Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 241566 / KG ZA 12-12
Vonnis in kort geding van 23 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. E.M. Matser te Rosmalen,
tegen
1. de rechtspersoon GEMEENTE BERGEIJK,
gevestigd te Bergeijk,
2. de rechtspersoon GEMEENTE BLADEL,
gevestigd te Bladel,
3. de rechtspersoon
GEMEENTE EERSEL,
gevestigd te Eersel,
4. de rechtspersoon GEMEENTE OIRSCHOT,
gevestigd te Oirschot,
5. de rechtspersoon
GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN,
gevestigd te Reusel,
gedaagden,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [X] B.V. en Gemeente Bergeijk c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 januari 2012;
- de brief van mr Zeelenberg van 2 februari 2012 met 9 producties;
- de brief van mr Matser van 6 februari 2012 met 10 producties;
- de mondelinge behandeling van 9 februari 2012, waarbij door Gemeente Bergeijk c.s. een stuk genaamd: “Detailpagina zending” in het geding is gebracht;
- de pleitnota van [X] B.V.;
- de pleitnota van Gemeente Bergeijk c.s..;
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (BIZOB) heeft namens Gemeente Bergeijk c.s. op 3 november 2011 op www.aanbestedingskalender.nl een aankondiging gepubliceerd voor het verstrekken van een opdracht tot preventief en correctief onderhoud van openbare verlichting in Gemeente Bergeijk c.s. in het tijdvak van 1 februari 2012 tot en met 31 december 2015 (bestek BIZOB-2011-KG-BU-003).
Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure en het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt vastgesteld op basis van prijs (60%) en plan van aanpak (40%). Bepaald is dat inschrijvingen op 16 december 2011 om 11.00 uur in de gemeente Bergeijk worden geopend.
2.2. Op deze openbare aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Inschrijvers dienen blijkens de inschrijvingsstaat (par. 0.05 bladnummer 6 van het bestek) hun inschrijving conform de Standaard RAW 2005 (Standaard 2005) in te richten. Verwezen wordt hierin onder andere naar artikel 01.01.03 van Standaard 2005.
2.3. In artikel 01.01.03 leden 2 en 3 van de Standaard 2005 is het volgende opgenomen:
01 …);
02 in elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid “EUR” (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in lid 03 bedoelde kosten;
03 In een prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid “EUR” (vóór het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico te zijn begrepen; deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingsom;
04 (…).
2.4. In artikel 01.01.11 lid 5 van het bestek is het volgende bepaald:
“in aanvulling op de Standaard 2005 is het niet toegestaan om negatieve eenmalige kosten op te voeren in de inschrijvingsstaat behorend bij dit bestek”
2.5. Op deze aanbesteding zijn, blijkens een proces-verbaal van 16 december 2011, op de sluitingsdag 16 december 2011 om 11.00 uur 5 inschrijvingen geopend, waaronder die van [X] B.V. Bij proces-verbaal van 19 december 2011 hebben Gemeente Bergeijk c.s. verklaard dat er 6 inschrijvingen zijn binnengekomen. Op dit laatste proces-verbaal staat als 6e inschrijver ‘[S]’ vermeld.
2.6. Op 20 december 2011 heeft BIZOB [X] B.V. om inlichtingen gevraagd naar aanleiding van haar inschrijving. In de brief staat het volgende:
“In de inschrijvingsstaat staan negatieve prijzen vermeld bij de hieronder opgesomde posten:
Post 103010 24-uurs storingsdienst Bergeijk -/- € 5780,02 per jaar
Post 103020 24-uurs storingsdienst Bladel -/- € 5780,02 per jaar
Post 103030 24-uurs storingsdienst Eersel -/- € 5780,02 per jaar
Post 103040 24-uurs storingsdienst Oirschot -/- € 5760,00 per jaar
Post 103050 24-uurs storingsdienst Reusel-De Mieden -/- € 5760,00 per jaar
Post 104010 Afwikkeling verhaalbare schades -/- € 150,00 per stuk
Hierbij vraag ik u een toelichting te geven op deze prijzen waaruit blijkt dat (conform 01.01.03 van de Standaard 2005) in deze prijzen zijn inbegrepen: alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot de resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekpost(en), doch met uitzondering van de in lid 3 bedoelde kosten.
(…)”
2.7. Bij brief van 22 december 2011 heeft [X] B.V. de gevraagde informatie aan Gemeente Bergeijk c.s. gegeven.
Voorzover relevant staat in de brief het volgende vermeld:
“24 uurs storingswachtdienst:
In de inschrijvingsstaat staan negatieve prijzen vermeld onder de Besteks Postnummers 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050, allen met betrekking tot de storingswachtdienst. Voor het onderhoudsbestek Bizob voor de gemeenten Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel- de Mierden wordt onze huidige regionale 24 uurs storingsdienst uitgebreid, waardoor marginaal additionele meerkosten worden gemaakt, dan wanneer deze autonoom wordt ingericht. Gedurende normale werkuren wordt deze storingswachtdienst uitgevoerd met eigen medewerkers die dagdienst hebben, buiten normale werkuren wordt dit met eigen medewerkers op cosignatie uitgevoerd. In de praktijk en conform de bestekseisen bestaat het merendeel van de inzet van de storingswachtdienst uit het afhandelen en oplossen van schadegevallen.
Met het NODR wordt een contract aangegaan voor het afhandelen van verhaalbare schade via het Waarborgfonds of de veroorzaker van de schade. Tegenover opbrengsten worden hiervoor door onze organisatie kosten gemaakt. Vanuit het aanbestedingsperspectief wordt door onze organisatie de meeropbrengst in relatie tot verhaalbare schades in relatie tot de bijbehorende storingswachtdienst gedeeltelijk verrekend met de opdrachtgever, welke resulteert in de negatieve prijzen. (…).
Afwikkeling verhaalbare schades
In de inschrijfstaat staat een negatieve prijs vermeld onder het Besteks Postnummer 104010 met betrekking tot afwikkeling verhaalbare schades. Hiervoor geldt dezelfde toelichting als hierboven bij de storingswachtdienst. Tevens wordt opgemerkt dat de genoemde hoeveelheid hoger is, dan wij op basis van ervaringscijfers en kennis van het gebied en areaal verwachtten, waardoor de bijdrage in het tarief wordt beïnvloed.
Uit bovenstaande toelichting mag blijken dat alle kosten (conform 01.01.03 van de Standaard 2005), die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, in deze prijzen zijn inbegrepen, met inbegrip van de tot de resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in lid 03 bedoelde kosten.
(…)”
2.8. Bij brief van 23 december 2011 heeft Gemeente Bergeijk c.s. de inschrijving van [X] B.V. ongeldig verklaard omdat voor de posten 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050 niet alle kosten zijn opgenomen die benodigd zijn voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting. De genoemde posten betreffen de uitvoering van een dienst. Deze uitvoering kan nimmer een opbrengt genereren, aldus Gemeente Bergeijk c.s.. In de uitsluitingsbrief staat – voorzover relevant – het volgende:
“Zonder specifiek in te gaan op de post 104010 kan met zekerheid worden gesteld dat voor de posten 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050 niet alle kosten zijn opgenomen die benodigd zijn voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting. De genoemde posten betreffen de uitvoering van een dienst. Deze uitvoering kan nimmer een opbrengst genereren.
Dit wordt onder meer bevestigd door uw toelichting waarin u uitlegt dat uw huidige regionale 24 uurs storingsdienst wordt uitgebreid waardoor er marginaal meerkosten worden gemaakt.
(…)”
2.9. De Gemeente Bergeijk c.s. hebben nog geen gunningsvoornemen bekend gemaakt, Ter zitting is namens Gemeente Bergeijk c.s. medegedeeld dat er een geschikte kandidaat onder de inschrijvingen zit aan wie zij voornemens zijn de opdracht te gunnen. Gemeente Bergeijk c.s. wachten eerst de uitkomst van dit kort geding af.
3. Het geschil
3.1. [X] B.V. vordert samengevat –
1. Gemeente Bergeijk c.s. met onmiddelijke ingang te verbieden om de opdracht (bestek BIZOB-2011-KG BU-003), waarop de aanbesteding betrekking heeft aan [S] te gunnen en verstrekken;
2. primair Gemeente Bergeijk c.s. te bevelen om de opdracht met inachtneming van (geldigheid van) de inschrijving van [X] B.V. te gunnen en verstrekken en subsidiair in goede justitie maatregelen aan Gemeente Bergeijk c.s. op te leggen die recht doen aan de rechten en belangen van [X] B.V.;
3. de hiervoor sub 1 en 2 bedoelde beslissingen op straffe van een verbeurte van een dwangsom aan [X] B.V.;
4. Gemeente Bergeijk c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [X] B.V. legt aan haar vorderingen – voorzover relevant - het volgende ten grondslag.
3.2.1. Ten onrechte hebben Gemeente Bergeijk c.s. de inschrijving van [S] toegelaten. [X] B.V. meent dat de inschrijving niet tijdig is ontvangen.
3.2.2. De inschrijving van [X] B.V. is op onjuiste gronden van verdere beoordeling uitgesloten. De prijzen van [X] B.V. betreffen geen onvolledige prijzen; in de prijzen van [X] B.V. zijn wel alle kosten in de zin van artikel 01.01.03 lid 2 Standaard RAW 2005 begrepen. Volgens [X] B.V. is er geen regelgeving die inschrijving met negatieve prijzen verbiedt. Weliswaar is dat in artikel 01.01.11 lid 5 van het bestek anders ten aanzien van eenmalige kosten, maar inschrijving met negatieve eenmalige kosten is in dit geval niet aan de orde geweest. Volgens [X] B.V. staat niets in de weg aan toepassing van de door [X] B.V. gesignaleerde samenhang van storingen met de oorzaak van die storingen en verrekenbaarheid van opbrengsten van verhaal van schade ten laste van derden met de kosten van de samenhangende resultaatsverplichting. Schuiven met kosten en verdiscontering in samenhang met andere bestekposten heeft evenwel niet plaatsgevonden, aldus [X] B.V..
3.3. Gemeente Bergeijk c.s. voert verweer. Zakelijk weergegeven stellen zij zich op het standpunt dat [X] B.V. geen belang heeft bij haar vordering onder 1 en dat de inschrijving op juiste gronden ongeldig is verklaard. Hiertoe hebben zij het volgende aangevoerd.
3.3.1. De inschrijving van [S] is op 15 december 2011 binnengekomen bij de gemeente Bergeijk. Gemeente Bergeijk c.s. hebben de inschrijving van [S] overigens afgewezen. Deze inschrijving komt niet voor gunning in aanmerking. [S] zijn niet tegen deze afwijzing opgekomen.
3.3.2. De inschrijving van [X] B.V. is wegens het hanteren van negatieve prijzen op de besteksposten 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050 ongeldig verklaard. Bovendien is het inschrijven met negatieve bedragen evident in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.11 van deel 3 van het bestek en is aan te merken als een abnormaal lage aanbieding in de zin van artikel 2.27.1 ARW 2005. Met haar toelichting van 22 december 2011 geeft [X] B.V. aan dat zij kosten maakt voor het opzetten en in stand houden van de 24-uurs storingsdiensten, hetgeen op zichzelf logisch is, echter [X] B.V. handelt in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2005
door deze kosten niet op te nemen in haar prijzen voor de betreffende besteksposten, althans de winst die zij kennelijk meent te kunnen halen uit de verhaalbare schades te verrekenen met de door haar te maken kosten en dus met negatieve bedragen in te schrijven. Volgens het bepaalde in artikel 01.01.03 leden 2 en 3 van de Standaard RAW 2005 mogen in de op te geven prijzen per eenheid immers alleen de door de inschrijver te maken kosten voor het tot stand brengen van die resultaatsverplichting – de storingswachtdiensten – worden opgenomen. De eventueel te realiseren winsten c.q. opbrengsten mogen daar niet in zijn opgenomen, zo bepaalt lid 03 van artikel 01.01.03 Standaard RAW 2005. De eventuele winst c.q. te realiseren opbrengst(en) mogen alleen aan de staart van de inschrijfstaat, onder het subtotaal, worden opgenomen. In de staart van haar inschrijfstaat heeft [X] B.V. bij de post “winst” een bedrag van € 1,-- opgenomen. In plaats van de winst c.q. meeropbrengst die [X] B.V. meent te kunnen realiseren uit de verhaalbare schades op deze, daarvoor aangewezen plek in de staart van haar inschrijfstaat op te nemen, heeft [X] B.V. die vermeende meeropbrengst dus – in strijd met het bepaalde in artikel 01.01.03 verrekend in de besteksposten “storingswachtdiensten”en “afwikkeling verhaalbare schades”. Daarmee heeft [X] B.V. over de besteksposten geschoven, hetgeen tot een niet-besteksconforme inschrijving heeft geleid.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Zoals Gemeente Bergeijk c.s. ter zitting – aangetoond met stukken – onweersproken hebben gesteld is de inschrijving van [S] tijdig gedaan. Bovendien is gebleken dat Gemeente Bergeijk c.s. de inschrijving van [S] hebben afgewezen. Gelet hierop zal vordering 1 worden afgewezen wegens ontbreken van een rechtens te beschermen belang.
4.2. Kern van dit kort geding is de vraag of Gemeente Bergeijk c.s. de inschrijving van [X] B.V. op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval.
4.3. Een inschrijving is volgens het toepasselijke ARW 2005 ongeldig indien deze niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen. Eén van de eisen uit het bestek is die van artikel 01.01.03, leden 2 en 3 van de Standaard 2005, zoals weergegeven in r.o. 2.3. van het feitencomplex.
4.4. Gemeente Bergeijk c.s. hebben de inschrijving van [X] B.V. ongeldig verklaard wegens het niet opnemen van alle kosten die nodig zijn voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting ten aanzien van de besteksposten 10310, 103020 103030, 103040 en 103050. Deze bestekposten zien op het opzetten en in stand houden van een 24-uurs storingsdienst gedurende de bestekperiode voor Gemeente Bergeijk c.s..
4.5. Zoals [X] B.V. ter zitting heeft verduidelijkt heeft zij strategisch ingeschreven op de in geding zijnde bestekposten. [X] B.V. heeft grotendeels de gebieden rondom Gemeente Bergeijk c.s. in haar portefeuille voor wat betreft het onderhoud van de openbare verlichting. [X] B.V. is er met deze inschrijving niet zozeer op uit om winst te maken, maar beoogt hiermee het werkgebied binnen haar portefeuille te vergroten. Volgens [X] B.V. is haar inschrijving besteksconform.
4.6. Gemeente Bergeijk c.s. hebben niet betwist dat [X] B.V. al een 24 uur storingswachtdienst heeft. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat de additionele kosten die [X] B.V. dient te maken in het geval dat zij de opdracht krijgt niet marginaal zijn. Ook hebben Gemeente Bergeijk c.s. niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat [X] B.V. met betrekking tot de verwachte calamiteiten forfaitaire bedragen van NODR zal ontvangen als vergoeding voor de kosten die [X] B.V. geacht wordt te maken voor het in stand houden van een 24 uur storingsdienst. Omdat de additionele kosten die [X] B.V. dient te maken om een 24 uur storingsdienst in stand te houden marginaal zijn, kan [X] B.V. de forfaitaire kostenvergoeding van NODR aan Gemeente Bergeijk c.s. ter beschikking stellen. Wat de voorzieningenrechter betreft kan een te ontvangen forfaitaire kostenvergoeding niet als te behalen winst worden gekwalificeerd. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen heeft [X] B.V. met betrekking tot de gewraakte besteksposten met negatieve bedragen kunnen inschrijven.
4.7. Uit hetgeen onder r.o. 4.6. is overwogen volgt dat Gemeente Bergeijk c.s. de inschrijving van [X] B.V. vooralsnog onvoldoende gemotiveerd als niet besteksconform heeft afgedaan en op die grond ongeldig hebben verklaard. Omdat nog geen sprake is van een voorlopige gunning is de primaire vordering onder 2 van [X] B.V. niet toewijsbaar.
Gemeente Bergeijk c.s. zullen worden veroordeeld om de inschrijving van [X] B.V. alsnog in behandeling te nemen en binnen 10 werkdagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan. Daarbij kan worden nagegaan of Gemeente Bergeijk c.s. thans zich nog kunnen beroepen op de niet in haar brief van 23 december 2011 opgenomen argumenten om de inschrijving van [X] B.V. eventueel ongeldig te achten die zij eerst in dit kort geding naar voren hebben gebracht.
4.8. Omdat Gemeente Bergeijk c.s. tot de overheid behorende rechtspersonen zijn en de overheid rechterlijke uitspraken pleegt na te leven, zal geen dwangsom worden opgelegd.
4.9. Gemeente Bergeijk c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] B.V. worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordelen Gemeente Bergeijk c.s. om de inschrijving van [X] B.V. alsnog in behandeling te nemen en binnen 10 dagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan;
5.2. veroordelen Gemeente Bergeijk c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [X] B.V. tot op heden begroot op € 1.467,17,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2012.