Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 204098 / HA ZA 09-2860
Vonnis van 30 mei 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiseres sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. drs. A.E.T.M. van de Camp te Uden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. B.M. Paijmans te Utrecht.
Eisers zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eisers].
Gedaagden zullen worden aangeduid als [gedaagde sub 2] sub 1] en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 april 2011,
- de akte depot waaruit volgt dat dr. [S] haar deskundigenbericht op 22 september 2011 ter griffie heeft gedeponeerd,
- de conclusie na deskundigenbericht,
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. In het tussenvonnis van 13 april 2011 heeft de rechtbank als deskundige benoemd mevrouw dr. [S] en haar opgedragen schriftelijk bericht uit te brengen over de vragen die staan vermeld onder 3.6 in genoemd vonnis. De rechtbank achtte dit deskundigenbericht nodig om te kunnen beoordelen of [gedaagde sub 2] op 8 oktober 2007 toerekenbaar tekort is geschoten bij het uitvoeren van de aan hem als dierenarts verstrekte opdracht door niet tijdig een tweede consult af te leggen, en of deze beweerdelijke tekortkoming heeft geleid tot het overlijden van het paard [X].
2.2. [S] is specialist inwendige ziekten van het paard en is verbonden aan de faculteit diergeneeskunde van de Universiteit te Utrecht. Op 17 september 2011 heeft zij een deskundigenbericht uitgebracht waarin zij de vragen van de rechtbank heeft beantwoord.
2.3. [S] heeft bij de uitvoering van haar opdracht zorgvuldig gehandeld en haar rapport is uitvoerig gemotiveerd, zodat de rechtbank in beginsel zal uitgaan van de juistheid van haar deskundige bevindingen. Partijen hebben ook geen bezwaren geuit tegen de inhoud van het rapport van [S], althans niet voor wat betreft hetgeen zij naar voren brengt in antwoord op de vraag of sprake is geweest van een tekortkoming door [gedaagde sub 2]. Dit betekent overigens niet dat partijen over die vraag overeenstemming hebben bereikt. Beide partijen handhaven hun eerder ingenomen standpunt en menen daarvoor steun te vinden in het rapport van [S]. Partijen hebben wel bezwaar tegen de in het rapport van [S] opgenomen conclusie dat wanneer [gedaagde sub 2] eerder een tweede bezoek had afgelegd, de kans op volledig herstel van het paard 40% zou zijn geweest. [eisers] meent dat de kans op succes veel groter was, [gedaagde sub 2] meent dat die kans veel kleiner was. Hier komt de rechtbank later nog op terug.
2.4. Partijen zijn het er over eens dat [gedaagde sub 2] op de avond van 8 oktober 2007 twee bezoeken bracht aan het paard [X] en dat [gedaagde sub 2] bij die twee bezoeken heeft gehandeld zoals verwacht mocht worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam dierenarts. De gestelde tekortkoming van [gedaagde sub 2] bestaat er volgens [eisers] uit dat [gedaagde sub 2] zijn tweede bezoek niet tijdig heeft afgelegd waardoor bij het paard een maagruptuur heeft kunnen plaatsvinden wat het dier uiteindelijk fataal is geworden.
2.5. Over de feitelijke gang van zaken, voor zover van belang voor de beoordeling van de beweerdelijke tekortkoming, overweegt de rechtbank het volgende.
2.5.1. [Y] heeft omstreeks 18.00 uur geconstateerd dat het paard koliekverschijnselen had en heeft toen direct contact opgenomen met [gedaagde sub 2], die omstreeks 18.30 uur het paard bezocht en onderzocht. Partijen hebben geen van beiden gesteld welke koliekverschijnselen het paard op dat moment had, maar tussen hen staat vast dat de bevindingen bij het eerste onderzoek om 18.30 uur niet erg verontrustend waren. [gedaagde sub 2] heeft het paard een injectie met het middel Buscopan Compositum toegediend (pijnstiller en darmontspanner) en met [Y] afgesproken dat hij hem zou bellen als de situatie na een uur niet zou verbeteren. [gedaagde sub 2] is vervolgens rond 19.00 uur vertrokken.
2.5.2. Na ongeveer een uur - tussen 19.45 en 20.00 uur dan wel omstreeks 20.00 uur - is [gedaagde sub 2] voor de tweede maal gebeld door [Y], die hem in dat gesprek heeft gemeld dat het paard nog altijd koliekklachten had. Hoe [Y] toen de situatie van het paard precies heeft omschreven en welke afspraak vervolgens tussen [Y] en [gedaagde sub 2] is gemaakt, staat niet vast. Volgens [eisers] heeft [Y] melding gemaakt van een verslechtering van de situatie en heeft hij [gedaagde sub 2] gevraagd te komen, waarna [gedaagde sub 2] de toezegging zou hebben gedaan tussen 20.45 en 21.00 uur te zullen komen. [gedaagde sub 2] daarentegen stelt dat door [Y] melding werd gemaakt van teruggekomen koliekklachten na een aanvankelijke verlichting door de injectie waarna hij hem de toezegging deed te zullen komen als het niet beter zou gaan. Hij zou [Y] hebben geadviseerd het paard rustig te laten stappen en hem te bellen als het slechter zou gaan. Vaststaat dat [gedaagde sub 2] naar aanleiding van dit tweede telefoongesprek geen bezoek heeft gebracht aan het paard.
2.5.3. Tussen 21.00 en 21.15 uur is [gedaagde sub 2] voor de derde maal gebeld. In dat gesprek is hem verteld dat de situatie van het paard was verslechterd en [gedaagde sub 2] heeft toen toegezegd te zullen komen. Partijen twisten over de vraag hoe laat [gedaagde sub 2] op het bedrijf van [Y] is gearriveerd. [eisers] stelt dat [gedaagde sub 2] tussen 22.00 en 22.15 uur arriveerde, volgens [gedaagde sub 2] was hij er rond 21.30 uur. Wel staat vast, nu dit door [eisers] onweersproken is gesteld, dat het paard ongeveer tien minuten voordat [gedaagde sub 2] arriveerde plotseling rustig werd, naar achteraf is gebleken als gevolg van de maagruptuur die toen heeft plaatsgevonden en die het dier later die avond fataal is geworden.
2.6. De rechtbank moet nu de vraag beantwoorden naar aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor de schade die [eisers] heeft geleden door het overlijden van het paard [X]. Daartoe moet worden beoordeeld of sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming door [gedaagde sub 2] door niet tijdig een tweede visite te brengen aan het paard. Zo ja, dan moet vervolgens worden beoordeeld of een oorzakelijk verband bestaat tussen de gemaakte fout en het overlijden van het paard.
Kunstfout door [gedaagde sub 2]
2.7. [gedaagde sub 2] meent dat hij tijdig en correct heeft gehandeld gezien de mededelingen die aan hem werden gedaan over de toestand van het paard. Hij verwijst naar de geldende Leidraad en stelt dat hij het zeer snelle verloop van de klachten niet had hoeven voorzien.
2.8. Deskundige [S] meldt in haar rapport dat zich ten aanzien van het paard [X] een (zeer) uitzonderlijke situatie heeft voorgedaan en dat het bij geen enkele vorm van koliek voor de hand ligt dat binnen drie tot vier uur na het eerste bezoek van de dierenarts, waarbij geen bijzonderheden worden geconstateerd, een maagruptuur optreedt. Dat een zo snelle maagruptuur niet voor de hand lag betekent echter nog niet dat [gedaagde sub 2] daarom ook niet eerder het paard hoefde te bezoeken, zoals de rechtbank hierna zal toelichten.
2.9. In de Leidraad Paard: “acute koliek” (hierna: de Leidraad), gepubliceerd in het tijdschrift voor diergeneeskunde in juli 2003, waarvan partijen erkennen dat het een algemeen erkend protocol is, staat vermeld:
* eerste bezoek
- anamnese
- algemene indruk
- algemeen onderzoek
- onderzoek digestie
- (…)
? geen bijzonderheden
- Buscopan compositum® (Quadrisol®?)
- (…)
? na twee uur koliek nog steeds aanwezig, c.q. weer terug ?
* tweede bezoek
- anamnese verloop
- algemene indruk
- algemeen onderzoek
- onderzoek digestie
- rectaal exploreren
- sonderen
Bij tweede bezoek moet een diagnose worden gesteld. Als dit niet mogelijk is moet het paard worden doorgestuurd als de eigenaar dat wenst.
2.10. Uit de deskundigenrapportage van [S] (haar antwoord op vraag k) en uit haar publicatie met de titel “Koliek bij het paard” (pagina 2 van productie 2 van [eisers]) begrijpt de rechtbank dat in het algemeen geldt dat bij koliek, zeker wanneer de diagnose nog niet met zekerheid is gesteld, altijd rekening moet worden gehouden met een maagoverlading, en dat koliek ook bij minder heftige pijnuitingen een levensbedreigende oorzaak kan hebben, zodat altijd binnen een tijdsbestek van enkele uren een diagnose moet worden gesteld of specialistische hulp moet worden ingeroepen. De rechtbank gaat er vanuit dat het voorschrift in de Leidraad om na twee uur een tweede bezoek te brengen aan het paard hiermee verband houdt.
2.11. [S] heeft op vragen over het tijdstip waarop [gedaagde sub 2] in dit geval zijn tweede bezoek had moeten afleggen (vragen c, d en e) het volgende geantwoord:
(bij vraag c) “Hoe [gedaagde sub 2] had moeten reageren (rechtbank: op het telefoongesprek van omstreeks 20.00 uur) hangt bovenal af van wat hem in dat telefoongesprek is verteld. Het eerste onderzoek gaf geen reden tot het veronderstellen van een ernstige onderliggende oorzaak. Daarbij leiden noch een krampkoliek, noch een verstopping binnen enkele duren tot de dood van een paard. Als er gebeld wordt dat een koliekpaard echt weer ernstige klachten vertoont is dit reden om een tweede bezoek aan het betreffende paard te brengen”
(bij vraag d) “[X] stond gestald bij een professionele ruiter met professioneel personeel. [gedaagde sub 2] mocht er van uit gaan dat deze mensen onderscheid kunnen maken tussen een paard met lichte koliek en een paard met ernstige koliek. Het is op dit moment niet duidelijk wat er in het telefoongesprek rond 20:00 uur is besproken. Het is wel duidelijk dat [Y] (pas) om 21:00 uur weer is gaan bellen. Bij een koliekpaard is het altijd verstandig bij aanhoudende koliek een tweede visite af te leggen. Echter, of dat na 1-2 uur noodzakelijk is, of na 2-3 uur is ook afhankelijk van wat er bij het eerste onderzoek is gevonden en de informatie die door de verzorger wordt verstrekt. Nu terugkijkend ware het natuurlijk beter geweest als [gedaagde sub 2] reeds na 1-2 uur was teruggekomen. Dat de patiënt echter zo snel en zo ernstig zou verslechteren lag niet in de lijn der verwachting gezien de bevindingen die [gedaagde sub 2] tussen 18:30 en 19:00 had gedaan. Als [gedaagde sub 2] het bericht had gekregen ‘dat de toestand van het paard was verslechterd’ was dit natuurlijk eerder reden geweest om direct weer te gaan kijken dan als het bericht was geweest ‘dat de gegeven injectie Buscopan aanvankelijk verlichting had gegeven, maar dat de koliekklachten waren teruggekomen’. Wederom hangt dit allemaal af van wat er precies is besproken in het telefoontje rond 20:00 uur.
Als een eigenaar aangeeft dat een paard écht koliek heeft, is een bezoek binnen 30 minuten een redelijke termijn. Als deze termijn door een dierenarts niet kan worden gehaald, moet de hulp van een andere dierenarts worden ingeroepen. In heel veel gevallen zal deze termijn echter wat langer worden genomen (30-45 minuten) en zal pas een tweede collega gevraagd worden als een bezoek binnen 60 minuten niet mogelijk is. Echter, één en ander is sterk afhankelijk van de woorden vooral ook de toon van de telefoongesprekken. [gedaagde sub 2] had het paard al onderzocht en had zich dus een mening gevormd dat het om een relatief ‘onschuldige koliek’ ging. De precieze inhoud van de telefoongesprekken zijn voor een uiteindelijk oordeel dus essentieel. Hierbij moet wel meegenomen worden dat het ziekteverloop van [X] echt zeldzaam is.”
(bij vraag e) “De woorden ‘paard achteruit bleef gaan’ of ‘paard verslechterde’ verschillen niet zoveel, zeker omdat op papier de wijze van uitspreken niet kan worden beoordeeld. Beide zinsneden moeten aanleiding zijn voor een bezoek van de dierenarts aan een patiënt. Bij een geval van koliek mag worden aangenomen dat een bezoek binnen 30-45 minuten als ‘redelijk’ beschouwd mag worden. Dit hangt echter ook af van wat er precies in het telefoongesprek is besproken, want een dierenarts kan ook nog met een andere patiënt bezig zijn. Als de dierenarts er duidelijk pas langer dan na 30-45 minuten kan zijn, zou dat reden zijn om een andere collega te vragen om te gaan kijken.”
2.12. [S] heeft in het tweede deel van haar beantwoording van vraag h enkele concluderende opmerkingen opgenomen naar aanleiding van alle eerdere vragen.
Zij schrijft onder meer:
(bij vraag h) “(…) Het antwoord op de vraag of [gedaagde sub 2], zeker gezien de grote waarde van het paard, sneller een tweede bezoek had moeten afleggen is ‘ja’. Het antwoord op de vraag of daarmee alle problemen op [gedaagde sub 2] mogen worden afgewenteld is ‘nee’, want het ligt bij geen enkele vorm van koliek voor de hand dat er binnen 3-4 uur na het eerste bezoek, waarbij geen bijzonderheden worden geconstateerd, een maagruptuur optreedt.”
2.13. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat ten tijde van het tweede telefoongesprek rond 20.00 uur sprake was van (minimaal) twee uur voortdurende koliekklachten, zodat [gedaagde sub 2] ingevolge de Leidraad in beginsel op dat moment gehouden was een tweede bezoek aan het paard af te leggen.
2.14. In haar rapport brengt [S] een nuancering aan op de Leidraad door aan te geven dat het moment waarop een tweede bezoek moet worden afgelegd afhangt van de bevindingen bij het eerste bezoek en bovenal van de informatie die de dierenarts krijgt over het paard. [S] acht het van wezenlijk belang wat in de telefoongesprekken tussen [Y] en [gedaagde sub 2] is besproken over de toestand van het paard. Als melding wordt gemaakt van échte koliek moet volgens haar een tweede bezoek plaatsvinden binnen omstreeks 30 minuten. Zij geeft daarbij niet aan wat zij precies verstaat onder echte koliek maar gelet op wat zij eerder bij vraag d heeft geantwoord (zie citaat onder 2.11) gaat de rechtbank er vanuit dat zij met échte koliek bedoelt ernstige koliek.
2.15. Partijen twisten over de vraag of in het telefoongesprek rond 20.00 uur de toestand van het paard door [Y] is omschreven als een ‘verslechtering’ dan wel als een ‘terugkeer van klachten na een aanvankelijke verbetering’. De rechtbank acht echter deze algemene omschrijving van de toestand niet van doorslaggevend belang. Aangenomen moet immers worden dat [Y] in dit telefoongesprek meer concreet heeft aangegeven wat zijn indruk was van het paard en hoe het dier zich op dat moment gedroeg. Indien [Y] deze concrete informatie niet uit eigen beweging naar voren heeft gebracht, had het op de weg gelegen van [gedaagde sub 2] om [Y] daarover concreet te bevragen om zich van de ernst van de situatie te vergewissen. [eisers] stelt in de dagvaarding dat [Y] [gedaagde sub 2] tussen 19.45 en 20.00 uur heeft gebeld omdat het paard onrustig was, met de voorbenen over de grond schraapte en wentelingen over de rug maakte. [gedaagde sub 2] heeft dit niet betwist en de rechtbank gaat er dan ook vanuit dat dit gedrag van het paard in het telefoongesprek aan de orde is geweest, of in elk geval aan de orde had moeten komen. Uit de al eerder genoemde publicatie “Koliek bij het paard” begrijpt de rechtbank dat het schrapen met de voorbenen, het onrustig zijn en met name het rollen van het paard over de rug wijst op heftige pijnklachten. Het bestaan dan wel voortduren van deze klachten had voor [gedaagde sub 2] omstreeks 20.00 uur dan ook aanleiding moeten zijn om conform de Leidraad een tweede bezoek aan het paard te brengen om een diagnose te stellen. Nu sprake was van heftige pijnklachten had dit bezoek volgens het rapport van [S] moeten plaatsvinden binnen omstreeks 30 minuten. Dat geldt temeer nu in dit geval sprake was van een zeer waardevol paard, zoals [S] ook in haar rapport benoemt. [gedaagde sub 2] heeft echter geen tweede bezoek gebracht maar heeft naar eigen zeggen [Y] geadviseerd het paard rustig te laten stappen en hem (nogmaals) te bellen als het slechter zou gaan. [gedaagde sub 2] heeft daarmee gehandeld in afwijking van de Leidraad, die immers voorschrijft bij het voortduren van de klachten na twee uur een tweede bezoek te brengen. Er kunnen bijzondere redenen zijn geweest voor [gedaagde sub 2] om in dit geval de Leidraad niet te volgen en het brengen van een tweede bezoek uit te stellen en een nieuwe melding van een (verdere) verslechtering van de situatie af te wachten. Dat zich in dit geval dergelijke bijzondere redenen hebben voorgedaan, die een afwijking van de Leidraad zouden kunnen rechtvaardigen, is echter gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat [gedaagde sub 2] niet heeft gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam dierenarts mag worden verwacht en dat dus sprake is geweest van een kunstfout.
Onzeker causaal verband en verlies van een kans
2.16. Indien [gedaagde sub 2] bovenbedoelde fout niet had gemaakt, zou hij omstreeks 20.30 uur een tweede bezoek aan het paard hebben gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat het paard op dat moment nog koliek had en dat de maagruptuur pas enige tijd later heeft plaatsgevonden.
2.17. [eisers] stelt dat als [gedaagde sub 2] omstreeks 20.30 uur was gekomen, hij de ernst van de koliek zou hebben onderkend en overeenkomstig de Leidraad zou zijn overgegaan tot sonderen (leegmaken) van de maag. Daardoor zou de druk in de maag zodanig zijn gereduceerd dat een ruptuur niet zou zijn opgetreden. Volgens [eisers] zou het paard vervolgens naar de kliniek in Someren zijn vervoerd waar men het entrapment zou hebben opgeheven, met een goede prognose voor het paard.
2.18. [gedaagde sub 2] betwist niet dat hij bij een tweede bezoek omstreeks 20.30 uur zou zijn overgaan tot sonderen van de maag van het paard. Volgens hem is echter niet zeker of dit sonderen zou zijn gelukt en ertoe zou hebben geleid dat het paard niet zou zijn overleden en zelfs weer volledig zou zijn hersteld. [gedaagde sub 2] beroept zich er hierbij onder meer op dat deskundige [S] er blijkens haar rapport niet zeker van is of sprake is geweest van een secundaire maagoverlading omdat het klinisch beloop volgens haar beter past bij een primaire maagoverlading (een overvulling van de maag die zich over dagen tot weken opbouwt en dan tot ruptuur leidt). Bij een primaire maagoverlading is sprake van een vaste maaginhoud die erg lastig is af te hevelen. [gedaagde sub 2] doet in dit verband een bewijsaanbod.
De rechtbank overweegt over dit bewijsaanbod het volgende.
2.19. Het is juist dat [S] zich in haar rapport afvraagt hoe in dit geval, waarin uiteindelijk een entrapment van het colon over de milt-nierband is gediagnosticeerd, een zo snelle (secundaire) maagoverlading met ruptuur heeft kunnen plaatsvinden. Zij stelt dat doorgaans in zo’n geval niet binnen vier uur al een ruptuur plaatsvindt en dat daarom eerder ook wel is gedacht aan een primaire maagoverlading. Zij mist informatie om een zo snelle maagoverlading en ruptuur in dit geval te kunnen verklaren. Zij merkt echter ook op dat de patholoog [Z] op een aanvullende vraag hierover expliciet heeft verklaard dat geen sprake was van een primaire maagoverlading en zij betwist die conclusie niet. Zij gaat er bij de beantwoording van de vragen dan ook vanuit dat sprake is geweest van een secundaire maagoverlading.
2.20. De heer [E] van het Veterinair Centrum Someren die de operatie bij [X] heeft uitgevoerd, en ook veterinair patholoog [Z], die sectie heeft verricht op het paard, hebben ieder in een brief (producties 4 en 6 van [eisers]) aangegeven dat en waarom zij van mening zijn dat hier sprake is geweest van een secundaire maagoverlading die tot de maagruptuur heeft geleid.
2.21. De door [gedaagde sub 2] ingeschakelde dierenarts specialist drs. [B] heeft in een brief aangegeven dat een zo snel opgetreden (secundaire) maagoverlading als gevolg van een entrapment van het colon uitzonderlijk is, maar hij acht een verklaring daarvoor wel mogelijk (productie 3 van [gedaagde sub 2]).
2.22. Gelet op deze informatie is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] zijn stelling, dat mogelijk sprake is geweest van een (moeilijk te sonderen) primaire maagoverlading, onvoldoende heeft onderbouwd. Deze stelling zal daarom worden gepasseerd en de rechtbank neemt tot uitgangspunt dat sprake is geweest van een secundaire maagoverlading.
2.23. Uit het rapport van [S] volgt dat indien [eisers] eerder zijn tweede bezoek aan [X] had gebracht en vervolgens - eventueel na het geven van een pijstiller - was overgegaan tot sondage van de maag, dit zeker levensreddend zou zijn geweest in die zin dat de ruptuur daarmee op dat moment zou zijn voorkomen en er meer tijd zou zijn geweest om een juiste diagnose te stellen, het paard door te sturen voor specialistische hulp en zo nodig chirurgisch in te grijpen. Dit betekent niet dat daarmee alle gevaar zou zijn geweken. Uit het rapport van [S] blijkt namelijk ook dat onzeker is wat de vooruitzichten van [X] zouden zijn geweest als [gedaagde sub 2] het paard wel tijdig zou hebben bezocht en gesondeerd. Het is mogelijk dat het paard, eventueel na een operatie, volledig zou zijn hersteld. Maar het is ook mogelijk dat het paard ondanks tijdig ingrijpen door [gedaagde sub 2] zou zijn overleden aan de gevolgen van het colon entrapment of althans niet meer volledig zou zijn hersteld. Het causaal verband tussen de door [gedaagde sub 2] gemaakte fout en het overlijden van het paard staat dus niet vast en kan ook niet meer met zekerheid worden vastgesteld. Wel is zeker dat indien [gedaagde sub 2] geen fout had gemaakt het paard een kans had gehad te overleven en volledig te herstellen. Door de fout van [gedaagde sub 2] is deze kans op een betere uitkomst verloren gegaan. De rechtbank zal de schade als gevolg van het overlijden van het paard daarom aan [gedaagde sub 2] toerekenen op basis van die verloren gegane kans.
2.24. Met het oog hierop zijn aan deskundige [S] vragen gesteld over de overlevings- en herstelkansen van het paard (vragen l en m). Kort samengevat komen haar antwoorden neer op het volgende:
• bij een entrapment van het colon over de milt-nierband is chirurgisch ingrijpen niet altijd noodzakelijk,
• achteraf gezien is niet vast te stellen of chirurgisch ingrijpen in het geval van [X] noodzakelijk zou zijn geweest,
• paarden met colon entrapment die medicamenteus zijn behandeld hebben een (korte termijn) overlevingskans van 96,5%, maar indien ook sprake is van een maagoverlading is die overlevingskans nog maar 16,8%,
• paarden met colon entrapment die zijn geopereerd hebben een (korte termijn) overlevingskans van 80%, maar indien ook sprake is van een maagoverlading is die overlevingskans nog maar 50%,
• [X] liet snel een maagoverlading zien en behoorde daarom waarschijnlijk tot de groep met een slechte overlevingsprognose (16,8% bij medicamenteus behandelen en 50% bij chirurgisch ingrijpen),
• postoperatief kunnen zowel op korte als op lange termijn vele complicaties optreden,
• als alles optimaal verloopt kan een topsportpaard na een koliekoperatie weer gewoon terugkomen in de topsport,
• van alle koliekpaarden gaat gemiddeld 12% binnen een jaar dood (in 91% van de gevallen opnieuw vanwege een digestiestoornis) en voldoet nog eens 10% na een jaar niet aan de verwachtingen van de eigenaar,
2.25. Gezien al deze factoren stelt [S] dat [X] zonder de door [gedaagde sub 2] gemaakte fout 40% kans had gehad om te overleven en te herstellen. Zij geeft aan dat het gaat om een grove schatting die voor discussie vatbaar is.
2.26. Partijen zijn het beiden niet eens met deze schatting van [S].
2.27. [eisers] stelt dat de kans op uiteindelijk volledig herstel 70% bedroeg. Hij verwijst hierbij naar uitlatingen uit 2006 en 2010 van de heer [XX], specialist chirurgie van het paard te Someren en veterinair adviseur van de verzekeraar van [eisers] (te vinden in het rapport van [S] en in productie 16 van [eisers]).
2.27.1. In de aanvullende vragen aan [S] (2006) komt [XX] tot een prognose van 70%. Hij verwijst naar de op dat moment recent verschenen publicatie in het Equine Veterinary Journal, op welke publicatie ook [S] haar schatting mede baseert. [XX] stelt dat bij een entrapment van het colon over het milt-nier bandje in 90% van de gevallen een conservatieve behandeling de oplossing biedt en dat in 10% van de gevallen een operatie nodig is. De overlevingsprognose bij operatie is 80% en [XX] is met [S] eens dat deze prognose in negatieve zin moet worden bijgesteld voor wat betreft de lange termijn prognose als atleet. [XX] komt dan op een prognose van 70%. Hij kan de redenering van [S] om vervolgens te komen tot 40% niet volgen.
2.27.2. In zijn brief van 22 augustus 2010 (productie 16 van [eisers]) stelt [XX] dat bij een entrapment als oorzaak van de koliek in 80% van de gevallen herstel mogelijk is door conservatieve behandeling, dat in casu de kans wat groter is dat chirurgisch ingrijpen nodig was wegens de complicatie van een maagoverlading, en dat na chirurgisch ingrijpen in 80 tot 90% van de gevallen volledig functioneel herstel optreedt, wat volgens [XX] zou betekenen dat [X] drie maanden na de operatie weer als dekhengst inzetbaar zou zijn geweest en weer had kunnen gaan trainen als atleet.
2.28. [eisers] biedt aan het gestelde succespercentage van 70% te bewijzen door een rapportage van een veterinair deskundige, bijvoorbeeld verbonden aan een buitenlandse veterinaire faculteit.
2.29. [gedaagde sub 2] is van mening dat het succespercentage op minder dan 10% moet worden ingeschat. Uit de door [S] gepresenteerde cijfers blijkt volgens [gedaagde sub 2] dat de korte termijn overlevingskans van [X] gezien de complicatie van de maagoverlading 34% betrof (gemiddelde van 16,8% en 50%) en eigenlijk zelfs maar 20% (90% maal 16,8% en 10% maal 50%). Daarop moet dan volgens hem verdisconteerd worden dat van de overlevenden vervolgens 12% binnen een jaar toch nog overlijdt en dat 10% niet aan de verwachtingen voldoet (78% maal 34% en 78% maal 20%). Dan moet nog verdisconteerd worden dat het hier ging om een bijzonder heftig en uitzonderlijk snel verlopend ziekteproces. Een halvering van het percentage is hier volgens [gedaagde sub 2] op zijn plaats. En tot slot acht [gedaagde sub 2] van belang dat het ging om een paard dat functioneerde op het hoogste niveau van de topsport, wat de mogelijkheid tot herstel tot het oude niveau minder waarschijnlijk maakt. Ook hiervoor acht [gedaagde sub 2] een halvering van het percentage op zijn plaats. Volgens [gedaagde sub 2] gaat het uiteindelijk om een zo lage graad van waarschijnlijkheid dat het paard volledig zou zijn hersteld, dat het niet gerechtvaardigd is hier een proportionele aansprakelijkheid voor toe te kennen, en zeker niet voor een percentage van meer dan 10%.
De rechtbank overweegt het volgende.
2.30. De rechtbank stelt voorop dat niemand kan weten hoe het met het paard [X] zou zijn afgelopen als [gedaagde sub 2] hem eerder had bezocht. Elke schatting die daarvan wordt gemaakt is voor discussie vatbaar omdat daarbij aannames moeten worden gedaan en er eenvoudigweg niet veel cijfers bekend zijn.
2.31. [S] heeft haar schatting van de overlevings- en herstelkansen van [X] niet alleen gebaseerd op haar eigen kennis en ervaring, maar ook op verschenen publicaties en onderzoeksgegevens. Ze heeft er blijk van gegeven rekening te houden met goede en kwade kansen en met de specifieke omstandigheden van het geval, te weten dat [X] een springpaard en dekhengst van topniveau was, en dat sprake was van een uitzonderlijk verloop van de koliekklachten.
2.32. De rechtbank stelt vervolgens vast dat [XX] een aanval doet op de schatting van [S], maar daarbij in zijn redenering een aantal zaken buiten beschouwing laat. Met name laat hij onbesproken de belangrijke stelling van [S] (gebaseerd op de publicatie waarop ook [XX] zich beroept) dat de korte termijn overlevingskansen bij paarden waarbij tevens sprake was van een maagoverlading - zoals het geval was bij [X] - duidelijk veel lager liggen, te weten 16,8% bij conservatieve behandeling en 50% bij chirurgisch ingrijpen. Daarnaast laat [XX] onbesproken de stellingen van [S] over sterfte binnen een jaar, het na een jaar nog niet voldoen aan de verwachtingen, en de mogelijkheid van allerhande postoperatieve complicaties. Het zijn deze gegevens waarop [S] haar succesprognose van 40% op baseert en [XX] laat deze gegevens onbesproken, zowel in 2006 als in 2010. Voor zijn eigen stellingen in zijn brief van 22 augustus 2010 heeft [XX] geen onderbouwing gegeven. De rechtbank ziet daarom in de uitlatingen van [XX] geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de schatting van [S] en de rechtbank zal dan ook niet opnieuw een deskundige benoemen om [eisers] in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat uitgegaan moet worden van een succespercentage van 70%.
2.33. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 2] op basis van dezelfde cijfermatige gegevens die [S] hanteert, en rekening houdend met dezelfde bijzondere omstandigheden die ook [S] in haar overwegingen heeft meegenomen, tot een aanzienlijk lager succespercentage komt. De redering die [gedaagde sub 2] tot dit lage percentage brengt is een nagenoeg zuiver rekenkundige redenering, waarbij hij aan het bijzondere verloop van de klachten en het feit dat [X] een toppaard was een verdergaande betekenis toekent dan [S] dat kennelijk doet, gegeven het feit dat [S] op een percentage van 40% uitkomt. De rechtbank ziet in hetgeen [gedaagde sub 2] aanvoert echter onvoldoende grond om te oordelen dat [S], hoewel uitgaande van de juiste cijfers en rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het geval, toch een verkeerde inschatting heeft gemaakt.
2.34. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat uitgegaan kan worden van het door [S] genoemde succespercentage van 40%. Dit betekent dat aangenomen moet worden dat door de fout van [gedaagde sub 2] het paard van [eisers] een kans van 40% is misgelopen om te overleven en te herstellen. Tot dit percentage is [gedaagde sub 2] dan ook aansprakelijk voor de door het overlijden van het paard bij [eisers] veroorzaakte schade.
2.35. [eisers] vordert niet alleen vergoeding van de schade die hij lijdt door het verlies van het paard, maar ook vergoeding van kosten die hij in verband met de ziekte en het overlijden van het paard heeft gemaakt. Zoals de rechtbank hierna nog zal toelichten geldt voor deze kosten niet dat een onzeker causaal verband bestaat met de door [gedaagde sub 2] gemaakte fout, zodat de proportionele benadering die de rechtbank voorstaat voor wat betreft het verlies van het paard niet tevens zal worden toegepast ten aanzien van de gevorderde kostenvergoeding.
Schadeposten
Waarde van het paard
2.36. [eisers] stelt dat de waarde van het paard op het moment van overlijden € 1.000.000,- bedroeg en onderbouwt dit door overlegging van een op 10 april 2008 opgemaakt taxatie d[W] (productie 11 van [eisers]).
Eiser sub 1 en eisers sub 2 t/m 5 samen hebben daarom volgens [eisers] ieder een schade geleden van € 233.333,-, te weten € 333.333,- (1/3 eigendomsdeel) minus de verzekeringsuitkering ad € 100.000,- die zij ieder hebben ontvangen. Daarom bedraagt de totale schade wegens het verlies van het paard voor [eisers] € 466.666,-.
2.37. [gedaagde sub 2] geeft in de conclusie van antwoord (onder randnummers 5.7 en 5.8) een gemotiveerde betwisting van de juistheid van de in zijn ogen subjectieve taxatie van [W]. Verder is [gedaagde sub 2] van mening dat de risico’s van de operatie moeten worden meegewogen bij de bepaling van de waarde van het paard. Ook meent [gedaagde sub 2] dat bij de schadebepaling in aanmerking moet worden genomen dat nog diepvriessperma van [X] beschikbaar is waaruit [eisers] onverminderd inkomsten ontvangt. Tot slot vraagt [gedaagde sub 2] aan [eisers] bewijs van het bedrag dat hij aan uitkering uit verzekering heeft ontvangen.
2.38. De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde sub 2] dat eventuele inkomsten uit ingevroren diepvriessperma van [X] bij de schadebepaling in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover [eisers] hieruit inkomsten heeft verworven (of nog zal verwerven) is niet gesteld of gebleken dat [eisers] deze inkomsten niet ook zou hebben kunnen verwerven als [gedaagde sub 2] geen fout had gemaakt en [X] niet was overleden. De rechtbank ziet dan ook geen reden deze eventuele inkomsten in mindering te laten strekken op de door [gedaagde sub 2] te vergoeden schade.
2.39. De rechtbank is met [gedaagde sub 2] eens dat bij de taxatie van de waarde van het paard niet zonder meer kan worden uitgegaan van de waarde van het paard vóór 8 oktober 2007. Vanaf die datum zou [X] immers een paard zijn geweest dat ernstige koliekklachten had doorgemaakt. Ook als [gedaagde sub 2] niet tekort was geschoten in zijn zorgplicht en het paard volledig zou zijn hersteld, dan zou dit gegeven mogelijk van invloed zijn geweest op de waarde van het paard. De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde sub 2] dat het paard moet worden getaxeerd op de waarde na een infaust (ongunstig) verlopen koliek, derhalve rekening houdend met de risico’s van de operatie. De risico’s van de operatie zijn immers reeds verdisconteerd in het door de rechtbank vastgestelde percentage van 40%.
2.40. Omdat partijen het oneens zijn over de waarde van het paard ten tijde van zijn overlijden, acht de rechtbank het vooralsnog nodig een deskundigenbericht in te winnen. Alvorens daartoe over te gaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het specialisme en de persoon van de te benoemen deskundige, en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat met benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Het verdient de voorkeur wanneer partijen in gezamenlijk overleg kunnen komen tot een keuze voor wat betreft de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.
Het voorschot voor de te benoemen deskundige zal door [eisers] moeten worden voldaan.
2.41. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen zijn stelling, dat eisers in verband met de dood van [X] gezamenlijk € 200.000,- aan verzekeringsuitkering hebben ontvangen, met stukken te onderbouwen. Ook hiertoe zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen.
Veterinaire kosten
2.42. [eisers] vordert de kosten voor behandeling door [gedaagde sub 2] en door het Veterinair Centrum Someren, en voor pathologisch onderzoek, welke kosten volgens hem in totaal naar schatting € 5.000,- bedroegen en dus € 1.666,- voor iedere eigenaar.
2.43. [gedaagde sub 2] betwist deze vordering.
2.44. De rechtbank is van oordeel dat de kosten voor behandeling door [gedaagde sub 2] en door het Veterinair Centrum Someren niet door [gedaagde sub 2] behoeven te worden vergoed, omdat niet is gesteld dat en waarom deze kosten in causaal verband staan met de door [gedaagde sub 2] gemaakte fout. Het paard was ziek en ook als [gedaagde sub 2] geen fout had gemaakt had het paard medische behandeling moeten ondergaan.
Voor de kosten van pathologisch onderzoek geldt dat een onzeker causaal verband bestaat met de fout van [gedaagde sub 2]. Zonder de fout was het paard immers wellicht niet overleden en was een pathologisch onderzoek niet aan de orde geweest. [eisers] heeft echter niet gesteld en onderbouwd wat de hoogte is geweest van deze kosten, zodat deze kosten reeds daarom niet (ook niet voor 40%) voor vergoeding in aanmerking komen.
Wettelijke rente
2.45. [eisers] vordert wettelijke rente over het gevorderde schadebedrag van € 470.000,- vanaf 8 oktober 2007. Dit rentebedrag is door [eisers] tot het moment van de dagvaarding becijferd op een bedrag van in totaal € 106.124,45.
2.46. De rechtbank overweegt dat [gedaagde sub 2] wettelijke rente verschuldigd is als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het door hem te vergoeden schadebedrag met ingang van 8 oktober 2007. Nu echter de hoogte van het toe te wijzen schadebedrag nog niet vaststaat, kan ook het te vergoeden rentebedrag nog niet worden vastgesteld.
Buitengerechtelijke kosten
2.47. [eisers] vordert buitengerechtelijke kosten op de voet van aanbeveling I/II van rapport Voorwerk II, forfaitair vast te stellen op EUR 4.000,-.
2.48. [gedaagde sub 2] voert hiertegen verweer.
2.49. De rechtbank oordeelt dat dit verweer slaagt. [eisers] stelt niet dat door hem daadwerkelijk kosten zijn gemaakt en dat die kosten verband houden met werkzaamheden die als buitengerechtelijke werkzaamheden moeten worden aangemerkt. Elke onderbouwing van de vordering van [eisers] op dit punt ontbreekt. De vordering zal daarom voor wat betreft dit onderdeel worden afgewezen.
2.50. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 27 juni 2012 voor het nemen van een akte door [eisers] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 2.40 en 2.41 (deskundigenbericht en verzekeringsuitkering), en voor het gelijktijdig nemen van een akte door [gedaagde sub 2] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 2.40 (deskundigenbericht),
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.