Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 217194 / HA ZA 10-1976
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
[eisers sub 1 en 2]
gevestigd te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING ASSURANTIEKANTOREN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eisers] en ING genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2011
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Met ingang van 1 september 1995 heeft [eiser sub 1] Investments door tussenkomst van [X] Assurantiën ten behoeve van de heer [eiser sub 1] een verzekering met arbeidsongeschiktheidsdekking afgesloten bij Nationale Nederlanden, waarbij de heer [X] als assurantietussenpersoon is opgetreden (productie 7 bij dagvaarding).
2.2. [eisers] heeft voor het sluiten van de verzekering met arbeidsongeschiktheidsdekking het accountantskantoor [Y] ingeschakeld, welk kantoor zich tot [X] heeft gewend. De besprekingen over de te verzorgen dekking werden voornamelijk gevoerd door de heer [Z] namens [Y] en de heer [X].
2.3. Aanhangsel D99 bij de polis van deze verzekering (productie 7 bij dagvaarding) bepaalt omtrent het arbeidsongeschiktheidscriterium het volgende:
“(…) Arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, is de verzekerde, die als gevolg van ziekte (zwangerschap en bevalling hiermee gelijkgesteld) of gebreken geheel of gedeeltelijk ongeschikt is om met arbeid, die voor zijn krachten en bekwaamheid is berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroeger beroep in billijkheid van hem kan worden verwacht, te verdienen, hetgeen vergelijkbare, lichamelijk en psychisch gezonde, personen van soortgelijke opleiding met arbeid gewoonlijk verdienen; hierbij gaat het derhalve om een ongeschiktheid naar medische maatstaven en blijft een daardoor verminderde gelegenheid tot het verkrijgen van arbeid buiten beschouwing.”
2.4. In april 1999 heeft de heer [eiser sub 1] aan de heer [X] een melding van arbeidsongeschiktheid gedaan, welke melding [X] heeft doorgeleid aan Nationale Nederlanden.
2.5. Op 4 augustus 1999 heeft Nationale Nederlanden de heer [eiser sub 1] door tussenkomst van de heer [X] geïnformeerd dat op grond van de polis een wachttijd van 52 weken gold en een wachttijd van 13 weken voor de uitkering van de overbruggingsrente, wanneer hij gedurende een periode van 13 weken 100% arbeidsongeschikt zou zijn.
2.6. Met ingang van 1 februari 2000 heeft [eiser sub 1] Investments ten behoeve van de heer [eiser[AA] 1] via [AA] een ziekteverzuimverzekering afgesloten bij AMEV (productie 15 bij dagvaarding).
2.7. [X] Assurantiën is in 2001 is gefuseerd met [AA] tot [AA] [X] (productie 5 bij dagvaarding). In januari 2005 is [AA] [X] door een juridische fusie opgegaan in Zuidstaete Verzekeringen & Financiële Diensten (productie 5 bij dagvaarding). Per 31 januari 2007 is Zuidstaete vervolgens opgehouden te bestaan door een juridische fusie met ING Assurantiekantoren Nederland BV (hierna: ING) (productie 1 bij dagvaarding).
2.8. Op 7 augustus 2002 heeft de heer [X] in verband met arbeidsongeschiktheid van de heer [eiser sub 1] een aanvraagformulier ter verkrijging van dekking bij Nationale Nederlanden ingediend.
2.9. Op 21 juli 2004 heeft mw. [S] namens Psycho-Expertise B.V. op verzoek van Nationale Nederlanden een psycho-expertise bij de heer [eiser sub 1] verricht in de context van een arbeidsongeschiktheidsevaluatie (productie 8 bij dagvaarding).
2.10. Op 9 november 2004 is de heer [eiser sub 1] op verzoek van Nationale Nederlanden bezocht door de heer [W] om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. Het van dit bezoek opgemaakte besprekingsverslag (productie 10 bij dagvaarding) vermeldt het volgende, voor zover thans relevant:
“(…) Is er sprake van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor beroepsarbeidsongeschiktheid? Ook dit is bij u geverifieerd. Conform de reeds aan verzekerde verstrekte informatie is er geen sprake van een inkomensverzekering c.q. een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarbij beroepsarbeidsongeschiktheid als uitgangspunt dient te gelden, maar er is sprake van een verzekering gekoppeld aan een levenspolis die in geval van arbeidsongeschiktheid onder voorwaarden voorziet in een rente. (…) Het arbeidsongeschiktheidscriterium is passende arbeid. N.B. Naar aanleiding van bovenstaande antwoorden zal verzekerde nog contact opnemen met zijn verzekeringsadviseur (de heer [X]) aangezien hij onder andere van mening was dat er wel sprake was van beroepsarbeidsongeschiktheid. (…)”
2.11. Op 8 februari 2005 en 1 april 2005 hebben vervolggesprekken plaatsgevonden tussen de heer [eiser sub 1] en de heer [W]. In de gespreksverslagen van die gesprekken (producties 11 en 12) wordt het standpunt inzake het geldende arbeidsongeschiktheidscriterium, zoals hiervoor vermeld onder 2.8, herhaald. Het gespreksverslag van 8 februari 2005 vermeldt voorts als volgt, voor zover thans relevant:
“(…) Dit was voor verzekerde aanleiding om tijdens het bezoek telefonisch contact op te nemen met de heer [X] (verzekeringsadviseur) aangezien verzekerde er nog steeds vanuit gaat dat er destijds is gesproken over beroepsarbeidsongeschiktheid. Uit het telefonisch onderhoud werd het voorgaande door de heer V.d. Ven bevestigd. Mij werd verstaan gegeven om uit te gaan van beroepsarbeidsongeschiktheid. Hierover zou zijn gesproken met een afdelingshoofd bij Nationale Nederlanden. (…)”
2.12. Bij brief van 11 april 2005 heeft de heer [X] bij Nationale Nederlanden om opheldering gevraagd omtrent de polisvoorwaarden.
2.13. Bij brief van 27 maart 2006 (productie 13 bij dagvaarding) heeft de heer [eiser sub 1] aan Nationale Nederlanden het volgende geschreven, voor zover thans relevant:
“(…) uitgaande van de polisvoorwaarden staat letterlijk: Vrijstelling bij arbeidsongeschiktheid vermelde met betrekking tot het beroep respectievelijk de werkzaamheden bij de vaststelling van arbeidsongeschiktheid. Hieruit kan ik niet concluderen dat het gaat om passende arbeid, dus als zoals ik het zelf lees gaat het om beroepsaansprakelijkheidsongeschiktheid.(…) Deze gesprekken hebben tot op heden nog niets duidelijk opgeleverd. Het standpunt van de tussenpersoon blijft ondanks uw mening nog steeds het zelfde en ik zie dan ook geen andere mogelijkheid als U of Zuidstaete aansprakelijk te stellen voor de geleden schade voor het verleden en de toekomst. (…)”
2.14. Bij brief van 6 juli 2006 (productie 14 bij dagvaarding) heeft Nationale Nederlanden de heer [eiser sub 1] het volgende geschreven, voor zover thans relevant:
“(…) U vraagt om een uitleg over het begrip arbeidsongeschiktheid uit de polisvoorwaarden, zoals die van toepassing zijn op uw polis. De definitie van arbeidsongeschiktheid staat in aanhangsel D99 en luidt als volgt (…). Hieruit blijkt dat het om “passende arbeid” gaat (…). Uit het voorgaande blijkt dat hier absoluut geen beroepsarbeidsongeschiktheid mee wordt bedoeld. (…)”
2.15. Bij brieven van 26 april 2008, 16 juni 2008, 18 november 2009 en 31 maart 2010 hebben eisers ING aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat ING de op haar rustende zorg- en waarschuwingsplicht heeft geschonden en jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld door haar handelwijze als omschreven in de dagvaarding, dan wel voor recht te verklaren dat ING zich niet overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedragen door die handelswijze, zodat ING uit dien hoofde gehouden is de schade die eisers daardoor hebben geleden te vergoeden;
II. voor recht verklaart dat ING aansprakelijk is voor de schade die een gevolg is van het feit dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering geen dekking biedt voor beroepsarbeidsongeschiktheid en AMEV door de te late melding van ING geen uitkering doet onder de ziekteverzuimverzekering;
III. bepaalt dat de onder I en II genoemde schade zal worden opgemaakt door een door de rechtbank te benoemen deskundige, althans dat deze zal worden opgemaakt bij staat;
IV. vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 april 2008, althans de dag der inleidende dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
V. met veroordeling van ING in de proceskosten.
3.2. [eisers] heeft, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. [eisers] heeft in 1995 aan [X] opdracht gegeven een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten ten behoeve van de heer [eiser sub 1], die in april 1999 arbeidsongeschikt is geraakt. In de periode daarna is echter gebleken dat niet de door [eisers] gewenste beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering is afgesloten, doch slechts een verzekering die dekking biedt voor ‘reguliere’ arbeidsongeschiktheid. [X] heeft [eiser sub 1] er nooit op gewezen dat de door hem gewenste verzekering niet was afgesloten, zodat [eisers] er op heeft vertrouwd dat dat wel gebeurd was. ING is hierdoor tekort geschoten in de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht, dan wel heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eisers]. ING is op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade ten gevolge van de gedragingen van [X], die ten tijde daarvan in dienst was bij de rechtsvoorgangers van ING. De door [eisers] geleden schade bestaat uit het verschil tussen de uitkeringen die zouden zijn ontvangen als een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering was afgesloten, en de uitkeringen die ontvangen zijn op basis van de restcapaciteit.
Daarnaast heeft [eisers] tevens schade geleden doordat [X] heeft nagelaten de ziekmelding van de heer [eiser sub 1] tijdig onder de ziekteverzuimverzekering bij AMEV te melden, met als gevolg dat AMEV heeft geweigerd een uitkering te doen. Ook deze handelwijze dient te worden bestempeld als strijdig met de zorgplicht, waarmee ING jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd dan wel zich onrechtmatig heeft gedragen.
Tot slot stelt [eisers] dat het onder de gegeven omstandigheden niet redelijk en billijk is om [eisers] de rekening te presenteren van het feit dat assurantietussenpersoon ING haar werkzaamheden niet naar behoren heeft verricht. ING dient ook op deze grond de door [eisers] geleden schade te vergoeden.
3.3. ING heeft hiertegen het volgende ingebracht. Allereerst is de vordering van [eisers] verjaard voor zover deze betrekking heeft op de gestelde schade over de periode van april 1999 tot en met 24 april 2005. [eisers] heeft ING pas bij brief van 25 april 2008 aansprakelijk gesteld, terwijl hij al vanaf 7 augustus 2002 wist dat Nationale Nederlanden zich op het standpunt stelde dat ING namens [eisers] geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten. Daarnaast zijn de vorderingen van [eisers] jegens ING komen te vervallen omdat [eisers] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Bovendien betwist ING dat [eisers] opdracht heeft gegeven tot het sluiten van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering. In 1995 was het voor ondernemers als de heer [eiser sub 1] niet mogelijk zich op basis van dit criterium te verzekeren. Bij de weduwepensioenverzekering, gecombineerd met arbeidsongeschiktheidsdekking, die [eisers] feitelijk heeft afgesloten was dat ook na 1995 niet mogelijk. De door [eisers] aangevoerde omstandigheden kunnen voorts het door hem gestelde ontstane vertrouwen dat wel een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering is afgesloten niet rechtvaardigen. Subsidiair heeft ING zich op het standpunt gesteld dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eisers]. Hij had reeds bij ontvangst van de polisbescheiden moeten opmerken dat geen sprake was van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering.
Wat betreft de ziekteverzuimverzekering heeft ING aangevoerd dat deze verzekering is afgesloten bij [AA]. Ten tijde van de ziekmelding waren [AA] en [X] Assurantiën nog niet gefuseerd. [eisers] had zich derhalve bij [AA] en niet bij [X] moeten ziekmelden.
Tot slot heeft ING betwist dat [eisers] schade heeft geleden en tevens aangevoerd dat de door [eiser sub 1] gestelde schade onvoldoende is onderbouwd.
4. De beoordeling
4.1. De vorderingen van [eisers] vallen in twee onderdelen uiteen: een deel betreffende de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering en een deel betreffende de ziekteverzuimverzekering. De rechtbank zal deze onderdelen hierna apart bespreken.
4.2. ING heeft zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat slechts de heer [eiser sub 1], eiser sub 1, een vorderingsrecht aan de polissen van de verzekeringen kan ontlenen en schade kan lijden als gevolg van een eventuele tekortkoming in de nakoming door [X]. De rechtbank begrijpt dit verweer van ING aldus dat [eiser sub 1] Investments, eiseres sub 2, volgens ING geen belang heeft bij haar vorderingen.
In dit verband overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel [eiser sub 1] Investments als verzekeringnemer partij is bij zowel de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering als de ziekteverzuimverzekering, heeft zij deze verzekeringen (enkel) afgesloten ten behoeve van de heer [eiser sub 1]. Daaruit volgt dat alleen de heer [eiser sub 1] schade lijdt als gevolg van een eventuele tekortkoming in de nakoming door [X], hetgeen zijdens [eiser sub 1] Investments ook niet is betwist. Van de aanwezigheid van een ander belang van [eiser sub 1] Investments is voorts niets gesteld of gebleken. Gelet hierop zullen de vorderingen van [eiser sub 1] Investments bij eindvonnis worden afgewezen.
Ziekteverzuimverzekering
4.3. [eiser sub 1] verwijt [X] dat hij de ziekmelding van [eiser sub 1], direct na zijn val en de daardoor ontstane arbeidsongeschiktheid in 1999, niet bij AMEV heeft gemeld. In rechte staat echter vast dat de ziekteverzuimverzekering pas op 1 februari 2000 bij [AA] is afgesloten. Hoe een ziekmelding uit 1999 zou kunnen worden gemeld onder een ziekteverzuimverzekering die pas in 2000 is afgesloten, acht de rechtbank zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet althans onvoldoende begrijpelijk. In het licht daarvan is evenmin begrijpelijk dat [X] in 1999 de zorgplicht zou hebben gehad om de ziekmelding door te leiden naar de ziekteverzuimverzekering. Dit geldt temeer nu uit de stukken blijkt dat [AA] en [X] Assurantiën op dat moment nog niet waren gefuseerd, zodat de ziekteverzuimverzekering ook nog niet tot de portefeuille van [X] behoorde.
4.4. Gezien het voorgaande zal het deel van de vorderingen dat betrekking heeft op de ziekteverzuimverzekering bij eindvonnis worden afgewezen.
Beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering
4.5. De twee meest verstrekkende verweren van ING met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsverzekering betreffen een beroep op verjaring en schending van de klachtplicht. Beide verweren zijn gebaseerd op de stelling dat [eiser sub 1] er al vanaf 7 augustus 2002 van op de hoogte was dat Nationale Nederlanden zich op het standpunt stelde dat ING namens [eiser sub 1] geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten.
4.6. Het beroep op verjaring faalt. [eiser sub 1] heeft onbetwist gesteld dat op 7 augustus 2002 enkel een aanvraagformulier voor het verkrijgen van dekking op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering door [X] aan Nationale Nederlanden is gestuurd. Daaruit volgt niet dat [eiser sub 1] er vanaf dat moment van op de hoogte was, dan wel had moeten zijn, dat Nationale Nederlanden zich op het standpunt stelde dat ING namens [eiser sub 1] geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten. Dat was wel het geval vanaf 9 november 2004. Op die datum is zijdens Nationale Nederlanden immers een besprekingsverslag opgemaakt van een arbeidsongeschiktheidsonderzoek van [eiser sub 1], waarin expliciet wordt vermeldt dat dekking wordt verleend op grond van het criterium ‘passende arbeid’. Gezien het feit dat [eiser sub 1] ING bij brief van 26 april 2008, derhalve binnen 5 jaar na 9 november 2004, aansprakelijk heeft gesteld, zijn de vorderingen niet verjaard. De overige stellingen van partijen in dit verband behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.7. Ook het beroep op schending van de klachtplicht faalt. ING heeft niet betwist dat [eiser sub 1], zoals door hem is gesteld, sinds 9 november 2004 met regelmaat contact met [X] heeft opgenomen en daarbij telkens te kennen heeft gegeven dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij door diens tussenkomst een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering te hebben gekregen. Indien komt vast te staan dat [eiser sub 1] daadwerkelijk opdracht heeft gegeven een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten, heeft hij daarmee tijdig op het gebrek in de prestatie gewezen. Dat [eiser sub 1] dit daadwerkelijk heeft gedaan, blijkt onder meer uit de gespreksverslagen van de arbeidsongeschiktheidsonderzoeken van 9 november 2004, 8 februari 2005 en 1 april 2005 die bij [eiser sub 1] hebben plaatsgevonden. Aangezien de handelingen van [X] krachtens art. 6:170 BW aan ING zijn toe te rekenen, geldt evenzeer dat klachten die door [eiser sub 1] bij [X] zijn neergelegd hebben te gelden als klachten, gericht aan ING.
4.8. De rechtbank overweegt voorts als volgt. Tussen partijen staat vast dat de ten behoeve van [eiser sub 1] met ingang van 1 september 1995 afgesloten verzekering geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering maar een (weduwe)pensioenverzekering betrof, inclusief arbeidsongeschiktheidsdekking gebaseerd op het criterium ‘passende arbeid’. Op grond van dat criterium is het al dan niet hebben van restcapaciteiten na arbeidsongeschiktheid van belang voor de hoogte van de te ontvangen uitkering. Eveneens staat vast dat [eiser sub 1] in ieder geval op enig moment gedurende de looptijd van de verzekering in enigerlei mate arbeidsongeschikt is geweest, waarbij hij een uitkering heeft ontvangen gebaseerd op zijn restcapaciteit.
4.9. Kern van het geschil is de vraag of ING, middels de handelingen van [X], als assurantietussenpersoon toerekenbaar tekort is geschoten in haar adviserende taak tegenover [eiser sub 1] bij het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en hier in het bijzonder ten aanzien van het toepasselijke arbeidsongeschiktheidscriterium.
4.10. Als uitgangspunt daarvoor geldt, en dat is ook niet in geschil tussen partijen, dat een assurantietussenpersoon (hier: ING) tegenover zijn opdrachtgever (hier: [eiser sub 1]) de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). Of de assurantietussenpersoon hierin tekort geschoten is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het onderhavige geval.
4.11. Vooropgesteld wordt dat het contact tussen [eiser sub 1] en [X], en de mededelingen die tussen [eiser sub 1] en [X] over en weer zijn gedaan, cruciaal zijn voor de beoordeling van deze zaak. Tussen partijen is niet in geschil dat ING als werkgeefster op grond van artikel 6:170 BW kan worden aangesproken voor de handelingen van [X], zodat de rechtbank bij haar beoordeling daarvan uit zal gaan.
4.12. De rechtbank overweegt als volgt. ING heeft zich op het standpunt gesteld dat in 1995 nog geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering bestond. Wat daar ook van zij, tussen partijen is niet in geschil dat [X] [eiser sub 1] daar bij het afsluiten van de verzekering in 1995 in ieder geval níet op heeft gewezen. Hetzelfde geldt voor de onmogelijkheid een dergelijke verzekering te combineren met een (weduwe)pensioenverzekering. Evenmin heeft [X] in de periode daarna [eiser sub 1] ervan op de hoogte gesteld toen de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering wel op de markt zou zijn gekomen.
[eiser sub 1] baseert zijn vorderingen op de stelling dat hij [X] wel opdracht heeft gegeven tot het sluiten van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering. Indien [eiser sub 1] inderdaad die opdracht aan [X] heeft gegeven, is ING naar het oordeel van de rechtbank toerekenbaar tekort geschoten in haar taak als assurantietussenpersoon. Daartoe is het volgende van belang. [eiser sub 1] heeft zelf het initiatief genomen tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, gezien het feit dat hij in 1989 als zelfstandige een autobedrijf gestart was en hij als zelfstandige een inkomensrisico zou lopen bij arbeidsongeschiktheid. Voor [X] moet het duidelijk zijn geweest dat [eiser sub 1] op het gebied van een dergelijke verzekering als leek had te gelden. Dat [eiser sub 1] bij het afsluiten van de verzekering is bijgestaan door [Y] doet hier niet aan af, nu over hun deskundigheid op het gebied van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen niets gesteld of gebleken is. Bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering gaat het om een verzekering die voorziet in de dekking van een omvangrijk (inkomens)risico, waarvoor een flinke premie moet worden betaald. Gelet hierop had het op de weg van [X] gelegen om [eiser sub 1] bij het aangaan van de verzekering te informeren over het onderscheid tussen de verschillende criteria voor arbeidsongeschiktheid, het belang daarvan voor de hoogte van de te ontvangen uitkering en de mogelijkheden voor [eiser sub 1] om de door hem gewenste dekking te verkrijgen (vgl. Hof Arnhem 23 september 2008, LJN: BG1709). Indien de gewenste dekking niet bestond of niet mogelijk was, had [X] [eiser sub 1] ook daarop moeten wijzen. In ieder geval mocht [eiser sub 1] verwachten dat dit zou gebeuren, te meer nu hij aan [X] kenbaar had gemaakt dat dit voor hem een essentieel onderdeel betrof. Zonder enige waarschuwing voor het tegendeel hoefde [eiser sub 1], gezien het voorgaande, niet te verwachten dat hij een verzekering met arbeidsongeschiktheidsdekking gebaseerd op het criterium ‘passende arbeid’ zou hebben gekregen.
Tevens mocht – in het geval dat [eiser sub 1] in 1995 opdracht heeft gegeven tot het sluiten van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering, maar die verzekering op dat moment nog niet bestond – naar het oordeel van de rechtbank van [X] worden verwacht en
gevergd dat hij het later op de markt komen van de door [eiser sub 1] gewenste verzekering onder de aandacht van [eiser sub 1] zou brengen. In die situatie was [X] er immers van de op de hoogte dat [eiser sub 1] een bijzonder belang had bij uitbreiding van de dekking op dat punt, die hij immers van het begin af aan gewenst had. Deze situatie verschilt derhalve op essentiële punten van die waaraan ING refereert wanneer zij concludeert dat op een assurantiepersoon niet de plicht rust om na het sluiten van een verzekering mogelijke aantrekkelijke alternatieven aan een verzekerde voor te leggen.
Voor het aannemen van eigen schuld zijdens [eiser sub 1] in deze situatie omdat hij zelf uit de bewoordingen van de polis had moeten begrijpen dat geen beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering was afgesloten, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld of gebleken. In dit verband is allereerst van belang dat de assurantietussenpersoon een eigen zorgplicht heeft, die onafhankelijk is van eventuele deskundigheid van de verzekerde en niet ophoudt te bestaan op het moment dat de verzekerde zijn polisdocumenten ontvangt. Uit de brief van [eiser sub 1] d.d. 27 maart 2006 blijkt voorts dat hij juist uit de polis heeft begrepen dat wel sprake was van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering, hetgeen door ING niet is betwist. Zoals de rechtbank reeds hiervoor heeft overwogen had [eiser sub 1] op het gebied van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen als een leek te gelden, zodat van hem niet zonder meer gevergd kon worden de toegezonden polis op juistheid te kunnen controleren, noch mocht ING verwachten dat [eiser sub 1] dit zou kunnen. Of [eiser sub 1] de polis inclusief aanhangsels al dan niet heeft ontvangen kan in het licht van het voorgaande derhalve in het midden blijven.
4.13. Naar het oordeel van de rechtbank is echter nog niet vast komen te staan dat [eiser sub 1] in 1995 aan [X] opdracht heeft gegeven tot het sluiten van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering. Nu ING dit gemotiveerd heeft betwist, acht de rechtbank bewijslevering ter zake geboden. De stelplicht, en bij voldoende betwisting ook de bewijslast, met betrekking tot de gestelde opdracht, rust op [eiser sub 1]. [eiser sub 1] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de gestelde opdracht. [eiser sub 1] zal derhalve worden opgedragen het bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat hij in 1995 [eiser sub 1] aan [X] opdracht heeft gegeven een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten.
4.14. Bij het oproepen van getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige doorgaans gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.15. Wanneer [eiser sub 1] niet slaagt in de bewijslevering, komen zijn vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. Immers, wanneer [eiser sub 1] de door hem gestelde opdracht niet heeft gegeven, of zijn opdracht heeft beperkt tot het sluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering gebaseerd op het criterium van ‘passende arbeid’, heeft ING met het afsluiten van die verzekering voldaan aan de door [eiser sub 1] gegeven opdracht en is geen sprake van een tekortkoming in de zorgplicht dan wel onrechtmatig handelen.
4.16. In het geval de bewijslevering slaagt, staat vast dat [eiser sub 1] aan [X] opdracht heeft gegeven tot het sluiten van een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering. Vast staat dat een dergelijke verzekering niet is afgesloten en dat [X] [eiser sub 1] daarover niet heeft geïnformeerd. ING heeft in dat geval tegenover [eiser sub 1] niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht. ING is in dat geval jegens [eiser sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten en aansprakelijk voor de door [eiser sub 1] geleden schade. De onder I en II gevorderde verklaringen voor recht kunnen derhalve, in het geval de bewijslevering slaagt, voor wat betreft de arbeidsongeschiktheidsverzekering worden toegewezen.
4.17. Uit proceseconomische overwegingen overweegt de rechtbank voorts als volgt. [eiser sub 1] heeft voor de begroting van de door hem geleden schade primair benoeming van een deskundige en subsidiair verwijzing naar de schadestaat gevorderd.
In het voorgaande heeft de rechtbank al vastgesteld dat de heer [eiser sub 1] gedurende de looptijd van de verzekering in ieder geval in enigerlei mate arbeidsongeschikt is geweest. Partijen zijn het er voorts over eens dat [eiser sub 1], indien een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering zou zijn afgesloten, meer rechten op uitkering zou hebben gehad dan bij een verzekering op grond van het criterium ‘passende arbeid’. Dat sprake is van enigerlei mate van schade staat – indien voornoemde bewijslevering slaagt – daarmee vast. Wat de omvang van de rechten uit hoofde van de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering zou zijn geweest, wanneer en onder welke voorwaarden [eiser sub 1] daar aanspraak op had kunnen maken, wat de omvang van de uitkering die [eiser sub 1] wel heeft ontvangen is geweest en in welke periode [eiser sub 1] arbeidsongeschikt is geweest en dus de gestelde schade heeft geleden, is de rechtbank vooralsnog echter onvoldoende duidelijk.
Vanwege deze onduidelijkheden acht de rechtbank de benoeming van een deskundige niet op zijn plaats; beantwoording en beoordeling van de genoemde vragen kan niet (zonder meer) aan een deskundige overgelaten worden. De vordering onder III tot benoeming van een deskundige zal derhalve niet worden toegewezen. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure oordeelt de rechtbank vanwege het bestaan van voornoemde vragen vooralsnog voorbarig en wellicht ook, afhankelijk van de door partijen te verstrekken informatie en in het geval de rechtbank voldoende gegevens ter beschikking krijgt voor schadevaststelling ex aequo et bono, onnodig. [eiser sub 1] zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld bij akte een toelichting te geven op de voornoemde vragen omtrent de door hem gevorderde schade, waarna ING daarop zal mogen reageren.
4.18. Iedere verdere beslissing met betrekking tot dit deel van de vorderingen zal worden aangehouden.
4.19. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie en pleidooien zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [eiser sub 1] op te bewijzen dat hij in 1995 aan [X] opdracht heeft gegeven een beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 april 2012 voor uitlating door [eiser sub 1] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [eiser sub 1], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [eiser sub 1], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2012 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.A. Roodenburg in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. bepaalt dat [eiser sub 1] tevens in de gelegenheid zal worden gesteld tot het nemen van een akte omtrent de vragen wat de omvang van de rechten uit hoofde van de beroepsarbeidsongeschiktheidsverzekering zou zijn geweest, wanneer en onder welke voorwaarden [eiser sub 1] daar aanspraak op had kunnen maken, wat de omvang van de uitkering die [eiser sub 1] wel heeft ontvangen is geweest en in welke periode [eiser sub 1] arbeidsongeschikt is geweest en dus de gestelde schade heeft geleden, waarvoor de zaak op de rol zal komen van 2 mei 2012,
5.8. bepaalt dat ING in de gelegenheid zal worden gesteld daarop binnen twee weken bij akte te reageren,
5.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Roodenburg en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.