter om nogmaals beslag te mogen leggen ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. voor de in dit kort geding door de ABN AMRO in conventie ingestelde vorderingen en (2) bij het vragen van verdere verloven tot het leggen van beslagen ten laste van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] de voorzieningenrechter volledig en gedocumenteerd te informeren over – alle – ten laste van [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] gelegde conservatoire en executoriale beslagen, een en ander (sub 1 en sub 2) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat de ABN AMRO handelt in strijd met deze veroordeling.
5. Het geschil in reconventie
III
Primair:
ABN AMRO te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat door ABN AMRO ten laste van [gedaagde sub 2] in Frankrijk op de roerende zaken gelegde beslagen worden opgeheven en alles te doen wat in dat verband noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
Subsidiair:
Een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
IV
Primair:
ABN AMRO te verbieden de bij overeenkomsten van 22 december 2005 en van 25 april 2006 verstrekte kredieten op te eisen op basis van de huidige feiten en stellingen, zulks tot daaromtrent in kracht van gewijsde bij deze rechtbank in de door ABN AMRO aanhangig gemaakte bodemprocedure is beslist, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
Subsidiair:
Een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
V
Primair:
ABN AMRO te verbieden betaling te vorderen uit hoofde van de borgstellingen van 4 april 2003 op basis van de huidige feiten en stellingen, zulks tot daaromtrent in kracht van gewijsde bij deze rechtbank in de door ABN AMRO aanhangig gemaakte bodemprocedure is beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat ABN AMRO daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft,
Subsidiair:
Een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
VI
ABN AMRO te veroordelen in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na betekening van dit vonnis.
Het geschil in voorwaardelijke reconventie
5.1. [gedaagde sub 1] c.s. leggen aan hun vorderingen in voorwaardelijke reconventie – kort weergegeven – het navolgende ten grondslag.
De ABN AMRO heeft met de zeer omvangrijke beslaglegging in Nederland, België en Frankrijk de door haar gepretendeerde vorderingen meer dan voldoende veilig gesteld. Het stellen van aanvullende zekerheden in combinatie met het handhaven van de omvangrijke en vele beslagen zou dubbelop zijn. Daarop heeft de ABN AMRO zeker geen recht. Het beslag is alsdan onnodig in de zin van artikel 705 lid 2 Rv Pro en dientengevolge vexatoir en onrechtmatig,
5.2. De ABN AMRO voert daartegen de volgende verweren:
In voorwaardelijke reconventie
1. Tegen hetgeen met de voorwaardelijke reconventionele vordering wordt beoogd,
heeft de ABN AMRO op zichzelf geen bezwaar, met dien verstande dat opheffing
van het beslag slechts in de rede ligt indien en voor zover [gedaagde sub 1] c.s. op het betreffende actief daadwerkelijk zekerheid hebben gevestigd
(niet reeds op het moment dat zij daartoe zijn veroordeeld). Niettemin dient de
voorwaardelijke reconventionele vordering te worden afgewezen. De vordering is
namelijk onnodig. Indien en voor zover op het betreffende actief zekerheid wordt
gevestigd, is de ABN AMRO zonder meer bereid het beslag vrijwillig op te heffen
en zij zegt dit hierbij uitdrukkelijk toe. [gedaagde sub 1] c.s. hebben dit ook niet
eerder aan de ABN AMRO gevraagd.
Ook de vermeerderde voorwaardelijke reconventionele vordering is onnodig en dient daarom te worden afgewezen. De ABN AMRO is bereid toe te zeggen dat zij bij het vragen van verder verlof tot beslaglegging het vonnis bij het rekest toe te voegen en een overzicht zal verstrekken van de reeds gelegde beslagen (een afschrift van alle exploten voegt weinig toe en is ook voor de administratie van de rechtbank onnodig belastend.
3. De gevorderde dwangsommen zijn gelet op deze toezegging en het beperkte belang dat met de vordering is gemoeid (informatie aan de rechter te verstrekken die de ABN AMRO sowieso al – kernachtig – aan de rechter zou hebben vertrekt),
excessief,
6. In reconventie
1. [gedaagde sub 2] kan niet in het onderhavige Nederlandse kort geding precies dezelfde vordering tot opheffing van het Franse beslag instellen die hij eerder bij de Franse rechter heeft ingesteld. Dat verdraagt zich niet met artikel 27 van Pro de EEX-Verordening en roept het risico van onverenigbare beslissingen in het leven. De beslissing over de gevorderde opheffing van het Franse beslag moet op grond van artikel 27 EEX Pro-verordening aan de Franse rechter worden gelaten, te meer nu de kwestie moet worden beoordeeld naar Frans recht (ook al heeft de Franse advocaat intussen om uitstel gevraagd, kennelijk omdat hij zich het probleem van litispendentie is gaan realiseren),
2. [gedaagde sub 2] stelt dat niet hij maar de SCI een kort geding in Frankrijk aanhangig heeft gemaakt tot opheffing van het aldaar gelegde beslag. Als dat niet het geval is, moet de vordering van identieke strekking in het onderhavige kort geding worden aangehouden en verwezen op grond van artikel 28 EEX Pro-verordening (nauwe samenhang).
7. De beoordeling in conventie
7.1. ABN AMRO vordert in dit kort geding in conventie (i) terugbetaling van de door haar aan [gedaagde sub 1] c.s. verstrekte kredieten, (ii) voldoening door [gedaagde sub 1] c.s. van hun verplichtingen onder de Borgstellingen, (iii) informatieverstrekking door [gedaagde sub 1] c.s. omtrent hun voor verhaal vatbare vermogen en (iv) nakoming door [gedaagde sub 1] c.s. van hun verplichting op grond van artikel 26 van Pro de Algemene Bankvoorwaarden tot het vestigen van aanvullende zekerheden.
Vordering tot (terug)betaling van de verstrekte kredieten en voldoening verplichtingen onder de Borgstellingen
7.2. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
7.3. Tussen partijen is niet in geschil dat ABN AMRO kredieten aan [gedaagde sub 1] c.s. ter beschikking hebben gesteld en [gedaagde sub 1] c.s. zich borg hebben gesteld voor de schulden van een tweetal Belgische vennootschappen. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of de kredieten opeisbaar zijn en [gedaagde sub 1] c.s. als borg kan worden aangesproken.
7.4. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] c.s. tot de zomer van 2009 steeds de verschuldigde rente en provisies over de kredieten van € 15.000.000,00 heeft betaald door overboeking van het verschuldigde bedrag op de rekeningen waarop deze kredieten worden geadministreerd. Vanaf de zomer van 2009 hebben deze overboekingen niet meer plaatsgevonden, terwijl ABN AMRO herhaaldelijk om betaling van de verschuldigde rente en provisies heeft verzocht. ABN AMRO heeft de non betaling van de verschuldigde rente en provisies administratief verwerkt door deze rente en provisies in haar administratie bij te boeken. Uit deze administratieve verwerking van de non betaling op zich en in het licht van de herhaalde verzoeken van ABN AMRO rente en provisies te betalen, heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet kunnen afleiden dat ABN AMRO ermee akkoord ging dat voorlopig geen rente en provisies werden betaald.
7.5. ABN AMRO heeft vanaf medio 2009 getracht informatie van [gedaagde sub 1] c.s. te verkrijgen met betrekking tot de privévermogens van [gedaagde sub 1] c.s. en om zekerheden gevraagd. De gevraagde informatie omtrent de privévermogens is tot op heden niet verschaft, terwijl eerst in september 2010 een tweetal hypotheken is gevestigd. In de brief van 18 juni 2010 zegt ABN AMRO met zoveel woorden dat de default situatie gehandhaafd blijft en daarom de financiering is opgeëist. Deze brief kan niet anders worden verstaan dan als een opzegging van de kredieten van € 15.000.000,00. Dat ABN AMRO mogelijk bereid was een regeling te treffen laat onverlet dat zij de kredieten heeft opgezegd omdat de default situatie gehandhaafd bleef. Dat later alsnog een tweetal hypotheken is gevestigd betekent ook niet dat daarmee de opzegging van de kredieten van € 15.000.000,00 van tafel was.
7.6. [gedaagde sub 1] c.s. hebben betoogd dat de opzegging van de kredieten van
€ 15.000.000,00 ongeldig is. De voorzieningenrechter honoreert dit verweer niet. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] c.s. vanaf de zomer van 2009 de verschuldigde rente en provisies niet hebben betaald, terwijl de netto vermogens van [gedaagde sub 1] c.s. beneden de € 125.000.000,00 zijn gedaald en ABN AMRO op dat moment geen zekerheden had voor de kredieten van € 15.000.000,00. Die feiten – waarvan [gedaagde sub 1] c.s. gezien de tekst van de brief van 18 juni 2010 en de eerdere correspondentie wist, dan wel kon weten dat dit de reden was voor de opzegging – rechtvaardigen de opzegging van de kredieten van € 15.000.000,00 op 18 juni 2010. ABN AMRO heeft de kredieten ook niet rauwelijks opgezegd maar vanaf juni 2009 tevergeefs getracht tot bevredigende afspraken met [gedaagde sub 1] c.s. te komen. Van belang is nog dat sinds 18 juni 2010 ruim een jaar is verstreken waarin [gedaagde sub 1] c.s. de op 18 juni 2010 bestaande rente en provisieverplichtingen nog steeds niet hebben betaald, de nadien opeisbaar geworden rente en provisieverplichtingen niet hebben betaald en – daaromtrent is door [gedaagde sub 1] c.s. gesteld dat zij daar tot voor kort geen aandacht aan hebben besteed - ook geen alternatieve financiering is gevonden.
7.7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat de kredieten van € 15.000.000,00 opeisbaar zijn. [gedaagde sub 1] c.s. hebben de berekening door ABN AMRO van de thans verschuldigde bedragen onvoldoende gemotiveerd betwist – zij hebben geen berekening overgelegd van de bedragen die volgens [gedaagde sub 1] c.s. verschuldigd zijn – zodat de voorzieningenrechter van de door ABN AMRO genoemde bedragen uitgaat.
7.8. Partijen zijn het erover eens dat het aan [gedaagde sub 1] c.s. en [XXX] verschafte krediet een looptijd had tot 1 mei 2011. Omdat [gedaagde sub 1] c.s. en [XXX] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens ABN AMRO kunnen [gedaagde sub 1] c.s. ABN AMRO niet verwijten dat [XXX] in dit kort geding niet is betrokken. Los daarvan heeft ABN AMRO onbetwist gesteld nog met [XXX] in overleg te zijn over een regeling in der minne. Omdat de looptijd van dit krediet is verstreken en het krediet niet door ABN AMRO is gecontinueerd is ook Krediet 3 inmiddels opeisbaar. In het licht van de ontwikkeling van de relatie tussen ABN AMRO en [gedaagde sub 1] c.s. kan ook niet gezegd worden dat dit krediet stilzwijgend is gecontinueerd dan wel dat [gedaagde sub 1] c.s. erop mochten vertrouwen dat dit krediet werd gecontinueerd. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op de passage in de brief van ABN AMRO van 18 juni 2010 waarin wordt gezegd dat “de cross default met de financieringen aan u en/of de heer [gedaagde sub 2] en/of (in)directe deelnemingen en/of de financiering aan de heer [XXX], de heer [gedaagde sub 2] en u en/of de financieringen aan Domaine de Sohan N.V. en Nid d’Aguesses N.V. van kracht is” en ABN AMRO bevestigt dat de default in de kredieten van € 15.000.000,00 leidt tot default in Krediet 3.
7.9. Uit de aktes waarin [gedaagde sub 1] c.s. een bankborgtocht hebben getekend voor de Kredieten 4 en 5 blijkt dat deze aktes door de (toenmalige) echtgenotes van [gedaagde sub 1] c.s. zijn getekend. Het beroep op vernietigbaarheid van de borgtochten faalt dan ook. [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet betwist dat de looptijd van de kredieten aan Nid D’Aguesses en Domaine de Sohan op 1 januari 2010 verstreken is. Deze kredieten zijn dan ook opeisbaar en [gedaagde sub 1] c.s. kan in beginsel als borg worden aangesproken. Voorshands is de voorzieningenrechter van mening dat [gedaagde sub 1] c.s. aan ABN AMRO kan tegenwerpen dat zij krachtens een volmacht voor een zakelijke zekerheid had kunnen zorgen. Wat de voorzieningenrechter betreft kan – in het licht van art. 6:154 BW Pro - van ABN AMRO worden verwacht dat zij ervoor zorgt dat [gedaagde sub 1] c.s. bij betaling in zoveel mogelijk andere zekerheden worden gesubrogeerd. Door geen zakelijke zekerheid te vestigen heeft zij in zoverre afbreuk gedaan aan de positie van [gedaagde sub 1] c.s. In de bodemprocedure zal moeten worden uitgemaakt of [gedaagde sub 1] c.s. hierdoor schade zullen lijden en zo ja hoe groot die schade zal zijn. Dit leidt ertoe dat in zoverre de vordering van ABN AMRO onvoldoende aannemelijk is om in kort geding te worden toegewezen.
7.10. De voorzieningenrechter meent dat ABN AMRO spoedeisend belang heeft bij haar geldvorderingen in kort geding. [gedaagde sub 1] c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de kredieten op korte termijn kan terugbetalen met rente en provisies en nog te vervallen rente en provisie op (korte) termijn zal kunnen betalen. Niet moet worden uitgesloten dat [gedaagde sub 1] c.s. de kredieten niet (volledig) zullen kunnen terugbetalen. Als er thans niets gebeurt, dreigt de schade voor ABN AMRO steeds groter te worden. Omdat [gedaagde sub 1] c.s. de vorderingen van ABN AMRO slechts in het algemeen hebben betwist en niet een berekening hebben overgelegd hoe groot de vorderingen volgens [gedaagde sub 1] c.s. zijn, zal de voorzieningenrechter uitgaan van de berekeningen van ABN AMRO. De vordering van ABN AMRO op [gedaagde sub 1] bedraagt in hoofdsom € 16.900.562,42 + € 35.889.959,34 = € 52.790.521,76. De vordering van ABN AMRO op [gedaagde sub 2] bedraagt € 16.901.905,40 + € 35.889.959,34 = € 52.791.864,74.
Vordering tot informatieverstrekking
7.11. Tussen partijen is niet overeengekomen dat [gedaagde sub 1] c.s. de door ABN AMRO gewenste informatie dienen te verschaffen. Dat [gedaagde sub 2] heeft toegezegd zulks te doen is ook niet aannemelijk geworden.
7.12. De vordering van ABN AMRO [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen tot het verschaffen van informatie stuit af op het arrest van de Hoge Raad 20 september 1991, NJ 1992, 552. ABN AMRO heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door de Hoge Raad in dit arrest geformuleerde regels met betrekking tot het verschaffen van informatie door de schuldenaar inmiddels zijn achterhaald. Het beroep van ABN AMRO op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009, NJ 2010, 96 faalt. In dat arrest was sprake van een stil pandrecht op vorderingen en heeft de Hoge Raad bepaald dat de verplichting van de pandgever inlichtingen te verschaffen voortvloeit uit de aard en strekking van het stil pandrecht op vorderingen. In de onderhavige casus wenst ABN AMRO (zakelijke) zekerheden te verkrijgen en kan de door ABN AMRO gestelde verplichting tot het verschaffen van informatie niet worden gebaseerd op de aard en strekking van de zekerheid die er nog niet is.
7.13. De vordering van ABN AMRO tot het verschaffen van informatie zal dan ook worden afgewezen.
Vordering tot verstrekking van (aanvullende) zekerheid
7.14. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ABN AMRO spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde zekerheidsverschaffing. De zekerheden die tot op heden zijn gevestigd zijn (volstrekt) onvoldoende om de vorderingen van ABN AMRO op [gedaagde sub 1] c.s. veilig te stellen.
7.15. Op Krediet 3 zijn de algemene Bankvoorwaarden met zoveel woorden van toepassing verklaard. Omdat in de kredietovereenkomsten van 22 december 2005 als bijlagen de Algemene Bankvoorwaarden zijn genoemd, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat ook op de kredieten van € 15.000.000,-- aan [gedaagde sub 1] c.s. de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing zijn. Doorslaggevend is echter dat de Algemene Bankvoorwaarden 2009 in de aktes van 10 september 2010 en 17 september 2010 waarin hypotheek is gevestigd op de woonhuizen van [gedaagde sub 1] c.s. ook op de geldlening de Algemene Bankvoorwaarden 2009 van toepassing zijn verklaard. Toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden 2009 leidt ertoe dat [gedaagde sub 1] c.s. de door ABN AMRO gevraagde zekerheden dienen te verschaffen. Van belang is nog dat aannemelijk is dat de voor de kredieten van € 15.000.000,00 en Krediet 3 gestelde zekerheden volstrekt onvoldoende zijn om de vorderingen van ABN AMRO op [gedaagde sub 1] c.s. te verhalen.
7.16. [gedaagde sub 1] c.s. hebben niets gesteld omtrent de waarde van de objecten waarop ABN AMRO zekerheid wenst te verkrijgen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook vanuit dat in verhouding tot de vorderingen van ABN AMRO op [gedaagde sub 1] c.s. na vestiging van de zekerheden geen sprake zal zijn van een overmaat aan zekerheden. Omdat de beslagen vervallen door een (eventuele) faillietverklaring van [gedaagde sub 1] c.s. en de beslagen geen voorrang voor ABN AMRO creëren, faalt het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. dat ABN AMRO op grond van de beslagen (voldoende) zekerheid heeft voor haar vorderingen op [gedaagde sub 1] c.s. De vorderingen van ABN AMRO op [gedaagde sub 1] c.s. als borgen zijn weliswaar onvoldoende aannemelijk om in kort geding toegewezen te worden. Dat laat evenwel onverlet dat [gedaagde sub 1] c.s. verplicht is ook voor die vorderingen zekerheden te stellen.
7.17. Dat de zekerheidsverschaffing paulianeus en/of onrechtmatig jegens derden zal zijn
Is (zeker) niet evident en is geen reden om de gevorderde zekerheidsverschaffing af te wijzen.
7.18. [gedaagde sub 1] c.s. zullen primair worden veroordeeld onder verbeurte van dwangsommen de gevorderde zekerheden aan ABN AMRO te verschaffen. Voldoen [gedaagde sub 1] c.s. niet (tijdig) aan de primaire veroordeling, dan zal met betrekking tot de objecten die in Nederland gesitueerd zijn worden bepaald dat dit vonnis in de plaats van de wilsuiting van [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] bij het verlijden van de (respectieve) akte(s) zal treden nadat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [gedaagde sub 1] c.s. met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijven. Voor zover de objecten waarop ABN AMRO zekerheid wenst te verkrijgen in het buitenland gelegen zijn, zal de voorzieningenrechter bepalen dat de hierna te benoemen dwangvertegenwoordiger nadat de voorzieningenrechter hem daartoe goedkeuring heeft verleend in de plaats van [gedaagde sub 1] c.s. de voor de zekerheidsverschaffing vereiste documentatie zal tekenen in het geval [gedaagde sub 1] c.s. niet tijdig aan de primaire veroordeling voldoet.
7.19. Partijen zijn het erover eens dat mr. M.J.M. Franken, Postbus 4810, 4803 EV Breda tot dwangvertegenwoordiger dient te worden benoemd. Mocht mr. M.J.M. Franken daartoe niet bereid zijn, dan kan de meest gerede partij in kort geding benoeming van een andere vertegenwoordiger vorderen.
7.20. In afwachting van nadere verzoeken van ABN AMRO op grond van hetgeen hiervoor in r.o. 7.18 is overwogen, zal de procedure in conventie worden aangehouden,
Uitvoerbaarheid bij voorraad
7.21. Omdat ABN AMRO spoedeisend belang heeft bij de vorderingen die worden
toegewezen, dient haar belang bij spoedige tenuitvoerlegging van dit vonnis te prevaleren boven het belang van [gedaagde sub 1] c.s. dat zij door het aanwenden van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van dit vonnis kunnen doen schorsen. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
EET
7.22. Omdat [gedaagde sub 1] c.s. hebben betwist dat de vorderingen van ABN AMRO
kunnen worden toegewezen, is geen sprake van een niet-betwiste schuldvordering in de zin van de EG-verordening 805/2004. Het vonnis zal dan ook niet worden voorzien van een EET.
Aanhouding
7.23. In afwachting van nadere verzoeken zal de procedure en iedere verdere beslissing in conventie worden aangehouden.
8. De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
8.1. Omdat [gedaagde sub 1] c.s. veroordeelt worden (nadere) zekerheden te stellen is de voorwaarde waaronder de reconventie is ingesteld in vervulling gegaan en dienen de vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s. in voorwaardelijke reconventie te worden besproken. Zolang op de beslagen goederen ten gunste van ABN AMRO nog geen zekerheden zijn gevestigd behoudt ABN AMRO belang bij de door haar gelegde beslagen en dienen deze beslagen niet te worden opgeheven. Ook na zekerheidstelling verliest ABN AMRO niet per definitie belang bij de gelegde beslagen. In theorie is het immers mogelijk dat de beslagen goederen nadat de beslagen zijn gelegd zijn bezwaard. De vordering in voorwaardelijke reconventie zal dan ook worden afgewezen.
9. De beoordeling in reconventie
9.1. [gedaagde sub 1] c.s. hebben zich ter terechtzitting bereid verklaard de reconventionele vordering, strekkende tot opheffing van de in Frankrijk gelegde beslagen in te trekken onder de voorwaarde dat ABN AMRO verklaart een eventuele veroordeling door de Franse rechter tot opheffing van die beslagen na te komen, behoudens uiteraard de mogelijkheid om in appel te gaan.
9.2. Nu ABN AMRO verklaard heeft een vonnis van de Franse rechter tot opheffing van de in Frankrijk gelegde beslagen te zullen nakomen is de vordering tot opheffing van de in Frankrijk gelegde beslagen ingetrokken.
9.3. Omdat de voorzieningenrechter in conventie heeft overwogen dat ABN AMRO de aan [gedaagde sub 1] c.s. verschafte kredieten kan opheffen, zal het gevorderde verbod tot opeising van de kredieten worden afgewezen. De vordering tot betaling op grond van de door [gedaagde sub 1] c.s. afgegeven bankborgtochten wordt weliswaar afgewezen omdat die vorderingen onvoldoende aannemelijk zijn voor toewijzing in kort geding, maar dat betekent niet dat ABN AMRO die vorderingen niet mag opeisen. Ook het verbod een beroep te doen op de bankborgtochten zal dan ook worden afgewezen.
9.4. Omdat ABN AMRO zich niet heeft verweerd tegen de vordering dat bij toekomstige verzoeken van haar tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. (gespecificeerd) melding moet worden gemaakt van de inmiddels gelegde beslagen en dit vonnis zal dienen te worden overgelegd, zal die vordering worden toegewezen. Omdat ABN AMRO heeft toegezegd aan deze vordering van [gedaagde sub 1] c.s. te zullen voldoen, zal geen dwangsom worden toegewezen.
9.5. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
10. De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
10.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen een bedrag van
€ 16.900.562,42 (zestien miljoen negenhonderd duizend vijfhonderd tweeënzestig euro en tweeënveertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van de voldoening,
10.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 35.889.959,34 (vijfendertig miljoen achthonderd negenentachtig duizend negenhonderd negenenvijftig euro en vierendertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening, met dien verstande dat hij zal zijn gekweten na betaling door een ander hoofdelijk schuldenaar,
10.3. veroordeelt [gedaagde sub 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen een bedrag van
€ 16.901.905,40 (zestien miljoen negenhonderdeen duizend negenhonderendvijf euro en veertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening,
10.4. veroordeelt [gedaagde sub 2] hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 35.889.959,34 (vijfendertig miljoen achthonderd negenentachtig duizend negenhonderd negenenvijftig euro en vierendertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente, met dien verstande dat hij zal zijn gekweten na betaling door een ander hoofdelijk schuldenaar,
10.5. veroordeelt [gedaagde sub 1] binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden door middel van het passeren van de als Productie 24 A van ABN AMRO overgelegde aktes onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00.
10.6. bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de wilsuiting van [gedaagde sub 1] bij het tot stand komen van de zekerheden genoemd in de als Productie 24 A van ABN AMRO overgelegde aktes indien en voor zover [gedaagde sub 1] nalaat deze aktes (tijdig) te tekenen nadat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [gedaagde sub 1] c.s. met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijven.
10.7. veroordeelt [gedaagde sub 1] binnen één week na betekening van dit vonnis mee te
werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden door middel van het passeren van de als Productie 24 B van ABN AMRO overgelegde aktes onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 1] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, zulks met een maximum van
€ 1.000.000,00.
10.8. bepaalt dat de dwangvertegenwoordiger in plaats van [gedaagde sub 1] de als
Productie 24 B van ABN AMRO overgelegde aktes zal tekenen nadat hij daarvoor goedkeuring heeft verkregen van de voorzieningenrechter indien en voor zover [gedaagde sub 1] nalaat deze aktes (tijdig) te tekenen,
10.9. veroordeelt [gedaagde sub 2] binnen één week na betekening van dit vonnis mee te
werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden door middel van het passeren van de als Productie 23 A van ABN AMRO overgelegde aktes onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00.
10.10. bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de van de wilsuiting van [gedaagde sub 2] bij het tot stand komen van de zekerheden genoemd als Productie 23 A van ABN AMRO overgelegde aktes indien en voor zover [gedaagde sub 2] nalaat deze aktes (tijdig) te tekenen nadat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [gedaagde sub 2] met de naleving van deze veroordeling in gebreke blijft.
10.11. veroordeelt [gedaagde sub 2] binnen één week na betekening van dit vonnis mee te werken aan het vestigen van aanvullende zekerheden door middel van het passeren van de als Productie 23 B van ABN AMRO overgelegde aktes onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde sub 2] met de nakoming van deze veroordeling geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00.
10.12. bepaalt dat de dwangvertegenwoordiger in plaats van [gedaagde sub 2] de als Productie 23 B van ABN AMRO overgelegde aktes zal tekenen nadat hij daarvoor goedkeuring heeft verkregen van de voorzieningenrechter indien en voor zover [gedaagde sub 2] nalaat deze aktes (tijdig) te tekenen,
10.13. benoemt tot dwangvertegenwoordiger mr. M.J.M. Franken, Postbus 4810, 4803 EV te Breda,
10.14. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
10.15. houdt iedere verdere beslissing aan,
In (voorwaardelijke) reconventie
10.16. verstaat dat deze vordering is ingetrokken,
In reconventie
10.17. veroordeelt ABN AMRO in het geval zij wederom verlof zou vragen voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. gespecificeerd melding te maken van de inmiddels gelegde beslagen en dit vonnis over te leggen,
10.18. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2011.