Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 241812 / KG ZA 12-33
Vonnis in kort geding van 28 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APPÈL B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ’s-Hertogenbosch.
In welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROREST CATERING B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gevoegde partij,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Appèl, het waterschap en Prorest genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 14,
- de door het waterschap bij brief d.d. 3 februari 2012 toegezonden producties 1 en 2,
- de door Appèl nagezonden productie 15,
- de door Prorest toegezonden incidentele conclusie tot voeging d.d. 15 februari 2012,
- de mondelinge behandeling op 17 februari 2012,
- de pleitnota van Appèl,
- de pleitnota van het waterschap,
- de pleitnota van Prorest.
1.2. Prorest heeft ter zitting verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van het waterschap, op grond van haar belang liggende in het voornemen van het waterschap om de opdracht aan haar, Prorest, te gunnen.
1.3. Het waterschap heeft te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen voeging. Appèl heeft zich ten aanzien van de voeging gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft Prorest vervolgens toegestaan zich te voegen aan de zijde van het waterschap.
1.4. Pas nadat de zaak tot en met dupliek was afgeconcludeerd, heeft Appèl een wijziging van eis ingediend. De voorzieningenrechter is met het waterschap en Prorest van oordeel dat deze eiswijziging, zeker gezien het feit dat de mondelinge behandeling vóór repliek en dupliek op verzoek van Appèl was geschorst, ontijdig en in strijd met een goede procesorde is ingediend. De voorzieningenrechter heeft de eiswijziging daarom niet toegestaan.
1.5. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De relevante vaststaande feiten
2.1. Het waterschap heeft in 2011 als aanbestedende dienst een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het verzorgen van cateringdiensten bij het waterschap (hierna: de opdracht). Zij is hierbij begeleid door InTexSo Adviesbureau B.V. te Leusden (hierna: InTexSo).
2.2. Op deze openbare aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing.
2.3. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gunningcriterium is onderverdeeld in het subgunningcriterium prijs dat voor 40% meeweegt en het subgunningcriterium kwaliteit dat voor 60% meeweegt.
2.4. De opdracht bestaat uit twee vaste voorzieningen (de exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de exploitatie van de warme drankenautomaten) en drie variabele voorzieningen (het verzorgen van vergaderservices, lunchservices en bijeenkomsten). Voor de vaste voorzieningen moesten de inschrijvers blijkens de als bijlagen G.1 en G.2 in het toepasselijke bestek Offerteaanvraag Europese Aanbesteding Catering Waterschap Aa en Maas met het kenmerk EA/ITX/CAT/Waterschap Aa en Maas/2011 (hierna: het bestek) opgenomen tabellen die bij de inschrijving moesten worden gebruikt een vaste totaalprijs per jaar offreren. Voor de variabele voorzieningen moesten de inschrijvers blijkens de als bijlagen G.3, G.4 en G.5 in het bestek opgenomen tabellen een vast verrekentarief per vergaderservice/lunchservice/ bijeenkomst aanbieden. De totaalprijs van de variabele voorzieningen werd vervolgens vastgesteld door het geoffreerde vaste verrekentarief te vermenigvuldigen met de door het waterschap geschatte aantal door haar af te nemen services per jaar. Aan deze schatting konden en kunnen de inschrijvers blijkens genoemde tabellen echter geen rechten ontlenen.
2.5. In paragraaf 5.1. van het bestek staat met betrekking tot het subgunningcriterium prijs onder meer vermeld (productie 4 van Appèl):
“1. Prijs:
De totaalprijs van elke inschrijver wordt bepaald aan de hand van de invultabellen, welke als bijlage zijn toegevoegd.
De beoordeelde totaalprijs is de prijs per jaar weergegeven in bijlage F.4 (lees: G.6) van dit offertemodel op de regel Totaal generaal en in de kolom Prijs/jaar incl. BTW.
De inschrijver met de laagste prijs zal 100 punten ontvangen. De score van de overige inschrijvers wordt als volgt bepaald:
• ((laagste prijs)/(prijs inschrijver)) * 100.”
2.6. In paragraaf 5.1 van het bestek staat met betrekking tot het subgunningcriterium kwaliteit onder andere vermeld:
“2. Kwaliteit:
Het criterium kwaliteit is onderverdeeld in de volgende subcriteria:
o Inzet;
o Open vragen.
Puntentoekenning onderdelen inzet
Wat betreft het subcriterium ‘inzet’ is er één onderdeel.
Voor het onderdeel ‘uren inzet’ gaat de puntentoekenning als volgt:
Beoordeeld wordt het aantal uren per jaar dat door de cateringmedewerkers wordt ingezet voor de uitvoering van de werkzaamheden.
Het beoordeelde aantal uren zijn de uren per jaar weergegeven in bijlage F.4 (lees: G.6) van dit offertemodel op de regel Totaal generaal en in de kolom Uren/jaar.
De inschrijver met het hoogste aantal uren zal 100 punten ontvangen. De score van de overige inschrijvers wordt als volgt bepaald:
• ((uren inschrijver)/(uren inschrijver met de meeste uren)) * 100.”
2.7. In de Nota van Inlichtingen d.d. 20 oktober 2011 (productie 5 van Appèl) staat onder meer letterlijk vermeld:
“Gestelde vraag 27:
Kunt u een uitsplitsing geven van de puntentelling “prijs” naar de verschillende onderdelen die worden gevraagd om zo een transparanter beeld te krijgen?
o Zoals beschreven in de offerteaanvraag zal de beoordeling plaatsvinden op de beoordeelde totaalprijs. Dit is de prijs per jaar weergegeven in bijlage G.6 van dit offertemodel op de regel Totaal generaal en in de kolom Prijs/jaar incl. BTW.”
2.8. In paragraaf 6.1.2.2 van het bestek staat met betrekking tot het verzorgen van de vergaderservice onder andere vermeld:
“U dient een vast verrekentarief (het totale tarief waarvoor de werkzaamheden en de te produceren producten geleverd worden als mede alle bijkomende kosten, exclusief de ingrediëntkosten (deze worden door opdrachtgever betaald)) op te geven voor bovenstaande vergaderservice. Wij wijzen u erop dat het vaste verrekentarief niet kan wijzigen als gevolg van fluctuaties in het aantal vergaderingen.
In bijlage F.2 (lees: F) vindt u hoeveel vergaderingen (en personen per vergadering) er geschat gemiddeld per dag plaatsvinden.”
2.9. In paragraaf 2.2. van het bestek staat onder meer vermeld:
“17. Het niet navolgen van genoemde voorwaarden kan leiden tot uitsluiting van deelname, dit geheel en uitsluitend naar oordeel van Waterschap Aa en Maas. Met nadruk wordt hier vermeld, dat u de offerte strikt volgens aanwijzingen in deze offerteaanvraag dient in te richten. Indien u van de aanwijzingen afwijkt, kan dit afwijzing van uw offerte tot gevolg hebben.
18. Strategisch inschrijven is niet toegestaan: U mag geen negatieve en met de waarde nul, geen negatieve uurtarieven en geen uurtarieven met de waarde nul indienen; De offerte van inschrijver dient geheel zelfdragend te zijn, hetgeen betekent dat de uitvoering van (delen van) de werkzaamheden in deze opdracht niet mag worden gefinancierd door werkzaamheden die niet binnen deze opdracht vallen.”
2.10. In hoofdstuk 6 van het bestek (Programma van eisen en wensen) staat onder meer vermeld:
“Indien de aanbieding van een inschrijver niet voldoet aan de eisen in dit hoofdstuk, dan zal de aanbieding niet in de beoordeling worden meegenomen en als niet bestekconform terzijde worden gelegd.”
2.11. Bij brief van 6 december 2011 heeft InTexSo Appèl namens het waterschap laten weten dat haar inschrijving terzijde was gelegd en niet verder in de beoordeling zou worden meegenomen (productie 7 van Appèl). Ter motivering geeft InTexSo aan:
“De motivatie van deze keuze is gelegen in het feit dat de offerte van Appèl niet als besteksconform wordt beschouwd. De offerte voldoet niet inzake de gestelde eis ten aanzien van de vaste verrekentarieven vergaderservice. Dit uit zich in het feit dat in uw offerte door u de personeelskosten voor de verzorging van de vergaderservice worden opgevoerd in de uren ten behoeve van het bedrijfsrestaurant in tegen stelling tot de bestekseis van een all-in tarief (exclusief ingrediëntkosten) voor de vergaderservice.
Daarmee voldoet u offerte niet aan de gestelde eis uit de offerteaanvraag en heeft u hiermee ons inziens geen geldige offerte uitgebracht.”
Bovendien heeft InTexSo in deze brief vermeld dat het waterschap voornemens is de opdracht te gunnen aan Prorest.
2.12. Bij brief van 7 december 2011 heeft Appèl, onder verwijzing naar jurisprudentie, aan het waterschap te kennen gegeven het oneens te zijn met de beslissing van het waterschap haar inschrijving terzijde te leggen en heeft zij het waterschap om een gesprek gevraagd (productie 8 van Appèl).
2.13. Op 13 december 2011 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Appèl en het waterschap. Tijdens dit gesprek heeft Appèl haar inschrijving toegelicht.
2.14. Bij brief van 16 december 2011 heeft InTexSo aan Appèl laten weten dat het waterschap de Alcateltermijn naar aanleiding van haar bezwaren heeft verlengd tot 30 december 2011 (productie 9 van Appèl).
2.15. Vervolgens heeft InTexSo bij brief d.d. 22 december 2011 aan Appèl te kennen gegeven dat het waterschap niet vóór 27 december 2011 uitsluitsel zou geven over het uiteindelijke voornemen tot gunning en dat de Alcateltermijn opnieuw zou ingaan na de dag van bekendmaking van het gunningvoornemen (productie 10 van Appèl).
2.16. Bij brief van 23 december 2011 heeft InTexSo Appèl verzocht de vindplaatsen bekend te maken van de jurisprudentie waarop zij zich in haar brief d.d. 7 december 2011 beroept (productie 11 van Appèl).
2.17. Vervolgens heeft Appèl InTexSo per brief d.d. 23 december 2011 een notitie van haar advocaat toegezonden, waarin de vindplaatsen van bedoelde jurisprudentie zijn opgenomen (productie 12 van Appèl).
2.18. Bij brief van 29 december 2011 heeft InTexSo Appèl uiteindelijk laten weten dat het waterschap bij haar standpunt blijft de inschrijving van Appèl terzijde te leggen en dat zij ook bij haar voornemen blijft om de opdracht te gunnen aan Prorest (productie 13 van Appèl). Voorts heeft InTexSo Appèl erop gewezen dat zij tegen deze beslissing uiterlijk op 13 januari 2012 een rechtsmiddel (kort geding) kan aanwenden.
2.19. Bij brief van 6 januari 2012 heeft de advocaat van Appèl het waterschap namens zijn cliënte verzocht om het gunningvoornemen ten behoeve van Prorest in te trekken en de inschrijving van Appèl mee te nemen bij de herbeoordeling van de inschrijvingen, alsmede om deugdelijk te motiveren aan wie en waarom de opdracht vervolgens zal worden gegund (productie 14 van Appèl). Aan dit verzoek heeft het waterschap geen gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. Appèl vordert:
I) het waterschap te verbieden de inschrijving van Appèl ongeldig te verklaren;
II) het waterschap te gebieden het gunningvoornemen aan Prorest in te trekken;
III) het waterschap te gebieden de inschrijving van Appèl mee te nemen bij de (her)beoordeling van de inschrijvingen en om op basis van de (herziene) beoordeling de inschrijving van Appèl op te nemen in de rangschikking alsmede om op basis daarvan een nieuwe gunningbeslissing te nemen, een en ander voor zover het waterschap de opdracht nog wenst te gunnen en - indien dat het geval is - het waterschap te gebieden deugdelijk te motiveren waarom de opdracht niet aan Appèl wordt gegund (indien dat het geval is), onder vermelding van de wettelijke termijn van 15 dagen om bezwaar te kunnen maken;
IV) het waterschap te veroordelen in de kosten van het geding, het griffierecht en het salaris van de advocaat daaronder begrepen, alsmede te veroordelen in de nakosten, forfaitair te begroten op € 131,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis, te vermeerderen met € 68,00 aan salaris en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, indien tot betekening wordt overgegaan.
3.2. Appèl legt hieraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.
3.2.1. Zij heeft een geldige inschrijving gedaan. Weliswaar heeft zij de beoogde personeelskosten binnen het subgunningcriterium prijs verdeeld over de posten van het bedrijfsrestaurant en de vergaderservice, maar dat heeft zij gedaan om het bedrijfsrisico te spreiden. Uit het bestek blijkt niet dat dit niet is toegestaan. Aangezien het subgunningcriterium prijs op de totale aanneemsom wordt beoordeeld en meegewogen, maakt dit voor de uitkomst ook niets uit. Van strategisch inschrijven is dus geen sprake, los van het feit dat uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat strategisch inschrijven is toegestaan. Bovendien heeft Appèl met realistische prijzen ingeschreven. Haar inschrijving is niet manipulatief.
3.2.2. Het waterschap heeft Appèl, in strijd met het bepaalde in artikel 56 lid 3 Bao Pro, niet in de gelegenheid gesteld om in overleg de samenstelling van haar inschrijving te onderzoeken.
3.2.3. Het waterschap heeft niet voldaan aan haar motiveringsplicht op grond van artikel 6 lid 1 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira).
3.3. Het waterschap voert - kort gezegd - de volgende verweren.
3.3.1. De inschrijving van Appèl is ongeldig, omdat het op grond van het bestek niet is toegestaan om de personeelskosten die betrekking hebben op de variabele voorzieningen te verwerken in de aanneemsom voor de vaste voorzieningen. Hetzelfde geldt voor de opgegeven personeelsuren. Appèl heeft in strijd met het bestek de personeelsuren die betrekking hebben op de variabele voorzieningen opgevoerd bij de vaste voorzieningen.
3.3.2. Bovendien is strategisch inschrijven, anders dan Appèl stelt, niet toegestaan op grond van de in het bestek genoemde voorwaarden. Het door Appèl geoffreerde lage vaste verrekentarief voor de variabele voorzieningen van € 0,27 is niet zelfdragend, althans kan niet kostendekkend zijn. Het waterschap wordt op deze manier de kans ontnomen om (optimaal) te sturen op de variabele kosten. Indien Appèl de personeelskosten die betrekking hebben op de variabele voorzieningen ook daadwerkelijk in de vaste verrekentarieven had verwerkt, zou het waterschap op de variabele kosten immers substantieel kunnen besparen door het aantal vergaderingen met catering te verminderen.
3.4. Er is sprake van een manipulatieve inschrijving, waardoor de gunningssystematiek wordt gefrustreerd. Dit geldt te meer nu Appèl ook de personeelsuren die betrekking hebben op de variabele voorzieningen heeft toegevoegd aan de vaste voorzieningen. Dit leidt tot meer punten voor het subgunningcriterium kwaliteit dat immers voor het grootste gedeelte bestaat uit de inzet van personeelsuren bij de vaste voorzieningen.
3.4.1. Appèl had op grond van het bepaalde in paragraaf 2.6 van het bestek eerder melding moeten maken van de door haar gestelde onvolkomenheden, tegenstrijdigheden/gebreken van het bestek. Appèl heeft haar recht verwerkt om daar na het door het waterschap bekendgemaakte gunningvoornemen nog een beroep op te doen.
3.4.2. De inschrijving van Appèl is ongeldig verklaard, omdat deze inschrijving niet besteksconform is. De inschrijving is dus niet getoetst aan de gunningcriteria en dit betekent dat aan een toetsing op grond van het bepaalde in artikel 56 lid 3 Bao Pro niet kan worden toegekomen. Los daarvan ziet artikel 56 lid 3 Bao Pro op abnormaal lage inschrijvingen en het waterschap heeft de inschrijving van Appèl niet aangemerkt als abnormaal laag.
3.4.3. Het waterschap heeft aan haar motiveringsverplichting op grond van artikel 6 lid 1 Wira Pro voldaan en zij verwijst daarbij naar haar brief d.d. 6 december 2011 en naar het gesprek dat tussen haar en Appèl heeft plaatsgevonden op 13 december 2011. In zowel de brief als tijdens bedoeld gesprek heeft het waterschap gemotiveerd waarom zij de inschrijving van Appèl ongeldig heeft verklaard.
3.5. Het waterschap heeft geconcludeerd dat Appèl zou moeten worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten advocaat.
3.6. Prorest heeft (in aanvulling op het verweer van het waterschap), samengevat nog aangevoerd dat het door Appèl onder 1 gevorderde verbod tot het ongeldig verklaren van haar inschrijving achterhaald is, aangezien het waterschap de inschrijving van Appèl reeds ongeldig heeft verklaard. Dit betekent dat de inschrijving van Appèl ongeldig blijft. Appèl wordt dus geacht niet aan de aanbestedingsprocedure te hebben deelgenomen en daarmee komen ook de grondslagen van de overige vorderingen te vervallen.
3.7. Prorest heeft geconcludeerd dat Appèl in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en
€ 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Appèl stelt - kort gezegd - dat het waterschap onrechtmatig handelt door haar inschrijving ongeldig te verklaren. Volgens Appèl heeft zij namelijk - anders dan het waterschap stelt - een geldige inschrijving gedaan. Dit betoog slaagt niet.
4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Appèl met de manier waarop zij op het subgunningcriterium kwaliteit heeft ingeschreven in strijd heeft gehandeld met het bestek. Haar inschrijving is daarom ongeldig en mocht (en moest) door het waterschap buiten beschouwing worden gelaten. Dit oordeel is met name op het volgende gebaseerd.
4.3. Allereerst verdient opmerking dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat gunning van de opdracht voor een substantieel deel (namelijk 60%) afhankelijk is van de kwaliteit waarvoor een inschrijver de opdracht wil uitvoeren. Het subgunningcriterium kwaliteit is onmiskenbaar onderverdeeld in twee onderdelen: de inzet en de open vragen. Uit paragraaf 5.1 van het bestek volgt dat binnen het subgunningcriterium kwaliteit het onderdeel “inzet” meeweegt voor 60% en het onderdeel “open vragen” voor 40%. Voor de waardering van het onderdeel “inzet” wordt gebruik gemaakt van een schaal van 0 tot 100 punten. De inschrijver met de hoogste inzet krijgt een waardering van 100 punten. De waardering van de overige inschrijver(s) wordt volgens genoemde paragraaf 5.1 rekenkundig (relatief) ten opzichte van de inschrijver met de meeste uren bepaald aan de hand van de volgende berekening: uren inschrijver/uren inschrijver met de meeste uren x 100 punten.
4.4. Het onderdeel “inzet” bestaat blijkens het bepaalde in paragraaf 5.1 van het bestek uit het totaal aantal personeelsuren per jaar dat een inschrijver heeft ingevuld op bijlage G.6 van het bestek (op de regel Totaal generaal en in de kolom Uren/jaar). Uit bijlage G.6 (Invulformulier Totaal Catering) volgt dat dit totaal aantal uren een optelsom is van de uren personeel die een inschrijver per jaar inzet voor de exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de warme drankenautomaten. Iedere inschrijver heeft de personeelsuren die gemoeid zijn met de exploitatie van het bedrijfsrestaurant gespecificeerd moeten invullen op bijlage G.1 (Invulformulier kosten bedrijfsrestaurant) en de personeelsuren met betrekking tot de exploitatie van de warme drankenautomaten op bijlage G.2 (Invulformulier kosten warme drankenautomaten). In zowel bijlage G.1 als in bijlage G.2 staat uiteindelijk op de regel Totaal personeelsinzet en in de kolom uren/jaar het totaal aantal uren per jaar vermeld.
Het aantal uren dat een inschrijver op bijlage G.6 heeft ingevuld ten aanzien van het bedrijfsrestaurant moet vervolgens corresponderen met het totaal aantal opgevoerde uren op bijlage G.1 en het aantal uren dat een inschrijver op bijlage G.6 heeft ingevuld ten aanzien van de warme drankenautomaten moet corresponderen met het totaal aantal opgevoerde uren op bijlage G.2.
4.5. Uit de door Appèl ingediende inschrijving (productie 6 van Appèl) blijkt dat het door haar op de bijlagen G.1 en G.2 weergegeven totaal aantal uren aan personeelsinzet ook inderdaad correspondeert met de op bijlage G.6 ingevulde uren. De schoen wringt echter bij het aantal uren dat Appèl op (in ieder geval) bijlage G.1 heeft ingevuld. Appèl heeft immers erkend dat zij de personeelsuren die met het verzorgen van de vergaderservices zijn gemoeid voor een (substantieel) gedeelte heeft verdisconteerd in de door haar geboden personeelsuren voor de exploitatie van het bedrijfsrestaurant. Dit noopt tot de conclusie dat in de geoffreerde vaste voorziening exploitatie van het bedrijfsrestaurant ook personeelsuren begrepen zijn die in werkelijkheid niets met het bedrijfsrestaurant te maken hebben.
4.6. In haar brief d.d. 7 december 2011 (productie 8 van Appèl) en in haar schriftelijke reactie d.d. 7 februari 2012 (productie 15 van Appèl) geeft Appèl een verklaring voor haar keuze om op bijlage G.1 ook personeelsuren op te voeren die geen betrekking hebben op de vaste voorziening exploitatie van het bedrijfsrestaurant, maar op de variabele voorziening vergaderservices. Door bedoelde personeelsuren onder te brengen bij de vaste voorziening exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de daarmee gepaard gaande kosten dus ook te verdisconteren in de door haar geboden vaste totaalprijs voor deze vaste voorziening, loopt Appèl naar eigen zeggen minder financieel risico ingeval het waterschap mocht besluiten minder vergaderservices af te nemen dan het door haar geschatte aantal vergaderservices.
4.7. Ondanks het feit dat de voorzieningenrechter kan begrijpen dat Appèl haar bedrijfsrisico zoveel mogelijk wil beperken en los van de vraag of Appèl hierdoor al dan niet manipulatief heeft ingeschreven ten aanzien van het subgunningcriterium prijs, volgt de voorzieningenrechter Appèl niet in de stelling dat genoemde wijze van inschrijving op het subgunningcriterium kwaliteit haar vrij stond. Het moet voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat de onderhavige systematiek van aanbesteding met zich brengt dat personeelsuren die betrekking hebben op de vergaderservices niet mogen worden opgevoerd bij het bedrijfsrestaurant.
4.8. In de eerste plaats miskent Appèl dat in het bestek de kwaliteit als subgunningcriterium nadrukkelijk is onderverdeeld in de hiervoor genoemde twee onderdelen “inzet” en “open vragen” en dat het onderdeel “inzet” blijkens paragraaf 5.1 van het bestek - en de als bijlagen G.1, G.2 en G.6 in het bestek opgenomen tabellen die bij de inschrijving moesten worden gebruikt - slechts betrekking heeft op de personeelsuren die een inschrijver inzet bij de exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de warme drankenautomaten.
4.9. In de tweede plaats heeft het waterschap voor elke vaste en variabele voorziening een aparte bijlage bij het bestek gevoegd die bij de inschrijving moest worden ingevuld. Voor de voorziening vergaderservices is bijlage G.3 (Invulformulier Vergaderservice) in het bestek opgenomen. In tegenstelling tot de exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de warme drankenautomaten betreft het verzorgen van de vergaderservice geen vaste voorziening, maar een variabele voorziening. Het waterschap heeft in het bestek een schatting gemaakt van het aantal door haar af te nemen vergaderservices per jaar, maar zij heeft op bijlage G.3 eveneens expliciet te kennen gegeven: “U kunt op basis van het aantal vergaderingen per jaar geen aanspraak maken het betreft een inschatting.” Op bijlage G.3 heeft iedere inschrijver daarom een vaste verrekenprijs per vergaderservice moeten offreren op basis van de gegevens die de inschrijver op bijlage F (Invulformulier vaste verrekentarieven) heeft ingevuld. Uit de als bijlage F in het bestek opgenomen prijstabel blijkt ten slotte ook onmiskenbaar dat het waterschap als aanbestedende dienst door de vermelding van subcategorieën van kosten bij alle variabele voorzieningen (zoals de vergaderservices) inzicht beoogde te krijgen in de samenstelling van de geoffreerde vaste verrekenprijzen voor deze kosten, waaronder de personeelskosten.
4.10. Daar komt nog bij dat Appèl het door haar wijze van inschrijven mogelijk zou maken dat zij volgens de berekeningsmethodiek in punten (zie r.o. 4.3. en r.o. 4.4.) een veel hogere score kan behalen voor het subgunningcriterium kwaliteit dan een inschrijver die conform het bestek slechts personeelsuren heeft geboden die in werkelijkheid ook te maken hebben met de exploitatie van het bedrijfsrestaurant en de warme drankenautomaten.
4.11. De conclusie is dat Appèl niet heeft voldaan aan de voor de aanbesteding geldende voorwaarden die helder en duidelijk waren. De inschrijving van Appèl is daarom - en mede op grond van het bepaalde in paragraaf 2.2 en in hoofdstuk 6 van het bestek (zie r.o. 2.9. en r.o. 2.10.) - terecht ongeldig verklaard.
4.12. Het vele dat partijen overigens nog hebben aangevoerd (onder meer met betrekking tot de vraag of Appèl al dan niet manipulatief heeft ingeschreven ten aanzien van het subgunningcriterium prijs) kan verder buiten bespreking blijven. Dat vele andere kan niet leiden tot een andere beslissing.
4.13. Overigens heeft het waterschap zich al in een vroeg stadium op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Appèl ongeldig is en heeft zij dit standpunt ook duidelijk gemotiveerd blijkens de door InTexSo namens haar verzonden brief d.d. 6 december 2011 (zie r.o. 2.11.). Van strijdigheid met het bepaalde in artikel 6 lid 1 Wira Pro is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake.
4.14. Appèl zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het waterschap worden begroot op:
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
De kosten aan de zijde van Prorest worden begroot op:
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
4.15. De door het waterschap en Prorest gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Appèl in de proceskosten, aan de zijde van het waterschap tot op heden begroot op € 1.391,00 en aan de zijde van Prorest tot op heden begroot op € 1.391,00, de proceskosten aan de zijde van Prorest te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3. veroordeelt Appèl in de na dit vonnis aan de zijde van het waterschap ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Appèl niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.4. veroordeelt Appèl in de na dit vonnis aan de zijde van Prorest ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Appèl niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.