Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 245427 / KG ZA 12-219
Vonnis in kort geding van 6 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. E.J.M. Vannisselroy te Veldhoven,
tegen
rechtspersoon naar Duits recht [gedaagde],
gevestigd te [woonplaats]
gedaagde,
advocaat mr. B. van der Horst te Maarheeze.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 april 2012, met 16 producties,
- de bij brief van 17 april 2012 door [eiseres] toegezonden productie 16,
- de bij brief van 23 april 2012 door [gedaagde] toegezonden producties 1 tot en met 11,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van [gedaagde],
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 april 2012,
- de conclusie van repliek van [gedaagde],
- de nadere conclusie in kort geding van [eiseres],
- de brief van 25 mei 2012 van mr. Van der Horst namens [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is een Duitse fabrikant van voorzetapparatuur voor vorkheftrucks.
2.2. [eiseres] exploiteert een onderneming die hulpstukken voor voornamelijk vorkheftrucks en machineonderdelen verhandelt en ontwikkelt.
2.3. [eiseres] en [gedaagde] hebben op 3 november 2000 een overeenkomst gesloten, die met terugwerkende kracht in werking is getreden op 1 mei 2000 (prod. 1 [eiseres]). De tekst van de overeenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
1 Gegenstand
Der Hersteller ([gedaagde] GmbH) räumt der Firma [eiseres] für das Gebiet „Niederlande, Belgien und Luxemburg“ das alleinige Verkaufsrecht für diejeningen Produkte der Firma [gedaagde] GmbH ein, die von der Firma [eiseres] aktiv und im Katalog der Firma [eiseres] aufgeführt, verkauft werden.
- die Firma [gedaagde] verpflichtet sich nicht direkt in die Niederlande und Belgien diese Anbaugeräte zu liefern. [Rb: hieraan is de handgeschreven opmerking “und Luxemburg (Ausnahme bestehende Händlerverträge)” toegevoegd]
Es handelt sich um folgende Produkte: „Anbaugeräte für Gabelstapler und Sonderanbaugeräte nach Kundenvorgaben“
Ausnahme:
Der Verkauf des Produktes „Doppelpalettenklammer“ wird vorerst für eine Zeit von 3 Jahren auch über die Firma Auramo, die diese Produkte auch weltweit verkaufen, auch in den Ländern Niederlande und Belgien parallel unter dem Namen Auramo erfolgen.
Einzelne Direktlieferungen zum Kunden können nach vorheriger Absprache in Ausnahmefällen erfolgen. (siehe Anhang)
2. Verpflichtungen des Händlers:
Die Firma [eiseres] verpflichtet sich in dem vereinbartem Gebiet (Niederlande, Belgien [Rb: hieraan is de handgeschreven opmerking “+ Luxemburg” toegevoegd] für diese Produkte zu werben und aktiv zu verkaufen.
- Die Firma [eiseres] muß den Service für die verkauften Geräte gewährleisten. Ersatzteilbestellungen für diese Produkte sind abzuwickeln.
- Mit steigender Verkaufsmenge sollten Verschleißteile für gängige Geräte auf Lager gelegt werden.
(…)
3. Dauer:
Der Vertrag dauert erstmals 3 Jahre.
Danach verlängert er sich um jeweils 1 Jahr, wenn er nicht vorher schriftl. Per Einschreiben gekündigt wird.
Die Kündigungsfrist beträgt 6 Monate vor Fristablauf durch die Firma [eiseres]. Die Firma [gedaagde] verzichtet einseitig auf ein Kündigungsrecht jedoch mit der Einschränkung: Daß die Firma [eiseres] mind. 50% des Verkaufsumsatzes der konkurrierende Anbaugeräte betrifft die auch von der Firma [gedaagde] produziert werden (Bsp Zingenverstellgeräte, Klammern, u. ähnliches) auch bei der Firma [gedaagde] einkäuft. Ebenso soll der unter Punkt 6. angegebene Mindestumsatz erreicht werden.
(…)
6. Mindestumsatz: (Ab dem zweiten Vertragsjahr)
Unter einem Umsatz von 150.000,-- DM pro Jahr wird zwar die Geschäftsbeziehung weiter geführt aber ein Allenverkaufsrecht macht dann keinen Sinn mehr und kann entfallen.
(…)”
2.4. [gedaagde] heeft bij brief van 24 oktober 2011 de overeenkomst opgezegd, primair met onmiddellijke ingang, subsidiair per 1 mei 2012 (prod. 7 [eiseres]).
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te bevelen om de distributieovereenkomst, zoals deze op 3 november 2000 is aangegaan, na te komen en zich aan alle daaruit voortvloeiende en/of daarmee verbandhoudende verplichtingen (waaronder het hanteren van de geldende kortingen en het gebruik van de [eiseres] naamplaten zoals onder meer bedoeld in de alinea’s 55 en 56 van de dagvaarding) te houden, een en ander op straffe van een door [gedaagde] aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, alsmede een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
2. [gedaagde] op grond van de tussen partijen geldende distributieovereenkomst van 3 november 2000 te verbieden om de markt in de Benelux te betreden, in de meest ruime betekenis, waaronder het verbod om buiten [eiseres] om (potentiële) klanten te benaderen en/of buiten [eiseres] om producten aan te bieden of te verkopen, een en ander op straffe van een door [gedaagde] aan [eiseres] te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, alsmede een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
3. te bepalen dat het vonnis wordt gewaarmerkt als een Europese Executoriale Titel als bedoeld in de EET-verordening (verordening (EG) nummer 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese Executoriale Titel van niet betwiste schuldvorderingen).
4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. [eiseres] legt aan het gevorderde het volgende ten grondslag.
3.2.1. Op grond van de overeenkomst heeft [gedaagde] aan [eiseres] het exclusief verkooprecht van [gedaagde]-produkten voor de Benelux verleend. De afzet van [gedaagde]-producten zou volledig via [eiseres] verlopen. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie jaar en is daarna telkens van rechtswege verlengd met een jaar. [gedaagde] heeft eenzijdig afstand gedaan van het recht om de overeenkomst op te zeggen, behalve in het geval [eiseres] niet minstens 50% van haar omzet heeft gerealiseerd met producten die door concurrenten van [gedaagde] worden gefabriceerd, maar die ook door [gedaagde] worden geproduceerd en bij [gedaagde] worden gekocht (artikel 6) en de minimumomzet van € 76.693,00 (DM 150.000,00) per jaar niet wordt gehaald. [gedaagde] heeft nu opgezegd omdat [eiseres] onvoldoende inspanningen zou hebben gepleegd om [gedaagde]-producten te verkopen en omdat [eiseres] een in de Nederlandse taal opgesteld bedrijfsplan aan [gedaagde] heeft gezonden. Dat zijn geen rechtsgeldige opzeggingsgronden. [eiseres] heeft de omzetcijfers als hiervoor genoemd altijd behaald, met uitzondering van het jaar 2003. Destijds heeft [gedaagde] echter geen beroep gedaan op opzegging. Voorts geldt dat een duurovereenkomst voor bepaalde tijd niet kan worden opgezegd, behoudens indien de overeenkomst daarin voorziet of er sprake is van onvoorziene omstandigheden die met zich brengen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet kan worden gevergd. Dat is niet aan de orde volgens [eiseres].
3.2.2. Daarnaast stelt [gedaagde] zich volgens [eiseres] thans ten onrechte op het standpunt dat het exclusieve verkooprecht voor [eiseres] in 2003 zou zijn vervallen omdat in dat jaar de doelomzet van € 76.693,00 niet is gehaald. Daarop is door [gedaagde] niet eerder een beroep gedaan. Sinds 2003 heeft [eiseres] de doelomzet ieder jaar behaald en [gedaagde] heeft het exclusieve verkooprecht voor [eiseres] ook altijd gerespecteerd.
3.2.3. [eiseres] stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vorderingen omdat haar hele bedrijfsvoering is ingericht op het in- en verkopen van producten van [eiseres]. Indien [gedaagde] de overeenkomst niet langer meer nakomt en/of het exclusieve verkooprecht van [eiseres] niet meer respecteert, dreigt een faillissement voor [eiseres].
3.3. [gedaagde] voert de volgende verweren:
• [eiseres] moet niet-ontvankelijk worden verklaard omdat gelet op de tijd tussen het betekenen van de dagvaarding en de datum van de zitting, [gedaagde] onredelijk in haar verdediging is geschaad.
• Niet de (Nederlandse) voorzieningenrechter is bevoegd van het geschil kennis te nemen, maar de Duitse rechter.
• Spoedeisend belang voor [eiseres] ontbreekt, omdat de opzeggingsbrief dateert van 24 oktober 2011 en [eiseres] zes maanden heeft laten verstrijken alvorens actie te ondernemen. Ook de gestelde afhankelijkheid van [eiseres] van [gedaagde] wordt betwist.
• Er is geen sprake van een absoluut alleenverkooprecht, [gedaagde] mocht ook zelf bepaalde klanten in de Benelux blijven bedienen. Bovendien was alleen exclusiviteit overeengekomen voor [gedaagde]-producten, niet voor producten die door [eiseres] van [gedaagde] werden betrokken maar werden voorzien van de naam van [eiseres]. [gedaagde] bestempelt dit als het omkatten van [gedaagde]-producten.
• Het alleenverkooprecht is in 2003 komen te vervallen, omdat [eiseres] in dat jaar niet de in de overeenkomst bepaalde minimumomzet heeft behaald. De overeenkomst kent geen herleving van het alleenverkooprecht. Gelet op de tijd die sedert het vervallen van het alleenverkooprecht is verstreken, zijn de vorderingen van [eiseres] ook verjaard.
• De overeenkomst is rechtsgeldig opgezegd en eindigt per 1 mei 2012. De minimum-omzet over 2003 is niet behaald en daarmee is het opzeggingsverbod met ingang van 1 januari 2004 komen te vervallen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Bevoegdheid Nederlandse voorzieningenrechter en toepasselijk recht
4.1. De bevoegdheid van de rechter wordt in deze zaak bepaald door de EEX-verordening (EEX-Vo) omdat [eiseres] is gevestigd in Nederland, [gedaagde] is gevestigd in Duitsland terwijl het geschil tussen partijen een handelszaak betreft als bedoeld in artikel 1 EEX Pro-Vo. Op grond van artikel 31 EEX Pro-Vo heeft de voorzieningenrechter rechtsmacht, ook wanneer de Nederlandse rechter ten aanzien van de bodemzaak geen rechtsmacht zou hebben, wanneer het gaat om in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen. Aan dat criterium is voldaan. De kort gedingprocedure is te beschouwen als een voorlopige maatregel in vorenbedoelde zin. Voorwaarde voor toepassing van artikel 31 EEX Pro-Vo is krachtens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. HvJEG 17 november 1998, C-391/95 Van Uden/Deco-Line, NJ 1999, 339) wel dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter. Ook daaraan is voldaan, nu de gevraagde maatregelen deels betrekking hebben op het Nederlands grondgebied. Het verweer van [gedaagde] op het punt van de bevoegdheid van de voorzieningenrechter wordt gelet op het vorenstaande verworpen.
4.2. Partijen hebben geen uitdrukkelijke rechtskeuze gedaan. Welk recht van toepassing is op de overeenkomst dient te worden vastgesteld aan de hand van het bepaalde in het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] niet in haar standpunt dat een impliciete rechtskeuze ex artikel 3 lid 1 EVO Pro is gedaan. Het enkele feit dat de overeenkomst in de Duitse taal is opgesteld is daarvoor onvoldoende. In het onderhavige geval dient het toepasselijke recht te worden bepaald aan de hand van artikel 4 EVO Pro. In artikel 4 lid 2 EVO Pro is bepaald – zakelijk weergegeven – dat wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst is gevestigd. Dit betreft een weerlegbaar vermoeden. Wanneer uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een nauwere verbondenheid heeft met een ander land dan dat waarnaar het vermoeden verwijst, komt het vermoeden te vervallen (artikel 4 lid 5 EVO Pro). Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992 (NJ 1992, 750) dient artikel 4 lid 5 EVO Pro als uitzondering op de hoofdregel te worden beschouwd en restrictief te worden gehanteerd.
4.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de overeenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] moet worden gekwalificeerd als een alleenverkoopovereenkomst. Artikel 1 van Pro de overeenkomst is wat dat betreft duidelijk: [gedaagde] verleent aan [eiseres] het alleenverkooprecht om in de Benelux die [gedaagde]-produkten te verkopen die [eiseres] in haar assortiment heeft opgenomen. Dat [gedaagde] op grond van de overeenkomst het recht heeft behouden om haar bestaande klanten van voor het sluiten van de overeenkomst zelf rechtstreeks te mogen bedienen, doet daar niet aan af. Met uitzondering van die klanten – ter zitting is aan de hand van productie 3 van [gedaagde] gebleken dat het om niet meer dan een zevental klanten zou gaan – gaat het om een alleenverkooprecht. Dat dit alleenverkooprecht niet absoluut zou zijn, zoals [gedaagde] stelt, volgt de voorzieningenrechter niet. Het is van tweeën één: of er is sprake van een alleenverkooprecht, wat alleen maar absoluut kan zijn, of daarvan is geen sprake. Dat [gedaagde] zichzelf de vrijheid voorbehouden heeft om bestaande klanten zelf te mogen bedienen betekent weliswaar dat er geen sprake is van een absoluut alleenverkooprecht voor de Benelux waar het alle potentiële afnemers betreft, maar wel van een absoluut alleenverkooprecht voor alle potentiële afnemers buiten de in de overeenkomst uitgezonderde categorie. [eiseres] heeft er ook nooit een punt van gemaakt dat zij de bestaande klanten van [gedaagde] niet mocht bedienen. Dat is althans niet gebleken. Het is [eiseres] erom te doen dat zij het alleenverkooprecht behoudt waar het de overige potentiële afnemers betreft. De voorzieningenrechter volgt dus niet het standpunt van [gedaagde] dat er sprake zou zijn van een overeenkomst van samenwerking. De voorzieningenrechter merkt daarbij ten overvloede op dat ook een alleenverkoopovereenkomst een element van samenwerking in zich bergt.
4.4. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 1991, NJ 1991, 676 volgt dat ingeval van een alleenverkoopovereenkomst, de alleenverkoper degene is die de kenmerkende prestatie verricht. Nu [eiseres] in Nederland is gevestigd, leidt dit op grond van het vermoeden van artikel 4 lid 2 EVO Pro tot toepasselijkheid van Nederlands recht. De door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden ten faveure van de toepassing van Duits recht leggen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gewicht in de schaal om van dat vermoeden af te wijken. Op andere omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat sprake is van een nauwere verbondenheid met een ander land dan waarnaar het vermoeden verwijst, is door geen der partijen in het kader van het bepalen van het toepasselijk recht een beroep gedaan.
Niet-ontvankelijkheid
4.5. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege de korte tijd tussen de betekening van de dagvaarding in kort geding (17 april 2012) en de datum van de zitting (25 april 2012). [gedaagde] is door die korte tijdsspanne onredelijk in haar verdedigingsbelangen geschaad, omdat zij het verweer onvoldoende heeft kunnen voorbereiden. Voorts had de voorzieningenrechter [eiseres] opgedragen de dagvaarding uiterlijk op 11 april 2012 uit te brengen, terwijl dat pas op 17 april 2012 is gebeurd.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op de betekening van de dagvaarding aan [gedaagde] in Duitsland is de Verordening (EG) nr. 1393/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (“de betekening en de kennisgeving van stukken”) en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad (BetVo) van toepassing. In het onderhavige geval is door de voorzieningenrechter bepaald dat de dagvaarding uiterlijk op 11 april 2012 uitgebracht had moeten worden. [eiseres] wijst er terecht op dat dat betekent dat het bepaalde in artikel 9 lid 2 BetVo Pro juncto artikel 56 lid 4 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) van toepassing is. Daaruit volgt dat anders dan [gedaagde] aanvoert, voor het vaststellen van de datum van betekening niet bepalend de in het certificaat van betekening vermelde datum van de door de ontvangende instantie verrichte betekening, maar de datum van verzending als vermeld in het door de verzendende instantie opgemaakte exploit van verzending. Dat de dagvaarding op 10 april 2012 naar de ontvangende instantie in Duitsland is verzonden, is door [gedaagde] niet betwist. De voorzieningenrechter moet het er derhalve voor houden dat tijdig, binnen de door hem opgelegde termijn, is betekend.
4.7. Dat [gedaagde] onredelijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad door de korte tijd tussen de betekening van de dagvaarding en de datum van de zitting volgt de voorzieningenrechter niet. [gedaagde] heeft ter zitting uitgebreid mondeling verweer gevoerd en na de zitting zijn partijen nog in de gelegenheid gesteld schriftelijk op elkaars standpunten te reageren. [gedaagde] stelt onvoldoende tijd te hebben gehad voor het in het geding brengen van bewijsmiddelen, maar laat na aan te geven ook maar globaal aan te geven wat voor bewijsmiddelen zij daarbij op het oog heeft en op welke verweren die bewijsmiddelen betrekking zouden hebben. Dat [gedaagde] niet in staat is te reageren op het door [eiseres] als productie 16 overgelegde accountantsrapport is niet relevant. Het rapport is overgelegd ter onderbouwing van de schade die [eiseres] ingeval van rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst stelt te zullen lijden. [eiseres] vordert echter geen schadevergoeding, zodat de betekenis van het accountantsrapport voor het onderhavige kort geding gering is.
4.8. De gevraagde niet-ontvankelijkverklaring zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
Spoedeisend belang [eiseres]
4.9. De voorzieningenrechter is, anders dan [gedaagde], van oordeel dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat de opzeggingsbrief dateert van 24 oktober 2011 leidt niet tot een ander oordeel. Dat eerder een kort geding aanhangig gemaakt had kunnen worden betekent niet dat wanneer daarmee gewacht wordt, er per definitie geen spoedeisend belang is. Gelet op het naderen van de datum waartegen [gedaagde] de overeenkomst heeft opgezegd – 1 mei 2012 – was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 10 april 2012 het spoedeisend belang aanwezig.
Verjaring vordering [eiseres]
4.10. [gedaagde] voert als meest ver strekkend (inhoudelijk) verweer aan dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. Volgens [gedaagde] zijn de vorderingen van [eiseres] gebaseerd op het door [gedaagde] bij de overeenkomst aan [eiseres] verleende alleenverkooprecht. Dat alleenverkooprecht is per 1 januari 2004 vervallen, omdat [eiseres] in 2003 niet de in de overeenkomst bepaalde minimumomzet heeft behaald. De huidige vorderingen zijn meer dan vijf jaar nadien ingesteld en dus verjaard. De rechtbank verwerpt dit verweer.
4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] in 2003 de in de overeenkomst bepaalde minimumomzet niet heeft behaald. Evenmin is in geschil dat dit grond is voor het vervallen van het alleenverkooprecht. Echter, in artikel 6 staat Pro niet dat het alleenverkooprecht vervalt. Er staat dat indien de minimumomzet niet wordt behaald, de zakelijke relatie tussen partijen wordt voortgezet maar dat een alleenverkooprecht dan geen zin meer heeft en kan vervallen. Hoe het gebruik van het woord “kan” moet worden opgevat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] een beroep had moeten doen op het niet behalen van de minimumomzet om het alleenverkooprecht te laten vervallen. Het standpunt van [gedaagde] komt erop neer dat het alleenverkooprecht van rechtswege is vervallen. Taalkundig gezien impliceert het gebruik van het woord “kan” naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat voor het intreden van het rechtsgevolg een nadere handeling / wilsuiting van (een der) partijen vereist is. De taalkundige uitleg sluit aan bij het standpunt van [eiseres]. Het standpunt van [gedaagde] komt neer op een andere, zeer beperkte uitleg van het woord “kan” die niet direct voor de hand ligt. Het had daarom op de weg van [gedaagde] gelegen om, bij gebrek aan andere aanknopingspunten voor uitleg van de overeenkomst, feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van die door haar voorgestane uitleg. Zij heeft nagelaten dat in voldoende mate te doen. Wat [gedaagde] heeft aangevoerd ziet voornamelijk op het handelen van partijen in de periode dat het door [gedaagde] gestelde rechtsgevolg al was ingetreden, terwijl ook van belang is vast te stellen wat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst beoogden en over en weer van elkaar (mochten) verwacht(t)en. Op dat punt ontbreken, zoals gezegd, aanknopingspunten.
4.12. Gelet op het vorenstaande gaat de voorzieningenrechter er voorshands van uit dat voor het vervallen van het alleenverkooprecht een nadere handeling / wilsuiting van [gedaagde] jegens [eiseres] vereist is. Gesteld noch gebleken is echter dat [gedaagde] op enig moment na 2003 jegens [eiseres] kenbaar heeft gemaakt dat het alleenverkooprecht was vervallen. Uit de processtukken blijkt dat [gedaagde] dat pas voor het eerst doet in haar brief van 24 oktober 2011 (prod. 7 [eiseres]). Tot dat moment is – in ieder geval bezien vanuit de optiek van [eiseres] – altijd zaken gedaan op basis van het bepaalde in de overeenkomst, inclusief het alleenverkooprecht.
4.13. [gedaagde] stelt wel dat [eiseres] wist dat het alleenverkooprecht was komen te vervallen op grond van de feitelijke gang van zaken na 2003, maar zij heeft dat niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Volgens [gedaagde] ging [eiseres] op 31 oktober 2000 akkoord met directe leveringen door [gedaagde] aan [X] in Luxemburg. De voorzieningenrechter zit niet in hoe dit kan bijdragen aan de aannemelijkheid van het niet langer bestaan van het alleenverkooprecht door het niet halen van de minimumomzet in 2003, drie jaar later. Dat [eiseres] ermee bekend was dat [gedaagde] rechtstreeks aan klanten in de Benelux leverde en daar niet tegen protesteerde ligt voor de hand. Dat was immers zo afgesproken in de overeenkomst. [gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [eiseres] wist dat [gedaagde] behalve aan (de bij [eiseres] bekende) bestaande klanten van [gedaagde] ook aan anderen leverde en daarmee instemde. Dat niet is geprotesteerd tegen directe leveringen, voor zover al bij [eiseres] bekend, wil nog niet zeggen dat daarmee afstand is gedaan van het alleenverkooprecht. Ook leveringen naar de Benelux door [gedaagde] via derden doen niet af aan het alleenverkooprecht, noch daargelaten dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] daarvan op de hoogte was. Dat [eiseres] op 16 maart 2007 heeft afgezien van actieve verkoop in België blijkt, anders dan [gedaagde] betoogt, niet uit de door [gedaagde] overgelegde productie 7. Integendeel, in de brief van 16 maart 2007 spreekt [eiseres] de intentie uit om de omzet in de gehele Benelux te zullen vergroten.
4.14. Concluderend is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het alleenverkooprecht van [eiseres] niet is komen te vervallen. Aan de op het tegendeel gebaseerde stelling van [gedaagde] dat de vorderingen van [eiseres] in verband daarmee zouden zijn verjaard is derhalve de grondslag komen te ontvallen.
Opzegging overeenkomst
4.15. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de vraag of [gedaagde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst in beginsel niet door [gedaagde] kan worden opgezegd. In de overeenkomst is in artikel 3 bepaald Pro dat [gedaagde] eenzijdig afziet van opzegbaarheid als / zolang aan twee voorwaarden is voldaan. Anders dan [eiseres] in de dagvaarding stelt, volgt uit de tekst van artikel 3 niet Pro dat de daarin genoemde voorwaarden de (enige) opzeggingsgronden zijn. Het artikel bepaalt wanneer de onopzegbaarheid komt te vervallen. Of en op welke grond uiteindelijk tot opzegging wordt overgegaan, daarin laat de overeenkomst partijen vrij, zoals [gedaagde] met juistheid aanvoert.
4.16. De voorwaarden waaronder [gedaagde] afziet van opzegbaarheid zijn:
1. [eiseres] dient minstens 50% van haar omzet betreffende aanbouwapparatuur die zowel door [gedaagde] als ook door concurrenten van [gedaagde] worden gefabriceerd, van [gedaagde] te betrekken;
2. de minimumomzet van artikel 6 moet Pro worden behaald.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het hier niet gaat om alternatieve voorwaarden. Uit het gebruik van het woord “ebenso”, dat zich naar het Nederlands vertaalt als “evenzeer” of “eveneens”, volgt dat het erom gaat dat aan beide voorwaarden moet worden voldaan voor onopzegbaarheid. In haar repliek gaat [eiseres] er ook van uit dat aan beide voorwaarden moet worden voldaan, maar zij koppelt daaraan een ander gevolg. Alleen als aan beide voorwaarden is voldaan mag [gedaagde] de overeenkomst opzeggen. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, volgt de voorzieningenrechter die uitleg van het bepaalde in de overeenkomst niet. [eiseres] heeft geen aanknopingspunten verschaft op grond waarvan haar uitleg moet prevaleren boven de door de voorzieningenrechter op grond van taalkundige uitleg aan de overeenkomst gegeven uitleg. Het is ook logisch dat aan beide voorwaarden moet worden voldaan, omdat als dat niet zo zou zijn, [gedaagde] bijvoorbeeld toch aan onopzegbaarheid van de overeenkomst gebonden zou zijn wanneer [eiseres] wel de vastgestelde minimumomzet zou behalen, zonder daarbij producten van [gedaagde] te verkopen. Dat kan in redelijkheid niet de bedoeling van de overeenkomst zijn geweest.
4.17. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] in 2003 niet de vastgestelde minimumomzet heeft behaald. Daarmee is in beginsel de onopzegbaarheid aan de overeenkomst komen te ontvallen. De voorzieningenrechter is echter voorshands met [eiseres] van oordeel dat [gedaagde] in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarop geen beroep toekomt. De voorzieningenrechter acht daartoe het volgende redengevend. [eiseres] heeft – door [gedaagde] onweersproken – aangevoerd dat de omzet over 2003 DM 140.000,00 bedroeg in plaats van het minimumbedrag van DM 150.000,00, een verschil van slechts DM 10.000,00. De oorzaak daarvoor was volgens [eiseres] gelegen in het overlijden van de heer [M] senior, oprichter en eigenaar van [eiseres]. De heer [M] junior heeft de zaak toen alleen moeten voortzetten. De voorzieningenrechter acht alleszins aannemelijk dat dat gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering. Dat [M] junior in 1996 is toegetreden als directeur/aandeelhouder doet daar niet aan af. [gedaagde] heeft er uiteraard belang bij dat een bepaalde minimumomzet wordt behaald in ruil voor het verleende alleenverkooprecht, maar dat belang is niet geschaad door het niet halen van de minimumomzet in 2003, althans niet op zodanige wijze dat dat opzegbaarheid van de overeenkomst rechtvaardigt. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de omzet van [eiseres] over de overige jaren (2001, 2002, 2004-2011) (ruim) boven de vastgestelde minimumomzet heeft gelegen, hetgeen te meer erop wijst dat de omzet over 2003 alleen maar te laag was vanwege buitengewone omstandigheden die niets te maken hadden met de bedrijfsvoering van [eiseres]. De voorzieningenrechter acht het daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [gedaagde] thans, bijna 9 jaar later, die te lage omzet aangrijpt om onder de onopzegbaarheid uit te komen, terwijl uit niets blijkt dat [gedaagde] al die tijd al van oordeel was dat de onopzegbaarheid was komen te vervallen en [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zij gedurende de jaren sinds 2003 voor haar bedrijfsvoering steeds meer afhankelijk is geworden van [gedaagde]. Dat [eiseres] een deel van de behaalde omzetten heeft behaald buiten de Benelux, zoals [gedaagde] stelt, doet aan het vorenstaande niet af nu de overeenkomst op dat punt zwijgt.
4.18. [gedaagde] stelt dat van haar in redelijkheid vanwege de gewijzigde omstandigheden – de voorzieningenrechter begrijpt dat [gedaagde] daarmee doelt op de gegroeide potentiële afzetmarkt in de Benelux en het vermeende gebrek aan actieve houding en ontoereikende inspanningen bij [eiseres] om de doelstelling van de overeenkomst en de daaropvolgende jaarafspraken te (willen) behalen – niet kan worden gevergd dat zij de overeenkomst zou blijven voortzetten. Dit volgt de voorzieningenrechter niet. Als [gedaagde] meent dat op deze punten sprake is van een tekortkomen van [eiseres] in de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst, dan zijn daarvoor verschillende remedies. Opzegging van de overeenkomst behoort daar echter, gelet op de beperkende voorwaarden die [gedaagde] zichzelf op dat punt heeft opgelegd, niet toe.
Alleenverkooprecht
4.19. Tussen partijen is voorts in geschil of het door [gedaagde] aan [eiseres] verleende alleenverkooprecht is komen te vervallen. Uit wat hiervoor onder 4.11-4.14 is overwogen, volgt dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat dat niet het geval is.
Tot besluit
4.20. De vordering van [eiseres] zoals weergegeven onder 3.1 sub 1 is gelet op het vorenoverwogene in beginsel toewijsbaar, met inachtneming van het navolgende. [eiseres] vordert om [gedaagde] te bevelen tot nakoming van de overeenkomst en zich te houden aan alle daaruit voortvloeiende en /of daarmee verband houdende verplichtingen. [eiseres] heeft in haar vordering als voorbeeld van een dergelijke verplichting opgenomen het gebruik van [eiseres]-naamplaten. Dat komt niet voor toewijzing in aanmerking. Over het gebruik van [eiseres]-naamplaten is in de overeenkomst niets bepaald. Het verweer van [gedaagde] op dit punt slaagt. [eiseres] stelt wel dat het deel uitmaakt van de rechtsverhouding tussen partijen, maar heeft dat in het licht van de betwisting door [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt.
4.21. De vordering van [eiseres] zoals weergegeven onder 3.1 sub 2 zal worden afgewezen, nu [eiseres] geen rechtens te respecteren belang heeft bij afzonderlijke toewijzing daarvan. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat al hetgeen [eiseres] onder de vordering 3.1 sub 2 schaart, reeds bestreken wordt door de vordering onder 3.1 sub 1. Op grond van de overeenkomst is het [gedaagde] niet toegestaan om – kort gezegd – zelf actief te zijn op de markt in de Benelux. Voor het geval de vordering van [eiseres] tevens ertoe strekt dat het [gedaagde] wordt verboden om een vennootschap in de Benelux op te richten - [gedaagde] zelf heeft ter zitting gesproken over [gedaagde] Benelux – is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een dergelijk verbod niet aan de overeenkomst kan worden ontleend. Wel dient de overeenkomst zo te worden uitgelegd dat het [gedaagde] niet is toegestaan via een (in de Benelux of elders) opgerichte of op te richten aan haar gelieerde entiteit aan afnemers in de Benelux te verkopen. Het begrip “direkt” in de overeenkomst dient niet zo beperkt te worden uitgelegd dat het alleen [gedaagde] niet zou zijn toegestaan om rechtstreeks aan afnemers in de Benelux te verkopen. Dat verbod zou dan immers op betrekkelijk eenvoudige wijze omzeild kunnen worden door de oprichting van bijvoorbeeld een dochtermaatschappij. Voor de goede orde merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat de overeenkomst er niet aan in de weg staat dat niet aan [gedaagde] gelieerde ondernemingen op de markt in de Benelux actief zijn.
4.22. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat die zal worden beperkt op de hierna in het dictum vermelde wijze. [gedaagde] voert nog aan dat geen dwangsomsanctie moet worden opgelegd omdat het afhankelijk van de uitkomst van een eventueel in te stellen appel tegen dit vonnis en ingeval van faillissement van [eiseres] onmogelijk zal zijn voor [gedaagde] om terugbetaling te krijgen van eventueel ten onrechte verbeurde dwangsommen. Dit verweer is in de eerste plaats met zoveel onzekerheden omgeven, dat het reeds daarom moet worden verworpen. Op de tweede plaats zou, wanneer dit verweer zou slagen, in de praktijk nooit meer een dwangsom kunnen worden opgelegd, omdat de hiervoor opgesomde onzekerheden voor vrijwel alle zaken zouden gelden. Daarmee wordt de rechtsfiguur van de dwangsom en de bedoeling daarachter – de prikkel tot nakoming – op onacceptabele wijze ondergraven.
4.23. [eiseres] vordert voorts het vonnis te waarmerken als een Europese Executoriale Titel als bedoeld in de EET-verordening (verordening (EG) nummer 805/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 tot invoering van een Europese Executoriale Titel van niet-betwiste schuldvorderingen, hierna EET-Vo). Dit deel van het gevorderde wordt afgewezen, nu geen sprake is van een niet-betwiste schuldvordering in de zin van artikel 3 EET Pro-Vo.
4.24. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 236,17
- griffierecht 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.627,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] met inachtneming van wat hiervoor onder 4.20 en 4.21 is overwogen tot nakoming van de op 3 november 2000 tussen [gedaagde] en [eiseres] gesloten overeenkomst,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 25.000,00 voor iedere keer dat [gedaagde] in strijd met de hiervoor onder 5.1 uitgesproken veroordeling handelt,
5.3. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.627,17,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.