Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Helmond
In de zaak van:
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
gemachtigde: mr. J.T. de Graaf,
t e g e n :
de naamloze vennootschap naar het recht van de staat Zwitserland Partylite Trading S.A. , tevens handelend onder de naam Partylite Distribution
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.M.Th. de Pont
Partijen worden hierna [eiser] en Partylite genoemd.
1. Het verloop van het geding
1.1. Dit blijkt uit het volgende:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord;
- het vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, d.d. 22 juni 2011, waarin de zaak ambtshalve is verwezen naar de rechtbank 's-Hertogenbosch, locatie Helmond;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
2. De feiten
2.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de producties het navolgende vast.
2.2. [eiser], geboren op 5 september 1960, is op 13 oktober 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Partylite. [eiser] was laatstelijk werkzaam voor 40 uur per week in de functie van Supervisor Customer Service, tegen een salaris van € 3.205,30 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Het betreft een functie in schaal 8 (volgens de binnen Partylite geldende functieclassificatie).
2.3. Partylite heeft d.d. 18 februari 2010 schriftelijk toestemming gevraagd aan het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
" Ontslaggrond
De ontwikkeling van de Europese activiteiten (het aantal Europese markten waarop Partylite actief is, neemt toe) van Partylite heeft tot gevolg dat de operationele staf groeit en zich gesteld ziet voor een toenemend aantal interne en externe taken. Om controle te houden over de omvang en het aantal processen van het distributiecentrum heeft Partylite ingaande 1 februari 2010 haar organisatie gewijzigd. Bijgaand overlegt verzoekster een organigram van Partylite tot 1 februari 2010 (bijlage 1).
Na de wijziging per 1 februari 2010 is de voormalige "productieafdeling" is opgesplitst in twee departments.(...)
Wat in het kader van dit verzoek van belang is, betreft het definiëren van een nieuwe functie in het department logistics and transportation t.w. de functie van market & transport coördinator, die zal worden ingevuld door twee personen. Iedere coördinator is verantwoordelijk voor zijn eigen regio. De nieuwe functie is geschapen door interne taakoverdrachten (o.a. de taken die behoorden tot de functie van de heer [eiser]) en door een toevoeging van taken als gevolg van de groei van Partylite. Door het scheppen van de nieuwe functie market & transport coördinator moet het contact met de klanten van Partylite versterkt worden en wordt het vermogen om de activiteiten en projecten op de Europese markten uit te breiden en te ondersteunen, versterkt. De market & transport coördinator is het eerste aanspreekpunt voor klantenorder en transport zaken.
Door voornoemde wijziging in de organisatie komt de functie van de heer [eiser] te vervallen en wel omdat een aantal taken die hij in de functie van supervisor Customer Service verrichtte, wordt ondergebracht en in de nieuwe functie van market & transport coördinator en andere deeltaken komen te vervallen dan wel worden overgenomen door andere medewerkers. Het nieuwe organisatiemodel is door de bestuurder van Partylite begin 2009 voorgelegd aan de Ondernemingsraad en is nadien diverse malen binnen de OR onderwerp van beraad geweest. De ondernemingsraad van Partylite heeft de bestuurder op 5 februari 2010 laten weten ten aanzien van het voorgenomen besluit tot wijziging van de organisatiestructuur af te zien van haar adviesrechten op basis van art. 25, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden.
(....)
De functie van de medewerker
De heer [eiser] onderhoudt als Supervisor Customer Service het contact met klanten over verwachte bestellingen (forecasts), de tijdigheid van leveringen, de juistheid van bestellingen, problemen met vervoerders e.d.(...)De functie is ingedeeld in schaal 8. Een meer gedetailleerd functieprofiel is als bijlage 4 bij deze aanvraag gevoegd.
Als gevolg van voornoemde wijziging in de organisatiestructuur van Partylite is een deel van het takenpakket van de functie Supervisor Customer Service opgenomen in de nieuwe functie van market & transport coördinator (bijlage 5). Deze nieuwe functie is een combinatie van taken uit de door de heer [eiser] vervulde functie van "Supervisor Customer Servive" en "Fulfillment Supervisor"functie die voorheen werd ingevuld door Jeroen Winden, de direct leidinggevende van de heer [eiser], die is afgestudeerd op HBO Logistiek niveau. (...)
Nu de heer [eiser], anticiperende op de organisatiewijziging waarin zijn functie komt te vervallen, heeft aangegeven bereid en in staat te zijn om de nieuwe functie van market & transport coördinator uit te oefenen, is Partylite nagegaan of er mogelijkheden zijn om de heer [eiser] de nieuwe functie van market & transport coördinator te laten uitoefenen. Na weging van de taken, afgezet tegen de vaardigheden en mogelijkheden van de heer [eiser] is Partylite van mening dat deze functie competenties en vaardigheden vergt die de heer [eiser] niet heeft. (...) De market & transport coördinator heeft bovendien budgetverantwoordelijkheid voor € 800.000,- Line haul kosten en indirect voor ongeveer € 11 miljoen locate transport kosten, een verantwoordelijkheid die de heer [eiser] nog nooit heeft gehad en die buiten zijn "reach"ligt.
Mede gelet op de grote budgetverantwoordelijkheid (contracten managen ter waarde van ca. € 12 miljoen), de zelfstandigheid van de functie, de complexiteit van de met name externe omgeving en het bereiken van ambitieuze doelen daarbinnen (project management skills) wordt van de market & transport coördinator een HBO werk- en denkniveau gevraagd.
De functie kent dan ook een aanmerkelijk hoger (indelings)niveau (schaal 10) dan de functie van de heer [eiser] (schaal 8). Hier past de opmerking dat voor de vaststelling van het indelingsniveau van de verschillende functies binnen [eiser] verzoekster gebruik van de deskundigheid van een extern bureau, EVZ.
Afspiegeling
De functie van Supervisor Customer Service kent binnen de organisatie van Partylite slechts één arbeidsplaats, die als gevolg van de wijziging van de organisatiestructuur vervalt. Er is geen sprake van andere functies die wederzijds uitwisselbaar zijn met de functie van de heer [eiser]. Afspiegeling is derhalve niet aan de orde.
Andere herplaatsingsmogelijkheden
In overleg met de heer [eiser] is onderzocht of er, naast de functie van market & transport coördinator, voor welke functie de heer [eiser] naar het oordeel van Partylite niet geschikt is, binnen de organisatie van Partylite alternatieve, passende functies voorhanden zijn, waarbinnen betrokkene zijn dienstverband met Partylite zou kunnen continueren. Daarbij zijn verschillende opties nader onderzocht, in het bijzonder de functie van Team Supervisor en Wave-planner. Beide functies bevinden zich binnen de afdeling Warehouse en zouden gelet op het takenpakket en de voor het uitoefenen van deze functies vereiste competentieprofiel passend kunnen zijn voor de heer [eiser]. Deze functies kennen weliswaar een profiel dat passend zou kunnen zijn voor de heer [eiser], ware het niet dat deze functies binnen de organisatie van Partylite worden uitgeoefend in ploegendienst, waarvan de medewerkers in deze functie afwisselend in vroeg en late dienst werken (en een aantal weken per jaar in de nachtdienst).
Als gevolg van het feit dat de heer [eiser] medische beperkingen kent, die het voor hem onmogelijk maken om in onregelmatige nachtdienst zijn werkzaamheden te verrichten, is herplaatsing in één van deze functies geen optie. Van alternatieve functies in een dagdienstrooster is binnen Partylite helaas geen sprake. Evenmin is de verwachting dat zich binnen afzienbare termijn dergelijke passende mogelijkheden wel zullen voordoen.
Conclusie
Nu de arbeidsplaats van betrokkenen, gelet op het bovenstaande is vervallen en een andere arbeidsplaats, in een passende functie binnen de organisatie van Partylite, niet tot de mogelijkheden behoort, verzoek ik u om Partylite toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met de heer [eiser] op te mogen zeggen. "
2.4. [eiser] heeft hiertegen verweer gevoerd.
2.5. Na verkregen toestemming van het UWV van 21 juni 2010 heeft Partylite bij brief van
22 juni 2010 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 september 2010.
3. De vordering
3.1. [eiser] vordert bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de kantonrechter Partylite veroordeelt om aan hem te voldoen een bedrag van € 125.000,- bruto ten titel van schadevergoeding in de zin van art. 7:681 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Partylite concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
3.3. Op de standpunten van partijen zal hierna voor zover voor de beoordeling van belang nader worden ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1. Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.
Valse of voorgewende reden
4.2. In dat kader dient eerst te worden bezien of de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een valse of voorgewende reden is geschied, zoals [eiser] stelt en Partylite betwist.
4.2.1. [eiser] stelt dat in dat verband, kort gezegd, het volgende.
Partylite heeft in de ontslagaanvraag ten onrechte gesteld, althans ten onrechte doen voorkomen dat:
(i) zij met de OR was overeengekomen dat aan [eiser] (slechts) een passende functie zou worden aangeboden, terwijl zij met de OR de afspraak had gemaakt dat aan [eiser] een gelijkwaardige functie zou worden aangeboden;
(ii) "Waveplanner" en "Team Supervisor" passende functies zijn;
(iii) zij deze functies aan [eiser] heeft aangeboden.
Verder heeft Partylite in de ontslagaanvraag niet duidelijk verteld dat de functies van "Waveplanner" en "Team Supervisor" al uit beeld waren - en er geen andere functies meer van [eiser] in beeld waren - op het moment dat zij de afspraak met de OR had gemaakt over het aanbieden van een ander functie.
4.2.2. Partylite betwist dat sprake is van een valse of voorgewende reden.
4.2.3. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
Van een valse reden in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW is sprake indien de reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, in werkelijkheid niet bestaat.
Aan het verzoek om een ontslagvergunning voor [eiser] heeft Partylite, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij vanwege bedrijfseconomische motieven haar organisatie heeft gewijzigd om flexibeler te kunnen inspelen op marktontwikkelingen en dat de functie van [eiser] als gevolg daarvan in de nieuwe organisatie is komen te vervallen, terwijl er geen sprake is van andere functies die wederzijds uitwisselbaar zijn met de functie van de heer [eiser] en een andere passende arbeidsplaats binnen Partylite niet aan de orde is.
[eiser] bestrijdt op zichzelf niet dat de organisatiestructuur van Partylite is gewijzigd en dat zijn functie in deze nieuwe organisatie niet meer voorkomt.
Indien en voor het geval dat [eiser] beoogt te stellen dat Partylite in de ontslagaanvraag ten onrechte heeft gesteld dat er voor hem geen andere functie was die wederzijds uitwisselbaar was met de functie van [eiser] danwel dat er geen andere passende arbeidsplaats was, terwijl de nieuwe functie van market & transport coördinator beschikbaar was, gaat [eiser] er ten onrechte aan voorbij dat deze nieuwe functie is ingedeeld in schaal 10. Een functie die 2 schalen hoger is ingedeeld dan de vervallen functie, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet als een passende (laat staan als een gelijkwaardige) functie worden aangemerkt.
[eiser] erkent dat de functies Waveplanner en Team Supervisor voor hem geen passende functies zouden zijn, zodat de kantonrechter dit als vaststaand aanneemt. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of :
(i) deze functies ten tijde van de afspraak met de OR al uit beeld waren en
(ii) Partylite deze functies aan [eiser] heeft aangeboden.
De kantonrechter begrijpt dat [eiser] verder niet betwist dat er ten tijde van de ontslagaanvraag verder geen andere passende functies voor hem waren.
Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden in werkelijkheid bestaat. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de opzegging onder opgave van een valse reden is geschied.
4.2.4. Van een voorgewende reden in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW is sprake, indien de reden voor de ontslagaanvraag, zoals neergelegd in de hiervoor onder 2.3. vermelde brief, niet de werkelijke ontslaggrond is, maar wordt gebruikt om [eiser] in feite vanwege andere tegen hem gerezen bezwaren te ontslaan.
Eerst bij conclusie van repliek stelt [eiser] dat hij, na lezing van de cva, zich niet aan de indruk kan onttrekken dat zijn ziekteverzuim en het feit dat [eiser] een kort geding startte tegen Partylite de werkelijke ontslagredenen vormen. Partylite heeft deze stelling gemotiveerd bestreden onder verwijzing naar de in de ontslagaanvraag vermelde werkelijke reden, zoals door haar nader toegelicht in de cva.
De kantonrechter acht deze stelling van [eiser] die eerst bij conclusie van repliek is geponeerd, in het dit stadium van het geding alsmede in licht van de processtukken onvoldoende onderbouwd, zodat zij daaraan voorbij gaat.
4.2.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat Partylite de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft opgezegd onder opgave van een valse of voorgewende reden.
Gevolgencriterium
4.3. Vervolgens spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is doordat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Partylite voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Partylite bij de opzegging, zoals [eiser] stelt en Partylite betwist.
4.3.1. De kantonrechter overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
4.3.2. In art. 7:681 lid 1 is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. Het ligt hierbij op de weg van de werknemer die stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, hiertoe feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen.
4.3.3. Naar vaste rechtspraak moet bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden.
4.3.4. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in ogenschouw te nemen. De volgende omstandigheden komen daarvoor in aanmerking.
4.3.5. Partylite heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te mogen beëindigen op bedrijfseconomische gronden. Het belangrijkste argument dat hiervoor wordt aangevoerd is de beslissing van de werkgever tot het doorvoeren van een organisatorische wijziging per 1 februari 2010 teneinde beter te kunnen inspelen op de ontwikkelingen in de markt (het aantal Europese markten waarop Partylite actief is neemt toe, waardoor de operationele staf groeit en Partylite zich gesteld ziet voor een toenemend aantal interne en externe taken). De kantonrechter begrijpt de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden daarom aldus dat Partylite (kennelijk) heeft willen streven naar bedrijfsoptimalisatie, waardoor de functie van [eiser] is komen te vervallen.
4.3.6. Partijen twisten over de vraag of Partylite jegens [eiser] tekort is geschoten in haar verplichting om hem, gelet op de met de OR gemaakte afspraak, intern een andere functie aan te bieden, zoals [eiser] stelt en Partylite bestrijdt.
4.3.7. Vast staat dat de door de werkgever met de OR gemaakte afspraak is neergelegd in een memo. In de procedure zijn 2 verschillende memo's overgelegd. Volgens [eiser] luidt de afspraak met de OR dat: "De medewerkers waarvan de functie komt te vervallen zullen andere gelijkwaardige functies aangeboden krijgen" en volgens Partylite luidt de afspraak met de OR dat: "De medewerkers waarvan de functie komt te vervallen zullen een andere passende functie aangeboden krijgen."
4.3.8. Indien en voor het geval dat de kantonrechter met [eiser] uitgaat van de juistheid van zijn versie, is de kantonrechter met Partylite van oordeel dat zij de functie van market & transport coördinator niet aan [eiser] hoefde aan te bieden. Immers, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2.3. is overwogen is de nieuwe functie van market & transport coördinator niet aan te merken als een gelijkwaardige functie(en evenmin als een passende functie), nu deze functie 2 schalen hoger is dan de functie die [eiser] voor het vervallen daarvan vervulde.
Indien en voor het geval dat de kantonrechter met Partylite uitgaat van de juistheid van haar versie, overweegt de kantonrechter als volgt.
Partylite heeft aangevoerd dat zij op 1 februari 2010 de afspraak met de OR is nagekomen, nu zij toen reeds 2 passende functies had aangeboden aan [eiser], te weten de functie van Waveplanner en de functie van Teamsupervisor. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat deze functies niet zijn aan te merken als passende functies. Immers, ook uit de eigen stellingname van Partylite volgt dat de functies voor [eiser] vanwege diens medische beperkingen minder geschikt waren en dat het niet mogelijk was om de beoogde functies zo aan te passen dat die wel door [eiser] vervuld hadden kunnen worden. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of deze functies, zoals Partylite aanvoert en [eiser] betwist, zijn aangeboden aan [eiser].
4.3.9. Voor het overige heeft [eiser] niet gesteld noch is gebleken dat bij Partylite intern gelijkwaardige danwel passende functies aanwezig waren. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Partylite een verwijt kan worden gemaakt dat zij [eiser] niet intern heeft herplaatst.
Het voorgaande brengt mee dat in het midden kan blijven welk exemplaar van de afspraak met de OR de juiste versie is, zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [eiser] als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
4.3.10. Vervolgens rijst de vraag of Partylite kan worden verweten dat zij (bij voorbeeld via outplacement) [eiser] geen enkele ondersteuning heeft geboden bij het extern vinden van ander werk, zoals [eiser] stelt en Partylite betwist.
4.3.11. De kantonrechter is van oordeel dat van een werkgever in het onderhavige geval een extra inspanning mag worden verwacht om een vanwege lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbare werknemer, extern te begeleiden naar ander werk. Daarbij heeft de kantonrechter mede in aanmerking genomen dat de functie van [eiser] ten gevolge van bedrijfsoptimalisatie is komen te vervallen en dat hij als enige niet intern is herplaatst.
Hoewel het nemen van deze beslissing tot de beleidvrijheid van Partylite behoort, mag zij niet voorbij gaan aan de ingrijpende negatieve gevolgen daarvan voor [eiser], die 13 jaar bij haar in dienst is geweest en op 49-jarige leeftijd zijn baan verloor en voor wie op dat moment - in het bijzonder gelet op zijn lichamelijke beperkingen alsmede zijn beperkte opleiding en eenzijdige werkervaring - geen vooruitzicht bestond op het vinden van ander werk.
Partylite heeft bij cvd niet (meer) weersproken dat zij [eiser] tijdens het dienstverband geen begeleiding heeft aangeboden bij het vinden van ander werk, zodat de kantonrechter dit als vaststaand aanneemt. Dit betekent dat vast staat dat Partylite is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting zich (extra) in te spannen om voor [eiser] extern te begeleiden naar passend werk.
De kantonrechter passeert het verweer van Partylite dat haar niet kan worden verweten dat zij [eiser] niet extern heeft begeleid naar ander werk omdat er geen basis was om tot constructief overleg over ander werk te komen, nu [eiser] zich al vanaf november 2009 ten opzichte van haar achterdochtig, wantrouwend en vol wrok heeft getoond. Immers, Partylite gaat er ten onrechte aan voorbij dat het op haar weg lag om de eerste stap te zetten. Nu zij dat heeft nagelaten, is niet komen vast te staan dat [eiser] zich niet constructief danwel weigerachtig heeft opgesteld bij het extern zoeken naar ander werk.
Eerst bij cvd heeft Partylite erkend dat zij haar financiële ondersteuning ad € 7.500,- in het kader van een door [eiser] te volgen outplacementtraject pas enkele maanden na het einde van het dienstverband heeft aangeboden. Partylite gaat er ten onrechte aan voorbij dat op haar tijdens het dienstverband een extra inspanningsverplichting rustte om [eiser], na het einde van het tussen hen bestaande dienstverband, te begeleiden naar ander werk, teneinde hem te behoeden voor de negatieve gevolgen die het verlies van de baan bij Partylite voor hem heeft. Het enkele maanden na het einde van het dienstverband aanbieden van een vergoeding voor een outplacementtraject kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat Partylite aan haar extra inspanningsverplichting heeft voldaan om [eiser] (vanuit zijn bestaande arbeidsovereenkomst) te begeleiden naar (extern) ander werk.
4.3.12. [eiser] is door het ontslag geconfronteerd met een daling van inkomsten. Het bedrag dat [eiser] na de eerste 2 maanden van het ontslag ontving is € 2.361 bruto per maand (excl. vakantietoeslag) en daarna € 2.203,- bruto (excl. vakantietoeslag) per maand. Dit is ten opzichte van zijn inkomen bij Partylite een verschil van € 1.002 bruto per maand.
Partylite heeft ter compensatie van de negatieve financiële gevolgen van het ontslag voor [eiser] niet voorzien in een afvloeiingsregeling en hij is evenmin begeleid naar ander (passend) werk. Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter het door Partylite aan [eiser] gegeven ontslag kennelijk onredelijk acht.
De schadevergoeding
4.4. Bij die vraag naar de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de op basis van de aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer (zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN BJ6596 en Gerechtshof 's -Hertogenbosch 18 oktober 2011, LJN BU2031).
4.4.1. Met betrekking tot de omvang van de schadevergoeding als door [eiser] gevorderd, dient allereerst te worden onderzocht welke schade [eiser] lijdt door de opzegging van de arbeidsovereenkomst en wat de omvang van deze schade is.
4.4.2. [eiser] stelt dat hij als gevolg van het ontslag zeer aanzienlijke inkomens- en pensioenschade lijdt. Hij komt gedurende 30 maanden in aanmerking voor een WW-uitkering. Over de maximale WW-periode lijdt hij een inkomensverlies van € 32.064,- bruto. Er moet volgens [eiser] van worden uitgegaan dat hij geen passende baan meer vindt. Ook als [eiser] nog wel ander werk vindt, zal dit naar verwachting zeker niet op het salarisniveau bij Partylite zijn. [eiser] maakt aanspraak op een schadevergoeding van
€ 100.000,- bruto terzake van door hem geleden en te lijden inkomensschade.
Voor wat betreft de pensioenschade stelt [eiser] dat hij vanaf 1 september 2010 een opbouw mist van € 450,- per jaar. Een schadevergoeding terzake van € 25.000,- acht [eiser] toe te rekenen aan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Via de WW kan [eiser] deze pensioenschade niet compenseren. De FVP-bijdrage is afgeschaft. Ook anderszins ziet [eiser] van zijn kant geen mogelijkheden deze pensioenschade in de WW-periode op te vangen.
4.4.3. De kantonrechter is van oordeel dat het standpunt van [eiser] dat hij geen passende baan meer vindt als te pessimistisch beschouwd moet worden. [eiser] heeft als gevolg van een hem bij een andere werkgever overkomen ongeval weliswaar lichamelijke beperkingen (hij kan zijn rechterhand goeddeels niet gebruiken), maar deze beperkingen vormden voor Partylite ook geen reden om [eiser] aan te nemen. Met andere woorden: het verlies van zijn baan leidt er, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet toe dat [eiser] niet meer opnieuw aan de slag zal kunnen.
Dit betekent dat de maximale hoogte van de inkomensschade is te becijferen op het verschil tussen het inkomen uit arbeid en de uitkering die hij ontvangt gedurende de tijd dat hij werkloos is. In het onderhavige geval kan dit tijdsbestek niet concreet worden vastgesteld; evenmin zijn daarvoor concrete aanknopingpunten te vinden. De kantonrechter zal bij de begroting van de omvang van de schade uitgaan van 30 maanden.
Als onweersproken gesteld staat vast dat [eiser] gedurende deze periode een inkomensverlies lijdt van € 32.064,- bruto, zodat de kantonrechter dit als vaststaand aanneemt.
Een ander component van de schade vormt, zo stelt [eiser], de pensioenschade. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij de pensioenschade die per 1 september 2010 (pakweg)
€ 450,- per jaar bedraagt, niet via de WW danwel anderszins kan compenseren, zodat de kantonrechter dit als vaststaand aanneemt. De pensioenschade wordt begroot op een bedrag ad € 1.125,- bruto.
4.4.4. Zoals de kantonrechter hiervoor onder 4.4. reeds heeft overwogen dient bij de toekenning van (de hoogte) de door de werkgever te betalen schadevergoeding rekening worden gehouden met de aard en de ernst van het tekortschieten om aan zijn verplichtingen als goed werkgever te voldoen. Het aan Partylite verwijt dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting zich in te spannen om voor [eiser] extern te begeleiden naar passend werk.
Voorzover Partylite aanvoert dat zij zich steeds als een goed werkgever heeft gedragen, temeer nu zij aan hem in het kader van een door [eiser] te volgen outplacementtraject, hetzij als een suppletie op een door [eiser] te verkrijgen uitkering terzake de beëindiging van het dienstverband een aanbod tot betaling heeft gedaan van € 7.500,- bruto, verwijst de kantonrechter naar hetgeen zij daarover reeds in 4.3.11. heeft overwogen. Datzelfde geldt voor het reeds gepasseerde verweer dat de houding van [eiser] het voor Partylite onmogelijk heeft gemaakt om hem actief te begeleiden naar ander werk.
Resteert het verweer van Partylite dat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat zij [eiser] een lange periode heeft "vrijgesteld van werk", zodat hij zelf de gelegenheid heeft gehad om uit te kijken naar ander werk. Zij heeft daaraan nog toegevoegd dat Partylite in de eerste 5 maanden van 2010 niet heeft uitgekeken naar ander werk. De kantonrechter vat dit op als een beroep op eigen schuld.
[eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij in een vroegtijdig stadium is begonnen met solliciteren en dat zijn eerste solicitatie dateert van 5 februari 2010.
Het vorenoverwogene leidt ertoe dat voor de toepassing van art. 6:101 BW in de gegeven omstandigheden geen plaats is.
4.4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Partylite aan [eiser] te betalen vergoeding zal worden vastgesteld op € 33.189,- afgerond € 33.200,- bruto. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal conform de vordering worden toegewezen, nu daartegen geen verweer is gevoerd en daaraan ook voor het overige niets aan in de weg staat.
4.5. Partylite heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat de kantonrechter het in algemene termen vervatte bewijsaanbod als niet terzake dienend passeert.
4.6. Partylite zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Partylite om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 33.200,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 17 februari 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Partylite in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op € 90,81 wegens dagvaardingskosten, € 142,- wegens vastrecht en
€ 800,- wegens bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of ander gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. E.A.M. van Oorschot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2012.