Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 244034 / KG ZA 12-163
Vonnis in kort geding van 3 april 2012
in de zaak van
[De heer A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R. Bagasrawalla te Nieuwegein,
tegen
[de heer B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.M.C. Plompen te Eindhoven.
Partijen worden [de heer A] en [de heer B] genoemd.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 maart 2012 met twee producties,
- de brief van 27 maart 2012 van mr. Plompen met een conclusie van eis in reconventie en drie producties,
- de mondelinge behandeling op 3 april 2012,
- de pleitnota van [de heer B].
1.2. De voorzieningenrechter heeft terstond mondeling uitspraak gedaan door mededeling van de zakelijke inhoud van de beslissing en de belangrijkste argumenten daarvoor. Het vonnis is na de zitting op schrift gesteld.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn broers van elkaar. Op 15 september 2011 is hun moeder, [X] (hierna te noemen: moeder), overleden. Op [datum] heeft de crematie plaatsgevonden bij crematorium [naam en vestigingsplaats]. [de heer A] is de nabestaande geweest die aan het crematorium opdracht heeft gegeven om tot crematie over te gaan.
2.2. De urn met de as van moeder bevindt zich in het crematorium te [vestigingsplaats] in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. Over de bestemming van een klein deel van de as zijn partijen het niet eens.
3. Het geschil in conventie
3.1. [de heer A] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. [de heer B] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis toestemming te verlenen tot verstrooiing van de as van moeder boven zee en alles te doen wat daarvoor gebruikelijk en noodzakelijk is op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, een gedeelte van een dag daarbij inbegrepen,
2. te bepalen dat indien [de heer B] weigert toestemming te geven en/of medewerking te verlenen aan het voorgaande vanaf de vijfde dag na betekening van het vonnis, het vonnis zal hebben te gelden als vervangende toestemming van [de heer B] zoals bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW Pro,
3. [de heer B] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. [de heer A] legt daaraan ten grondslag dat het de uitdrukkelijke wens van moeder was om uitgestrooid te worden over zee. Hij meent dat de wens van moeder moet worden gerespecteerd, zoals ook in artikel 18 van Pro de Wet op de lijkbezorging is bepaald.
3.3. [de heer B] voert gemotiveerd verweer.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [de heer B] vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. [de heer A] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis toestemming te verlenen tot de afgifte van een deel van de as van moeder, ten behoeve van de verwerking daarvan in een tweetal relieken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of dagdeel,
2. te bepalen dat indien [de heer A] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis alsnog geen medewerking verleent aan het gevorderde onder 1, het vonnis zal gelden als vervangende toestemming van [de heer B] ex artikel 3:300 lid 1 BW Pro,
3. [de heer A] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2. [de heer B] legt daaraan ten grondslag dat slechts duidelijkheid bestaat over de wens van moeder om haar as niet in een urn te bewaren. Onduidelijk is echter gebleven of zij ook bezwaren had tegen het verwerken van een klein gedeelte van haar as in relieken voor haar kleinzoons. In de door [de heer A] overgelegde verklaringen worden op dit punt slechts de meningen weergegeven van degenen die een verklaring hebben afgelegd en niet de wil van moeder zelf. Nu de twee kinderen van [de heer B] er zeer aan hechten om te beschikken over een aandenken aan hun oma in de vorm van een reliek met een gedeelte van haar as, dient de vordering in reconventie te worden toegewezen.
4.3. [de heer A] voert gemotiveerd verweer.
5. De beoordeling in conventie en reconventie
5.1. De vorderingen in conventie en in reconventie hangen nauw met elkaar samen en worden gezamenlijk besproken.
5.2. Er is een spoedeisend belang bij voorzieningen als over en weer gevorderd. Beide zijden lijden onder het geschil. Daarnaast zijn partijen het er in ieder geval over eens dat moeder niet heeft gewild dat haar as in een urn zou worden bewaard. De huidige toestand, dat de as van moeder zich al vele maanden in een urn in het crematorium in [vestigingsplaats] wordt bewaard, behoort dus zo snel mogelijk te eindigen. Het is ook wenselijk dat Crematorium [naam en vestigingsplaats], hoewel geen partij in dit kort geding, ruim een half jaar na de crematie van moeder een duidelijke instructie krijgt over de bestemming van de as. De minimale bewaartermijn van artikel 59 lid 1 Wet Pro op de lijkbezorging is ruimschoots verstreken en het wordt tijd dat het crematorium in staat gesteld wordt zijn wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 59 lid 2 van Pro die wet, om er voor zorg te dragen dat er op een in de wet voorziene wijze met de as wordt gehandeld, na te komen.
5.3. Niet in geschil is dat [de heer A] kan worden aangemerkt als degene die het in artikel 11 van Pro de Wet op de lijkbezorging bedoelde verlof voor de crematie heeft aangevraagd dan wel redelijkerwijs geacht kan worden in diens plaats te zijn getreden. Ingevolge het bepaalde in artikel 18 van Pro diezelfde wet moet dan in de eerste plaats [de heer A] in de lijkbezorging van moeder voorzien. Daarmee stemt overeen dat het ook [de heer A] is geweest die het crematorium opdracht heeft gegeven om tot crematie van moeder over te gaan. Die opdracht tot de crematie van moeder door [de heer A] is, zo is ter zitting duidelijk geworden, onder de nabestaanden nimmer controversieel geweest. Ter zitting hebben de betrokkenen verklaard dat de crematie van moeder in harmonie is verlopen. Het probleem dat het onderwerp van dit kort geding vormt is pas gerezen toen binnen de familie de vraag naar de bestemming van de as aan de orde kwam en de kinderen van [de heer B] door een derde waren geattendeerd op de mogelijkheid om as in enigerlei hanger of sieraad te verwerken.
5.4. Onder het voorzien in de lijkbezorging is begrepen het geven van de bestemming aan de as (artikel 18, lid 2 Wet op de lijkbezorging). De lijkbezorging geschiedt op grond van het bepaalde in lid 1 van genoemd artikel overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Het is dus in beginsel [de heer A] die moet zorgen dat na de crematie van moeder de asbestemming plaatsvindt. Dat wil niet zeggen dat [de heer A] naar eigen inzicht mag bepalen hoe het gebeurt: daarvoor moet hij zich richten naar de wensen van moeder. [de heer A] stelt zelf terecht dat hij zich op dat uitgangspunt baseert.
5.5. De wens van moeder is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden. Uit de door [de heer A] overgelegde schriftelijke verklaringen van familieleden en buren/vrienden blijkt unaniem dat het de uitdrukkelijke wens van moeder was dat haar as zou worden uitgestrooid over zee en “niet in een potje mag worden gestopt”. Het gaat hier om verklaringen van maar liefst zes verschillende personen die de stelling van [de heer A] omtrent de wens van moeder onderschrijven. Zij ontlenen hun visie blijkens hun verklaringen aan mededelingen die zij moeder zelf hebben horen doen. Concrete aanleiding om aan hun geloofwaardigheid te twijfelen is er niet. Ook [de heer B] heeft overigens met zoveel woorden ter zitting erkend dat moeder uitdrukkelijk niet wilde dat haar as in een urn zou worden bewaard.
5.6. Het standpunt van [de heer B] dat weliswaar duidelijk is dat moeder niet wilde dat haar as in een urn zou worden bewaard, maar dat nog wel onduidelijkheid bestaat over de vraag of moeder bezwaren zou hebben tegen het bewaren van een klein gedeelte van haar as in een reliek, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Niet alleen blijkt uit de overgelegde verklaringen dat moeder haar as over zee of het strand uitgestrooid wilde zien, hetgeen evident niet strookt met het bewaren van een deel van haar as in een reliek, maar ook uit de verklaring van moeder, zoals deze blijkt uit de verschillende overgelegde verklaringen, dat haar as “ niet in een potje mag worden gestopt” kan in redelijkheid worden afgeleid dat ook het bewaren van een gedeelte van haar as in relieken niet tot de wens van moeder behoorde. Dat het slechts om een zeer klein gedeelte van de as zou gaan maakt dit niet anders. As van moeder is as van moeder.
5.7. Nu aangenomen kan worden dat over de wens van moeder geen onduidelijkheid bestaat, is er voor een nadere afweging van belangen geen ruimte. Ook het “tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden” als bedoeld in artikel 18 lid 2 Wet Pro op de lijkbezorging doet zich hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor.
5.8. Dat neemt niet weg dat de beide kinderen van [de heer B], twee jongens van 9 en 11 jaar oud, hun wens in brieven duidelijk hebben neergelegd en dat zij er in die brieven ieder voor zich ook een goede en invoelbare uitleg bij hebben gegeven. Hoezeer de voorzieningenrechter ook begrip heeft voor de wens van de kinderen van [de heer B] om te beschikken over een tastbaar aandenken aan hun oma, toch moet hier de wens van moeder/oma prevaleren, zoals artikel 18 lid 1 Wet Pro op de lijkbezorging ook voorschrijft. Met dit vonnis is niet beoogd een verlangen om as in een reliek te bewaren in het algemeen te diskwalificeren of de gevoelens van [de heer B] en zijn kinderen te kwetsen, maar de wens en gevoelens die (groot)moeder zelf bij leven heeft geuit met betrekking tot de bestemming van de as van haar eigen lichaam zijn hier bepalend. De rechter geeft hier in feite moeder gelijk en zo heeft de wet ook bepaald dat het moet gaan. Moeders wil is hier wet.
5.9. De vordering in conventie zal, gezien het bovenstaande, worden toegewezen als na te melden. De gevraagde voorziening, toestemming van [de heer B], is geschikt om [de heer A] in staat te stellen de asbestemming te laten effectueren en het crematorium te bevrijden uit de netelige positie waarin het verzeild is geraakt. [de heer B] krijgt wel iets meer tijd om zijn toestemming te geven. Ook de mede gevorderde toepassing van artikel 3:300 lid 1 BW Pro zal worden toegewezen. Gelet op deze mogelijkheid van reële tenuitvoerlegging van het vonnis zal de gevorderde dwangsom, mede gelet op het feit dat het hier een geschil tussen familieleden betreft, worden afgewezen. In dit bijzondere geval is het ook beter dat de voorzieningenrechter degene is die de onvermijdelijke toestemming geeft als [de heer B] dat zelf niet doet, dan dat [de heer B] onder financiële druk wordt gedwongen om zijn handtekening te zetten.
5.10. Uit het vorenstaande vloeit tevens voort dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
5.11. Gelet op de familierelatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen zowel in conventie als in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Artikel 237 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt de rechter die mogelijkheid.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. veroordeelt [de heer B] om binnen een week na betekening van het vonnis, schriftelijk toestemming te verlenen tot verstrooiing van alle as van moeder [X] boven zee en die schriftelijke toestemming aan de advocaat van [de heer A] te doen toekomen,
6.2. bepaalt dat, wanneer [de heer B] niet aan het bepaalde onder punt 6.1. voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin [de heer B] de onder 6.1. bedoelde toestemming verleent,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt,
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.6. wijst de vorderingen af,
6.7. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.