Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 246704 / KG ZA 12-294
Vonnis in kort geding van 14 juni 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1],
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2]
gevestigd te [woonplaats],
eiseressen,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-BRABANT,
zetelend te 's Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. J.N.E. Weyne te ’s-Gravenhage,
in welke zaak hebben verzoc[gedaagde 2]
1[gedaagde 3]
gevestigd te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [woonplaats],
tussenkomende partij,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met de [x].
Gedaagde zal de Provincie genoemd worden.
De tussenkomende partij zal worden aangeduid met [y] (enkelvoud).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 2 mei 2012
- de brief van mr. Van der Corput d.d. 24 mei 2012 met producties 1 tot en met 24 tevens houdende wijziging van eis
- de brief van mr. Van der Corput d.d. 25 mei 2012 met producties 25 en 26
- de brief van mr. Severijn d.d. 25 mei 2012 met incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) met producties 1 tot en met 3
- de brief van mr. Weyne d.d. 29 mei 2012 met producties 1 tot en met 3
- de brief van mr. Weyne d.d. 30 mei 2012 met productie 4
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de [x]
- de pleitnota van de Provincie
- de pleitnota van [y].
1.2. Nadat partijen zich ter zitting hadden uitgelaten over het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging) heeft de voorzieningenrechter terstond mondeling beslist dat de tussenkomst door [y] wordt toegestaan.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Provincie heeft in januari 2012 de opdracht voor het uitvoeren van meerjarig serviceonderhoud op provinciale wegen in de provincie Noord-Brabant openbaar aanbesteed. Op de aanbesteding zijn naast de Richtlijn 2004/18/EG, het ARW 2005 en enkele artikelen uit de Standaard RAW 2010 van toepassing verklaard. Er is sprake van een open-postenbestek en het gunninsgcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. De [x] en [y] hebben beide op de aanbesteding ingeschreven.
2.3. Bij e-mail van 23 maart 2012 heeft de Provincie aan de [x] bericht dat zij vermoedt dat de ontleding van de aanneemsom van de [x] niet voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010. De door de [x] ingediende prijzen per eenheid zouden namelijk sterk afwijken van de door de Provincie opgesteld contractraming. De Provincie heeft de [x] daarom verzocht om een nadere toelichting.
2.4. Bij e-mail van 28 maart 2012 heeft de [x] een toelichting gegeven op de door haar ingediende eenheidsprijzen.
2.5. Nadat op 2 april 2012 nog een nadere mondelinge toelichting was gegeven door de [x] heeft de Provincie bij brief van diezelfde datum aan de [x] bericht dat uit de toelichting in de e-mail van 28 maart 2012 niet blijkt dat de ontleding van de aannemingssom door de [x] voldoet aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010 en dat uit de toelichting onvoldoende blijkt waarom eerder aangehaalde prijzen sterk afwijken van de raming van de Provincie. De inschrijving van de [x] is om die reden door de Provincie als ongeldig afgewezen.
2.6. Bij brief van 19 april 2012 heeft de Provincie aan de [x] bericht dat zij voornemens is om het werk te gunnen aan [y].
3. Het geschil
In het incident
3.1. [y] heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit kort geding en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Zij stelt daartoe dat zij een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de [x].
3.2. De [x] heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen de door [y] gevorderde tussenkomst. [y] heeft geen zelfstandige vordering en heeft nagelaten alle stukken in het geding te brengen. Er is sprake van rechtsongelijkheid als [y] niet haar inschrijfbiljet en inschrijfstaat in het geding hoeft te brengen.
3.3. De Provincie heeft geen bezwaar tegen de tussenkomst.
In de hoofdzaak
3.4. De [x] vordert, samengevat en na wijzing van eis:
1. de Provincie te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 150.000,-- binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op grond van artikel 843a Rv te overleggen:
a. de raming die zij heeft gemaakt aangaande het onderhavige bestek;
b. het inschrijfbiljet en de inschrijfstaat van [y];
2. de Provincie te verbieden het werk te gunnen aan een derde op straffe van een dwangsom van € 300.000,--;
3. de Provincie te gebieden het werk te gunnen aan de [x];
4. de Provincie te veroordelen in de proceskosten.
3.5. De [x] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
De Provincie heeft de inschrijving van de [x] ten onrechte als ongeldig aangemerkt.
De [x] heeft correct ingeschreven. Dat de door de [x] opgegeven prijzen afwijken van de raming kan niet leiden tot afwijzing. Dat zou erop neerkomen dat de Provincie zelf de prijzen bepaalt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. De Provincie kent die raming ook niet nu de Provincie niet bereid is deze ter beschikking te stellen.
Voorts had de Provincie aan de [x] uit moeten leggen waarom de opgegeven prijzen niet correct zouden zijn, zodat de [x] een toelichting had kunnen geven. Die kans is aan de [x] ten onrechte onthouden.
De [x] heeft haar prijzen in het verleden ook altijd toegelicht zoals zij dat nu heeft gedaan. Dat was toen voor de Provincie wel voldoende.
3.6. De Provincie voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
De inschijving van de [x] is terecht ongeldig verklaard. Uit de door haar gegeven toelichting op de aangeboden eenheidsprijzen blijkt dat deze niet voldoen aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010.
De [x] heeft bij een aantal eenheidsprijzen niet alle kosten opgenomen, terwijl bij een andere eenheidsprijzen ten onrechte uitvoeringskosten zijn opgenomen. Daarnaast is ten aanzien van een aantal eenheidsprijzen onvoldoende toegelicht waarom deze zouden voldoen aan artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010.
Er is geen sprake van een kennelijke vergissing die achteraf kan worden gecorrigeerd.
De raming is slechts aanlelding geweest voor het vragen van een nadere toelichting op de eenheidsprijzen. De [x] heeft daarom geen belang bij inzage in de raming.
Voor inzage in de inschijvingsstaat en het inschijfbiljet van [y] bestaat evenmin grond, nu er geen concrete redenen zijn om aan te nemen dat de de beoordeling van de inschijving van [y] door de Provincie onjuist is.
3.7. [y] heeft, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de vorderingen van de [x].
Voor zover de [x] de uitleg van de toepasselijke artikelen uit de Standaard RAW 2010 ter discussie stelt, heeft te gelden dat zij daarmee te laat is. Zij wist ook dat de inschrijving getoetst zou worden aan de raming van de Provincie. De [x] kan daar dan nu niet meer over klagen.
De inschrijving van de [x] voldoet op een aantal punten niet aan de vereisten in het bestek. Daarnaast is sprake van manipulatief inschrijven door de [x].
De inschrijving van de [x] is daarom terecht ongeldig verklaard. De [x] heeft daarom geen belang meer bij haar vorderingen.
De vordering ex artikel 843a Rv dient te worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de daaraan gestelde voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat de [x] de inhoud van de gevraagde stukken kent en voorts hebben de stukken geen betrekking op een rechtsbetrekking met de [x]. De vordering is daarnaast in strijd met artikel 2.29.9 van het ARW 2005.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident tot tussenkomst (subsidiair voeging)
4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [y] voldoende belang om in dit kort geding tussen te komen. Zij heeft als partij aan wie de Provincie voornemens is het werk te gunnen voldoende zelfstandig belang dat de vorderingen van de [x] die ertoe strekken die gunning te voorkomen, worden afgewezen. Voor tussenkomst is niet vereist dat [y] ook zelf daadwerkelijk een vordering instelt. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst daarom toegestaan.
4.2. De [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de Provincie en [y] begroot op nihil.
In de hoofdzaak
4.3. Kern van dit kort geding is de vraag of de Provincie de inschrijving van de [x] terecht als ongeldig heeft afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. In artikel 01.01.03 van de toepasselijke Standaard RAW 2010 is bepaald hoe de inschrijvingsstaat dient te worden ontleed. Meer in het bijzonder is in lid 02 van artikel 01.01.03 bepaald dat in elke in de inschrijfstaat op te geven eenheidsprijs alle kosten dienen te zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt. Ingevolge lid 03 van dat artikel dienen echter uitdrukkelijk geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico in die prijzen te zijn begrepen. Die dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Op grond van lid 01 van artikel 01.01.04 dient de aanbesteder voorafgaand aan de bekendmaking van de gunningsbeslissing te beoordelen of de ontleding van de aannemingssom voldoet aan het bepaalde in artikel 01.01.03. Vermoedt de aanbesteder aan de hand van die beoordeling dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is, dan moeten schriftelijk de redenen van dat vermoeden worden gemotiveerd en moet aan de betreffende inschrijver om een schriftelijke toelichting worden gevraagd op de ingediende ontleding van de aannemingssom, zo is bepaald lid 02 van artikel 01.01.04.
4.4. Dat is in het onderhavige geval gebeurd. In haar e-mail van 23 maart 2012 heeft de Provincie aan de [x] aangegeven van welke posten zij vermoedt dat de ontleding van de aannemingssom niet conform het bepaalde in artikel 01.01.03 is. Het gaat in totaal om meer dan 30 posten. Als reden voor het vermoeden geeft de Provincie dat de door de [x] ingediende prijzen per eenheid op de betreffend besteksposten sterk afwijken van de door de Provincie opgestelde contractraming en dat de inschrijving van de [x] voor wat betreft de eenmalige kosten niet voldoet aan artikel 01.01.03 lid 04. De [x] heeft vervolgens een (uiterst summiere) toelichting gegeven op de door haar opgegeven eenheidsprijzen bij de betreffende besteksposten. Uit die toelichting blijkt dat de [x] op een aantal besteksposten (116010, 116150, 116160, 116170, 116180, 116190, 116200 en 116210) heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin de uitvoeringskosten van de onderaannemer zijn opgenomen. Dat is in strijd met lid 03 van artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010, waarin, zoals gezegd, uitdrukkelijk is bepaald dat uitvoeringskosten niet in de eenheidsprijzen dienen te worden begrepen, maar dat deze na het subtotaal dienen te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Dat het uitvoeringskosten van de onderaannemer betreft en niet de (direct) eigen uitvoeringskosten van de [x], maakt dat niet anders. Het blijven immers uitvoeringskosten die uiteindelijk door de [x] in rekening worden gebracht aan de Provincie. Dat die kosten eerst worden gemaakt door een onderaannemer en vervolgens weer worden doorberekend aan de [x], maakt in dat opzicht geen verschil en is dan ook niet relevant.
4.5. Daarmee staat vast dat de ontleding van de inschrijvingsstaat van de [x] in elk geval ten aanzien van genoemde besteksposten niet conform het bepaalde in (lid 03) van artikel 01.01.03 van de Standaard RAW 2010 is. Lid 03 van artikel 01.01.04 laat de Provincie dan geen andere keuze dan de inschrijving van de [x] als ongeldig af te wijzen. Dat heeft zij vervolgens ook gedaan bij brief van 2 april 2012. Weliswaar staat in die brief niet expliciet vermeld dat door de [x] ten onrechte uitvoeringskosten zijn meegenomen in de door haar opgegeven eenheidsprijzen, maar is volstaan met de algemene formulering dat uit de door de [x] gegeven toelichting niet blijkt dat de ontleding van de aannemingssom aan artikel 01.01.03 voldoet, dat laat onverlet dat duidelijk is dat de inschrijving van de [x] ongelding is omdat de ontleding van de inschrijvingstaat niet voldoet aan de regels. Daarbij is niet relevant wat de status is van de contractraming waar de Provincie in haar e-mail van 23 maart 2012 (en haar brief van 2 april 2012) naar verwijst. Het feit dat de [x] tegen de regels in heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin uitvoeringskosten zijn begrepen, staat immers los van het feit dat het voor de [x] moeilijk is om toe te lichten waarom haar eenheidsprijzen sterk afwijken van de door de Provincie geraamde prijzen, als de Provincie die raming naar buiten toe niet bekend heeft gemaakt en de [x] de geraamde prijzen dus niet kent. Nu de inschrijving van de [x] reeds op andere gronden ongeldig is, heeft te gelden dat de [x] geen belang heeft bij overlegging van de raming of het inschrijvingsbiljet van [y].
4.6. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de Provincie de inschrijving van de [x] terecht als ongelding heeft afgewezen. De vorderingen van de [x] zullen daarom worden afgewezen.
4.7. De [x] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provinie en [y] worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident:
5.1. staat [y] toe tussen te komen,
5.2. veroordeelt de [x] in de proceskosten aan de zijde van de Provincie en [y] begroot op nihil,
in de hoofdzaak:
5.3. wijst de vorderingen af,
5.4. veroordeelt de [x] in de proceskosten aan de zijde van de Provinie en [y], tot op heden begroot op € 1.391,00 voor ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt de [x] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de Provincie en [y] voor ieder van hen begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.