Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 12/820
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 april 2012
inzake
[verzoekster],
te [plaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. L. Spronken,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch,
verweerder,
gemachtigde: mr. E.B.A.M. Gerritse.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 2 februari 2012 heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat verzoekster binnen acht weken de luchtbehandelingsinstallatie in het pand aan de [adres] te [plaats] dient te verwijderen en verwijderd te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per week of een gedeelte daarvan dat verzoekster niet of niet geheel aan de aanschrijving voldoet met een maximum van 15.000,-.
Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.
Bij brief van 14 maart 2012 heeft verzoekster tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De zaak is behandeld op de zitting van 5 april 2012, waar verzoekster is verschenen in de persoon van [naam 1], bijgestaan door haar gemachtigde en door [naam 2]. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
3. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het volgende gebleken.
4. Het gaat in casu om een ventilatie-unit ten behoeve van de pizzeria van verzoekster. Verweerder heeft herhaaldelijk klachten van omwonenden ontvangen betreffende geluidhinder van deze installatie, alsmede handhavingsverzoeken.
5. Op 10 september 2010 heeft verweerder een besluit maatwerkvoorschriften ex artikel 2.20 van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) genomen betreffende de inrichting van verzoekster. Daarbij zijn de geluidgrenswaarden op de gevel van gevoelige gebouwen bepaald op 45 dB(A), 40 dB(A) en 35 dB(A) voor respectievelijk de dag, avond en nacht.
Bij besluit van 25 oktober 2010 is de door verzoekster aangevraagde bouwvergunning voor de thans aan de orde zijnde luchtbehandelingsinstallatie afgewezen wegens strijdigheid met artikel 3.7 van het Bouwbesluit. Op 30 november 2010 heeft verzoekster ten behoeve van deze installatie een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het bouwen van een ventilatie-unit. Op 22 december 2010 is er door verzoekster een melding gedaan conform het Activiteitenbesluit. Op 30 december 2010 heeft verweerder verzoekster verplicht een akoestisch onderzoek uit te voeren en daarvan een rapport te overleggen. Op 11 januari 2011 heeft verweerder besloten wegens het ontbreken van gegevens de aanvraag om een omgevingsvergunning niet in behandeling te nemen. Tegen deze besluiten zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat deze thans in rechte vast staan.
6. Op 30 augustus 2011 is een akoestisch rapport opgesteld door Arcadis. Het rapport geeft inzicht in de geluidbelasting van de installatie zonder voorzieningen. Geconcludeerd wordt dat de installatie zorgt voor een overschrijding van de geluidgrenswaarden op de gevels van de dichtstbijzijnde woningen van derden. Om de geluidbelasting te verminderen, dienen vergaande maatregelen getroffen te worden.
7. Bij het thans voorliggende primaire besluit heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens het plaatsen van een luchtbehandelingsinstallatie zonder omgevingsvergunning ten behoeve van de activiteit bouwen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat als gevolg van de betreffende verandering van de inrichting een melding moet worden gedaan op grond van het Activiteitenbesluit. Deze melding maakt onderdeel uit van de ontvankelijkheidstoets van de nog in te dienen aanvraag omgevingsvergunning. Bij de melding dient een akoestisch onderzoek te worden gevoegd. Tot op heden heeft verzoekster geen aanvraag omgevingsvergunning en geen melding op grond van het Activiteitenbesluit ingediend. Door het ontbreken van de melding kan de omgevingsvergunning niet alsnog worden vergund. Op dit punt bestaat volgens verweerder dan ook onvoldoende zicht op legalisatie.
8. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij druk doende is te kunnen voldoen aan de vereisten voor het verkrijgen van de vereiste omgevingsvergunning, maar daarbij stuit op ingewikkelde technische problematiek, waardoor vertraging in de procedure is ontstaan.
9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
10. Niet in geschil is dat voor de in geding zijnde luchtbehandelingsinstallatie een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is vereist en dat verzoekster de installatie heeft gerealiseerd zonder de vereiste vergunning.
11. Gelet op het bovenstaande heeft verzoekster gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo en was verweerder op grond van het bepaalde in artikel 5:32 van Pro de Awb, gelezen in samenhang met artikel 125 van Pro de Gemeentewet, in beginsel bevoegd om aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen teneinde deze overtreding ongedaan te maken.
12. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
13. Met betrekking tot de vraag of sprake is van een concreet zicht op legalisatie overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
14. Vaststaat dat de inrichting van verzoekster een type B-inrichting is, zoals bedoeld in het Activiteitenbesluit, en dat ingevolge artikel 8.41 Wet milieubeheer (Wm) juncto artikel 1.10, tweede lid, van het Activiteitenbesluit een verandering van de inrichting en/of het veranderen van de werking daarvan gemeld moet worden bij het bevoegde gezag. Deze melding dient op grond van artikel 8.41a, eerste lid, van de Wm voorafgaand aan of gelijktijdig met de aanvraag om omgevingsvergunning te worden ingediend. Indien de melding niet tijdig en volledig is gedaan, wordt op grond van artikel 8.41a, tweede lid, van de Wm, de aanvraag om een omgevingsvergunning buiten behandeling gelaten, mits de aanvrager in de gelegenheid is gesteld het gebrek te herstellen. Op grond van artikel 1.11, achtste lid van het Activiteitenbesluit kan verweerder besluiten dat een akoestisch rapport overgelegd dient te worden.
15. De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat thans niet zonder meer kan worden gesteld dat door het ontbreken van de vereiste melding op grond van het Activiteitenbesluit niet alsnog een omgevingsvergunning kan worden verleend voor de activiteit bouwen. Immers, de melding ex artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit kan krachtens artikel 8.41a van de Wm ook nog gelijktijdig met de aanvraag om een omgevingsvergunning worden gedaan.
16. Het vorenstaande betekent echter niet dat er op dit moment reeds sprake is van concreet zicht op legalisatie. Immers, volgens vaste jurisprudentie is er eerst dan sprake van concreet zicht op legalisatie, indien er tenminste een ontvankelijke aanvraag is ingediend. In het onderhavige geval is hiervan geen sprake van. Er is na de eerdere weigering van de bouwvergunning en de buiten behandelingstelling van de aanvraag om een omgevingsvergunning geen nieuwe aanvraag omgevingsvergunning ingediend. Evenmin is er opnieuw een melding ex artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit, inclusief het door verweerder verplicht gestelde akoestisch rapport, gedaan.
17. In verband met het vorenstaande kan thans niet worden geoordeeld dat er concreet zicht op legalisatie is. Reeds in verband hiermee zal de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
18. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat het verzoekster vrij staat een nieuw verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen op het moment dat de aanvraag omgevingsvergunning voor het bouwen van de installatie is ingediend, bij welke aanvraag ook een complete melding op grond van het Activiteitenbesluit is vereist. Alsdan kan opnieuw worden beoordeeld of er concreet zicht op legalisatie voor wat betreft de activiteit bouwen.
19. Ter zitting is namens verweerder verwezen naar artikel 3.7 van het Bouwbesluit 2003, als zijnde relevant bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Ter voorlichting van partijen merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 3.7 van het Bouwbesluit 2003 per 1 april 2012 is vervallen.
20. Nu het verzoek wordt afgewezen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en evenmin voor vergoeding van het griffierecht.
21. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. E.H.B.M. Potters als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van mr. A.M.M. Belt-Brouns als griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2012.
<HR WIDTH="50%" ALIGN="left">
<i>Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.</i>
Afschriften verzonden: