Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 234567 / KG ZA 11-552
Vonnis in kort geding van 30 november 2011
in de zaak van
1. [eiser sub a],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub b],
gevestigd te [woonplaats],
eisers in conventie,
advocaat mr. Th.J.A. Winnubst te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2011 heeft [eisers] [gedaagde] opgeroepen te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter in kort geding.
1.2. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2011. Partijen hebben, mede aan de hand van pleitnotities het woord gevoerd. De behandeling ter zitting is vervolgens aangehouden omdat partijen (alsnog) in onderling overleg wilden proberen overeenstemming te bereiken.
1.3. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft mr. Winnubst namens [eisers] aan de griffie van de rechtbank te kennen gegeven dat partijen er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling tot stand te brengen en heeft hij verzocht een datum te bepalen voor de voorzetting van de behandeling.
1.4. De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 november 2011. Beide partijen hebben hun standpunt nader onderbouwd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
1.5. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eisers] verzocht haar eis te wijzigen. Aangezien [gedaagde] ter zitting heeft laten weten tegen het verzoek geen formeel bezwaar te hebben heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegestaan.
1.6. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] voert in de vorm van een vennootschap onder firma met de naam [XX] een assurantiebedrijf uit.
2.2. [gedaagde] was vennoot van de vennootschap onder firma [gedaagde] & [gedaagde] [...], waarvan [eisers] bij overeenkomst van 31 augustus 2007 de assurantieportefeuille heeft gekocht tegen een koopprijs van € 543.950,-.
2.3. In de overeenkomst van 31 augustus 2007 (hierna: de overeenkomst) die is ondertekend door [eisers] (kopende partij) en door (gedaagde) [...] [gedaagde] alsmede door [...] [gedaagde] (verkopende partij), is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald;
‘(…)
Artikel 5
1. Verkoper verbindt zich jegens Koper en diens eventuele rechtsopvolgers om zich niet als tussenpersoon, overeenkomstig aan werkzaamheden van Koper en diens ondernemingen, in de zin van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf te vestigen. Voorts zal hij zich onthouden van iedere activiteit, direct of indirect, middellijk of onmiddellijk, op het gebied van assurantiebemiddeling in de zin van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf.
2. Het verbod, omschreven in het eerst lid, geldt voor een periode van vijf jaar, gerekend vanaf de datum van overdracht van de portefeuille.
Daar mevrouw [gedaagde] per 01-09-2007 een arbeidsovereenkomst aangaat met [XX] VOF, zal het in artikel 1 bepaalde Pro verlengd worden met een periode van vijf jaar ingaand per beëindigingsdatum van deze arbeidsovereenkomst, als ook dat zij gedurende deze periode van vijf jaar geen werkzaamheden overeenkomstig met de werkzaamheden van Koper en diens ondernemingen voor het gebied dat ligt binnen een straal van dertig kilometer, gerekend vanaf de grenzen van de gemeente [woonplaats]. De bepalingen in dit artikel staan boven het bepaalde in de arbeidsovereenkomst.
3. Voorts verbindt Verkoper zich, jegens Koper en diens rechtsopvolgers, om zich er voor onbepaalde tijd van te onthouden personen en/of instellingen, die thans of in de toekomst verzekeringen hebben lopen via Koper, dan wel in de ruimste zin des woords relaties met Koper onderhouden (in welke hoedanigheid ook), actief en/of passief te bewerken of de doen bewerken inzake het afsluiten, verhogen of wijzigen van verzekeringen dan wel eraan mee te werken dat verzekeringen van bedoelde personen en instellingen worden ondergebracht in een ander agentschap dan dat van Koper.
4. Het is Verkoper verboden op enigerlei wijze aan derden, direct of indirect, in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededelingen te doen van en of aangaande enige bijzonderheden betreffende of verband houdende met de bedrijfsactiviteiten van Verkoper en Koper en de daaraan verbonden assurantieportefeuille. Deze verplichting betreft alleen een bijzonderheid en/of bijzonderheden en/of mededelingen en/of inzage in stukken, waarvan Verkoper redelijkerwijs kan verwachten dat geheimhouding in het belang is van Koper, [XX] VOF en gelieerde ondernemingen.
5. (…)
(…)’
2.4. Voorafgaand aan de overeenkomst van 31 augustus 2007 hebben partijen (op 11 juli 2007) een zogenaamde ‘letter of intent’ ondertekend waarin – voor zover van belang – het volgende is neergelegd:
‘(…)
Partijen verklaren te zijn overeengekomen dat de intentie tot verkoop zal gaan plaatsvinden onder de volgende voorwaarden:
(…)
6. Concurrentiebeding
In de op te maken contracten zal een concurrentiebeding worden opgenomen. Dit beding is van toepassing met betrekking tot de relaties van [gedaagde] & [gedaagde] assurantiën voor onbepaalde tijd en voor assurantie- en financieringsbemiddeling binnen een straal van 30 kilometer rond de gemeente [woonplaats] voor een periode van vijf jaar.
(…)’
2.5. [gedaagde] is met ingang van 1 september 2007 bij [eisers] in dienst getreden. Met ingang van 15 mei 2009 is dit dienstverband geëindigd.
2.6. Met ingang van 2 januari 2011 is [gedaagde] als assurantietussenpersoon gestart met haar eenmanszaak [Y] gevestig[woonplaats] [woonplaats]. [gedaagde] heeft zich met deze zaak op 27 december 2010 ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel.
2.7. De plaats [woonplaats] is gelegen op een afstand van minder dan 30 kilometer van [woonplaats].
2.8. Op verzoek van een aantal verzekerden van [eisers] heeft [gedaagde] hulp geboden bij het invullen van formulieren die nodig waren voor het overstappen van [eisers] naar andere tussenpersonen.
2.9. Sinds haar start met [Y] in [woonplaats] heeft [gedaagde] circa 30 klanten geworven die allen in [woonplaats] of directe omgeving wonen.
2.10. Inmiddels is [gedaagde] in loondienst in de binnendienst bij een onderneming.
2.11. Tot op heden is [gedaagde] met [Y] in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven maar zij heeft de vestigingsplaats van [Y] gewijzigd van [woonplaats] naar [woonplaats].
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert thans, na het wijzigen van haar eis samengevat – :
a. [gedaagde] te bevelen binnen twee maal 24 uur na betekening van dit vonnis de exploitatie van haar eenmanszaak [Y] te [woonplaats] te staken en gestaakt te houden op verbeurte van de in de dagvaarding genoemde dwangsom bij overtreding van dit bevel;
b. [gedaagde] tot en met 14 mei 2014 te verbieden zich in Nederland als zelfstandig assurantietussenpersoon te vestigen, op verbeurte van de in de dagvaarding genoemde dwangsom bij overtreding van dit verbod;
c. [gedaagde] te bevelen terstond na betekening van dit vonnis artikel 5, lid 3 van de overeenkomst tussen partijen van 31 augustus 2007 stipt na te leven en haar derhalve te bevelen zich te onthouden van elke vorm van medewerking aan het overstappen van een relatie van eisers c.q. van [XX] v.o.f. naar een andere assurantietussenpersoon, op verbeurte van de in de dagvaarding genoemde dwangsom bij overtreding van dit bevel;
d. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [eisers] heeft – zakelijk weergegeven – aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] in strijd handelt met de tussen [eisers] en [gedaagde] gesloten overeenkomst van 31 augustus 2007. Op grond van deze overeenkomst is het [gedaagde] niet toegestaan om binnen een periode van 5 jaar, te rekenen vanaf het moment waarop aan de arbeidsovereenkomst tussen [XX] enerzijds en [gedaagde] anderzijds een einde is gekomen (dus tot en met 14 mei 2014) zich zelfstandig te vestigen op het gebied van assurantiebemiddeling.
Voorts heeft [gedaagde], door zich in [woonplaats] te vestigen, de in artikel 5, tweede lid van de overeenkomst afgesproken kilometergrens overschreden en tot slot heeft zij artikel 5, derde lid van de overeenkomst overtreden door relaties die verzekerd waren bij [XX] te bewegen hun verzekeringen voort te zetten bij een andere assurantietussenpersoon.
3.3. [gedaagde] heeft als verweer – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
[eisers] kan zich niet beroepen op het in het tweede lid van artikel 5 van Pro de overeenkomst neergelegde concurrentiebeding omdat dit in strijd is met de mededeling van de Europese commissie op basis van EG Verordening 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties). In dit verband heeft [gedaagde] met name gewezen op de artikelen 18 tot en met 22 uit paragraaf III van deze Mededeling, waarin onder meer beperkingen worden gesteld aan de duur en de geografische reikwijdte van concurrentiebedingen.
De afspraken in artikel 5 van Pro de overeenkomst van 31 augustus 2011 zijn onduidelijk.
Overigens handelt [gedaagde] niet in strijd met artikel 5 lid 2 van Pro de overeenkomst omdat zij thans in een gebied is gevestigd dat op een afstand van meer dan 30 kilometer vanaf de gemeentegrenzen van [woonplaats] ligt.
[gedaagde] ging ervan uit dat het haar op grond van het concurrentiebeding niet was toegestaan de verzekeringsportefeuilles van de aan [eisers] verkochte relaties te behartigen. Naar deze beperking heeft zij ook gehandeld. Dit blijkt uit het feit dat zij talrijke relaties die haar uit het verleden kenden en die, toen bekend werd dat zij weer als tussenpersoon werkzaam was, vroegen of zij hun assurantieportefeuille kon behartigen, heeft medegedeeld dat dit haar op grond van het concurrentiebeding niet was toegestaan.
Het derde lid van artikel 5 is Pro, voor wat betreft de duur voor onbepaalde tijd, veel te ruim. [gedaagde] heeft wel gehandeld conform de met [eisers] gemaakte afspraken in de overeenkomst. Wel heeft zij een aantal personen in april en mei 2011 doorverwezen naar andere tussenpersonen die zij uit het verleden kende en geholpen met het invullen van formulieren maar volgens [gedaagde] kan dit niet worden aangemerkt als ‘meewerken’ in de zin artikel 5 lid 3 van Pro de overeenkomst.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om een concurrentieverbod dat door een werkgever is opgelegd aan een werknemer, maar om een concurrentieverbod dat een ondernemer heeft aanvaard in het kader van de verkoop van haar onderneming aan een andere ondernemer.
De overeenkomst waarin het concurrentieverbod en de daarmee verband houdende bedingen in artikel 5 vast Pro zijn gelegd, is het resultaat van onderhandelingen tussen twee gelijkwaardige partijen die uiteindelijk wilsovereenstemming hebben bereikt.
De wilsovereenstemming die partijen in dit kader bereikt hebben zal de voorzieningenrechter in beginsel moeten respecteren, tenzij er sprake is van een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 3:40 BW Pro.
4.2. [gedaagde] beroept zich in dit kader op het mededingingsrecht en in het bijzonder op de daarmee samenhangende (eerdergenoemde) Europese Verordening en op de op basis van die Verordening door de Commissie gedane Mededeling.
Een non-concurrentiebeding kan een verboden mededingingsbeperking zijn in de zin van artikel 6 Mededingingswet Pro. In artikel 7, tweede lid van de Mededingingswet is – kort samengevat – bepaald dat artikel 6 niet Pro geldt voor overeenkomsten waarbij ondernemingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten indien het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst betrekking heeft groter is dan 5% en indien de gezamenlijke omzet van deze ondernemingen in het voorgaande kalenderjaar voor de onder de overeenkomst afgestemde gedraging niet hoger is geweest dan € 40.000.000,-.
Gelet op hetgeen [eisers] hieromtrent (onweersproken) verklaard heeft, dat haar behaalde omzet in 2010 € 2.500.000,- bedroeg en dat haar marktaandeel kleiner is dan 5%, dient artikel 6 van Pro de Mededingingswet in dit geval buiten toepassing te blijven, hetgeen tot gevolg heeft dat de Mededeling van de Commissie niet rechtstreeks relevant is zodat [gedaagde] geen beroep toe komt op deze Mededeling.
4.3. Nu ook overigens van strijd met een dwingende wettelijke bepaling, de goede zeden of de openbare orde niet gebleken is (overigens is ook niet gesteld dat hiervan sprake zou zijn) is het concurrentiebeding in artikel 5 van Pro de overeenkomst niet nietig en kan [eisers] zich beroepen op de afspraken die partijen in de overeenkomst neergelegd hebben.
4.4. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat niet duidelijk is wat precies de inhoud van de in artikel 5 van Pro de overeenkomst neergelegde afspraken is.
De voorzieningenrechter is het met [gedaagde] eens dat, uitgaande van de bewoordingen van de overeenkomst, niet zonder twijfel kan worden vastgesteld wat partijen met betrekking tot het concurrentiebeding hebben afgesproken. Met name de afspraken over de duur van de aan [gedaagde] opgelegde beperkingen en over de geografische reikwijdte van deze beperkingen worden door partijen op verschillende wijze geïnterpreteerd. In een bodemprocedure zal aan de orde moeten komen welke zin beide partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze vragen kunnen immers eerst worden beantwoord na een nader onderzoek, en daarvoor biedt de kort geding procedure geen gelegenheid.
4.5. In het kader van deze kort-geding procedure zal de voorzieningenrechter bezien in hoeverre de vorderingen van [eisers] toewijsbaar zijn met inachtneming van de bewoordingen van de overeenkomst en van hetgeen partijen omtrent deze overeenkomst in dit geding nog naar voren hebben gebracht.
4.6. [eisers] heeft gevorderd [gedaagde] te gebieden de exploitatie van de eenmanszaak [Y] gevestigd in (thans) [woonplaats] te staken.
[gedaagde] heeft haar activiteiten met haar eenmanszaak [Y] zelf bestempeld als ‘werkzaamheden als assurantie-tussenpersoon’ en zij heeft verklaard dat zij zich niet had gerealiseerd dat [woonplaats] (de plaats waarin zij aanvankelijk was gevestigd) binnen een straal van 30 kilometer van [woonplaats] verwijderd lag. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat, ongeacht of het concurrentiebeding in artikel 5 lid 1 en Pro 2 van de overeenkomst voor heel Nederland dan wel voor een straal van 30 kilometer vanaf [woonplaats] geldt, het exploiteren door [gedaagde] van de eenmanszaak [Y] te [woonplaats] geacht moet worden in strijd te zijn (geweest) met artikel 5, eerste en tweede lid van de overeenkomst.
4.7. Vooralsnog is de voorzieningenrechter van oordeel dat het de bedoeling van partijen is geweest het concurrentiebeding in artikel 5 eerste Pro en tweede lid in reikwijdte te beperken tot een straal vanaf 30 kilometer van [woonplaats]. Hierbij hecht de voorzieningenrechter waarde aan het feit dat in lid 2 van artikel 5 deze Pro beperking in reikwijdte uitdrukkelijk is opgenomen, terwijl in dit lid uitdrukkelijk verwezen wordt naar lid 1.
Bovendien kan de voorzieningenrechter niet voorbij gaan aan de op 11 juli 2007 door partijen ondertekende letter of intent (zie citaat hierboven onder 2.4.) waarin partijen de intentie hebben uitgesproken dat in de overeenkomst een concurrentiebeding zou worden opgenomen dat voor wat betreft assurantie- en financieringsbemiddeling in reikwijdte beperkt zou zijn.
4.8. Inmiddels is de eenmanszaak van [gedaagde] gevestigd in [woonplaats], reden waarom [eisers] haar eis gewijzigd heeft. Niet ter discussie staat dat [woonplaats] is gelegen op een afstand van meer dan 30 kilometer vanaf [woonplaats]. Desalniettemin zal de (gewijzigde) vordering van [eisers] onder a) worden toegewezen.
[gedaagde] heeft immers verklaard dat zij inmiddels werkzaam is bij een ander assurantiebedrijf en momenteel geen klanten (meer) werft voor haar eenmanszaak [Y]. Zij heeft verklaard dat haar onderneming nog wel is ingeschreven, maar dat het klantenbestand enkel bestaat uit een dertig-tal klanten dat zij in de periode waarin zij in [woonplaats] opereerde heeft geworven en heeft meegenomen. Zojuist is vastgesteld dat [gedaagde] in de tijd dat zij als assurantie-tussenpersoon vanuit [woonplaats] opereerde in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat zij de exploitatie van [Y] dat opereert met het in [woonplaats] opgebouwde klantenbestand, moet staken. Een belangenafweging staat hieraan niet in de weg; [gedaagde] is werkzaam bij een assurantiebedrijf en niet afhankelijk van inkomsten uit de eenmanszaak en het feit dat zij (met name en onder meer) voor de inschrijving bij de AFM niet geringe kosten heeft gemaakt dient voor haar risico te komen. [gedaagde] heeft een gok gewaagd en verloren en zal daarom op de blaren moeten zitten.
4.9. Nu, zoals hierboven in 4.7 reeds is overwogen de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel is dat het concurrentiebeding in artikel 5 lid 1 en Pro 2 niet geacht moet worden voor heel Nederland te gelden gaat het onder b) gevorderde verbod om zich in Nederland als zelfstandig assurantietussenpersoon te vestigen te ver zodat dit wordt afgewezen.
4.10. In het bovenstaande heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [gedaagde] gebonden is aan de met [eisers] gesloten overeenkomst en aan de in deze overeenkomst neergelegde afspraken. Het beding in het derde lid van artikel 5 van Pro de overeenkomst ziet op het zich onthouden door [gedaagde] van het actief en passief bewerken van personen en/of instellingen die thans of in de toekomst verzekeringen hebben lopen via [eisers]. In dit beding is opgenomen dat het geldt voor onbepaalde tijd en niet gebleken is dat het beding in afstand een beperkte reikwijdte heeft.
Het door [eisers] onder c) gevorderde betreft nakoming van dit beding en de door [gedaagde] aangevoerde stellingen leiden er niet toe dat de vordering tot nakoming thans, in dit kort geding, zou moeten worden afgewezen. In het kader van dit kort geding oordeelt de voorzieningenrechter met inachtneming van de huidige stand van zaken en op basis van de door hem aannemelijk geachte feiten en omstandigheden. Geen oordeel wordt gegeven over de vraag of [eisers] zich ook op de langere termijn kan blijven beroepen op dit beding.
De voorzieningenrechter wijst er in dit verband (nogmaals) op dat de vragen welke interpretatie partijen aan de in artikel 5 neergelegde Pro afspraken mogen geven en in hoeverre de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een rol kan spelen bij de duur en de reikwijdte van deze afspraken in een bodemprocedure aan de orde zullen (kunnen) komen.
4.11. De vorderingen van [eisers] onder a) en c) worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- vast recht € 560,00
- salaris gemachtigde € 816,00
Totaal € 1.452,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter;
5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de exploitatie van haar eenmanszaak [Y] te [woonplaats] te staken en gestaakt te houden;
5.2. veroordeelt [gedaagde] om een dwangsom te betalen aan [eisers] van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet ;
5.3. gebiedt [gedaagde] terstond na betekening van dit vonnis zich te onthouden van elke vorm van medewerking aan het overstappen van een relatie van [eisers] c.q. van [XX] [...]. naar een andere assurantietussenpersoon;
5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een dwangsom aan [eisers] van € 1.000,00 per overtreding van het in 5.3 uitgesproken verbod;
5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.452,31;
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Callemeijn en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.