Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 240878 / HA ZA 12-11
Vonnis van 11 juli 2012
in de zaak van
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. I. van Dijk-van Oosterhout te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Gedaagde],
kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 maart 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op de achtergrond speelt het volgende:
2.1.1. De vennootsc[.[Y][A] [T]) heeft bij akte d.d. 14 mei 2004 (DV, prod. 3; hierna: de activa-akte) al haar activa verkocht aan [eiser] “ handelend voor zichzelf dan wel optredend namens (een) nog op te richten rechtsperso(o)n(en), hierna te noemen: koper…” voor een koopsom van € 235.000.
Verkoper [A] zou de koopsom gedeeltelijk (voor € 100.000) financieren door het verstrekken van een lening aan koper (art. 2.1 van de activa-akte).
2.1.2. Deze lening is ook daadwerkelijk tot stand gekomen blijkens een akte “OVEREENKOMST VAN GELDLENING” van dezelfde datum, 14 mei 2004 (DV, prod. 2; hierna: de onderhandse akte van geldlening). [eiser] was bij die akte partij “…handelend als enig bevoegd bestuurder van HETE Medische Apparaten en Instrumenten B.V. ...hierna te noemen “schuldenaar” welke vennootschap strikt formeel (zie de volgende alinea) nog in oprichting was en vijf dagen later is opgericht. Artikel 1 van Pro deze akte luidt:
De schuldeiser (in die akte: [T] in hoedanigheid van bestuurder van [A]) heeft op 1-5-2004 ter leen verstrekt aan de schuldenaar, gelijk de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser, een bedrag van honderdduizend Euro (€ 100.000,-) ter mede financiering van de overname door schuldenaar van voorraden, inventaris en gereedschap van schuldeiser.
2.1.3. Blijkens akte d.d. 19 mei 2004 van de [gedaagde] (DV, prod. 1) heeft [eiser], in zijn hoedanigheid van [Y] van “[Y] Holding BV” (hierna: [Y] BV) opgericht: de besloten vennootschap “HETE Medische Apparaten en Instrumenten B.V.” (hierna: [H]). Niet in geschil is dat [H] de rechtspersoon is geworden die bedoeld is in de aanhef van de activa-akte.
2.2. [T] ([...]) stelde op prijs dat de geldlening zou worden vastgelegd in een notariële akte. Zekere [L] heeft zich daartoe tot de [gedaagde] gewend. Dat heeft geresulteerd in een op 12 augustus 2004 voor de [gedaagde] verleden akte, getiteld: “GELDLENINGSOVEREENKOMST EN VERPANDING AANDELEN” (DV, prod. 1). Op bladzijde 2 van die akte valt te lezen:
“De comparant sub 2 (in die akte: [eiser]) heeft in privé op veertien mei tweeduizend vier bij onderhandse overeenkomst gegarandeerd een bedrag van eenhonderd duizend euro (€ 100.000,00) te voldoen, zo nodig erkent comparant sub 2 in privé alsmede schuldenaar (in die akte: [Y] BV) onder hetgeen staat bepaald in voormelde overeenkomst dit bedrag schuldig aan de schuldeiser (in die ak[...][A]), die deze schuldbekentenis aanneemt. Comparant sub 2 in privé alsmede schuldenaar zijn beiden voor voormelde schuld hoofdelijk aansprakelijk.
Een kopie van deze onderhandse overeenkomst zal aan deze akte worden gehecht.”
Aan die akte was de activa-akte gehecht en niet de akte “OVEREENKOMST VAN GELDLENING”.
2.3. [H] is op 19 juli 2006 failliet verklaard; het faillissement is opgeheven wegens de toestand des boedels. [A] heeft daarop [eiser] aangesproken voor de terugbetaling van de (achtergestelde) lening van € 100.000.
Die zaak is geschikt voor € 25.000 die [eiser] op 17 maart 2011 tegen finale kwijting aan [...] heeft betaald (DV, prod. 10).
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
(1) te verklaren voor recht dat de [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de hem gegeven opdracht dan wel onrechtmatig en onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, en dat de [gedaagde] deswegen schadeplichtig is;
(2) de [gedaagde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat;
alles met aanspraak op rente, buitengerechtelijke incassokosten, en proceskosten.
[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag:
3.1.1. Noch uit de activa-akte, noch uit de onderhandse akte van geldlening blijkt dat [eiser] zich privé zou hebben verbonden tot voldoening van de geldleningsovereenkomst (DV, pt. 2). Bij de onderhandse akte van geldlening is [eiser] in privé geen partij, maar expliciet alleen [H]. [eiser] heeft nimmer beseft dat hij in de notariële akte van geldlening ook zichzelf in privé verbond.
3.1.2. [eiser] verwijt de [gedaagde] dat deze hem de gevolgen van onder 2.2 geciteerde passage in de notariële akte van geldlening nimmer heeft uitgelegd (DV, pt. 7). [De gedaagde] had niet enkel mogen afgaan op de mededeling van [L] dat de privé-aansprakelijkheid in de notariële akte moest worden opgenomen, maar ook rechtstreeks bij [eiser] moeten informeren of zijn privé-aansprakelijkheid daadwerkelijk zijn bedoeling was (DV, pt. 12).
3.2. De [gedaagde] voert in de kern twee verweren:
3.2.1. Hij beroept zich er op dat [eiser] zijn klachtplicht (art. 6:89 BW Pro) verzaakt heeft en niet meer in zijn vordering kan worden ontvangen. Daartoe voert hij aan (CvA, 4.1 t/m 4.9):
a. dat [eiser] op 12 augustus 2004 in de akte heeft verklaard van de notariële akte van geldlening te hebben kennis genomen en pas op 29 augustus 2011 (DV, prod. 13) over de zijn inziens onjuiste inhoud daarvan bij de [gedaagde] heeft geklaagd. Dat is niet binnen bekwame termijn.
b. dat [eiser] reeds op 8 mei 2009 door [A] tot betaling werd aangesproken. Ook als dat de aanvangstermijn van zijn klachtplicht was, dan heeft hij op 29 augustus 2011 niet binnen bekwame termijn geklaagd.
3.2.2. De onderhandse akte “OVEREENKOMST VAN GELDLENING” is hem nooit overhandigd. In de hem wèl overhandigde activa-akte waarbij [eiser] in persoon partij was, wordt gewag gemaakt van een lening van € 100.000; op grond daarvan heeft hij aangenomen en mocht hij aannemen dat wat hij bij het opstellen van de concept-akte heeft verwoord (zoals hiervoor in dit vonnis weergegeven onder 2.2) juist was.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Kern van [eiser]s klacht is dat de [gedaagde] te zeer is afgegaan op de informatie die hij van [L] heeft gekregen en dat hij [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de privé-gevolgen van deze redactie van de notariële akte. Een gewichtig aspect van dit verweer is dat [eiser] zelf niet bijzonderlijk geverseerd kan worden geacht in het doorgronden van de juridische portée van teksten in een akte. Juist daarom rust op notarissen uit hoofde van hun taak bij het verlijden van een akte een zwaarwegende zorgplicht ter zake van de voorlichting van partijen omtrent de rechtsgevolgen van de in de akte opgenomen bepalingen. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de [gedaagde], voor zover zulks redelijkerwijs mogelijk is en in zoverre van de [gedaagde] kan worden gevergd, nadere informatie inwint bij degene die hem aldus het opmaken van een akte heeft toevertrouwd (parafraserend: Hoge Raad, 20-12-2002, LJN: AF0198) en dat hij zich er van dient te vergewissen of hetgeen in de akte is opgenomen overeenkomt met de bedoelingen van de betrokken partijen (Rb. Zutphen, 20-08-2008, LJN BG0626, aangehaald in CvA, pt. 16).
Dienaangaande wordt overwogen:
4.1.1. Gesteld noch gebleken is van gedragingen van [eiser] op grond waarvan dat de [gedaagde] mocht aannemen dat [L] zijn adviseur was, gelijk de [gedaagde] heeft aangenomen (zie: CvA, pt. 5.5). Toen [L] de voor [eiser] bepaaldelijk bezwaarlijke bepaling omtrent diens privé-aansprakelijkheid in de akte opgenomen wilde zien, had de [gedaagde] zich bij [eiser] persoonlijk behoren te vergewissen of dat inderdaad diens bedoeling was, bij voorkeur in een gesprek met partijen en desnoods telefonisch.
4.1.2. Daarvoor was temeer reden omdat onder juristen algemeen bekend is dat bij borgtocht het gevaar dreigt van ondoordachtheid en misplaatst vertrouwen in de goede afloop en dat vaak het inzicht ontbreekt dat nodig is voor een juiste beoordeling van de gevolgen van de borgtocht (MvA II, PG InvW 7, pg. 444). Voor het zich in privé mede verbinden als schuldenaar voor een schuld van de eigen vennootschap is dat niet anders.
4.1.3. Dat [eiser] in het kader van een eerdere woninghypotheek besefte wat daar de hoofdelijke aansprakelijkheid inhield, maakt niet dat hij ook besefte zich in de notariële akte in privé te verbinden. Bovendien staat boven de toen gebruikte, van de Rabobank afkomstige akte, waarop de [gedaagde] zich beroept (CvA, prod. 14) in kapitalen en in vet “Borgtocht” welke duidelijkheid in de activa-akte en in de notariële akte ontbreekt.
4.1.4. Het verweer van de [gedaagde] dat in artikel 2.1 van hem door [L] overhandigde activa-akte in samenhang met de aanhef van die akte (“[eiser], voor zichzelf dan wel optredend namens…) [eiser] ook daarin al de terugbetaling van de lening garandeerde, faalt.
Over de uitdrukking “dan wel” zegt de Nederlandse Taalunie:
In de zin Het formulier moet getekend worden door vader dan wel moeder betekent dan wel 'of'. Wel is oorspronkelijk een versterking van dan. Dan wordt gebruikt in de betekenis 'of'. Het komt in die betekenis ook voor in de vaste verbindingen al dan niet en ja dan nee. (http://taaladvies.net/taal/advies/vraag/186/)
Dat betekent dat [eiser] in de activa-akte optrad in de alternatieve (en niet: cumulatieve) hoedanigheden van ófwel zichzelf ófwel namens een rechtspersoon, klaarblijkelijk: een nader te noemen rechtspersoon. Uit het vervolg van de afwikkeling van de activatransactie, meer in het bijzonder uit artikel 1 van Pro de onderhandse akte van geldlening, blijkkt dat [H] de koper en de geldlener is geworden. En als daarover tussen partijen misverstand zou bestaan, dan was het bij uitstek de taak van de [gedaagde] om dat misverstand aan het licht te brengen en daar toen reeds met partijen een oplossing voor te vinden.
4.1.5. Wel kan aan de [gedaagde] worden toegegeven dat [eiser] door de ondertekening van de volmacht, bekend was met de inhoud van de akte. Maar daarom gaat het niet: het gaat er om of [eiser] zonder toelichting van de [gedaagde] de portée ervan had kunnen begrijpen.
4.1.6. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de [gedaagde] zijn zorgplicht onvoldoende jegens [eiser] is nagekomen.
4.2. Op het voorgaande stuit het verweer van de [gedaagde] dat [eiser] reeds in augustus 2004, naar uit de akte zelf blijkt, met de inhoud ervan bekend was, en dat toen al de klachttermijn van artijkel 6:89 BW een aanvang nam, af. Het verweer miskent dat door de onvolkomen voorlichting zijdens de [gedaagde] [eiser] wel bekend was met de inhoud van de akte, maar niet met de portée ervan.
4.3. Op grond van eigen stellingen van [eiser] staat vast dat hij al op 8 mei 2009 door [A] werd aangesproken, waarna reeds in juni 2009 executiemaatregelen (uit kracht van de notariële akte) van [...] volgden. Toen werd [eiser] onmiskenbaar bekend met het feit dat de akte een inhoud had die niet overeenstemde met zijn bedoelingen. Tevens staat vast dat [eiser] pas op 29 augustus 2011 een klacht bij de [gedaagde] neerlegde. Omtrent de vraag of hij dusdoende binnen bekwame tijd heeft geklaagd, wordt overwogen:
4.3.1. Dit verweer, indien gegrond, treft niet alleen de vorderingen van [eiser] op de grondslag van de door hem primair gestelde overeenkomst van opdracht, maar ook op de grondslag van onrechtmatige daad (HR 23-11-2007. LJN BB3733).
4.3.2. Aan de inhoud van de akte, ook als die niet beantwoordde aan de bedoelingen van [eiser], kon vanaf het moment dat [...] de executie had ingezet, niets meer veranderd worden. Het gaat niet om een feitelijk gebrek dat nog hersteld kon worden of in de tussenliggende tijd mogelijk een andere oorzaak kon hebben. Ook op het executietraject kon de [gedaagde] geen invloed meer uitoefenen. En waar de bepaaldelijk gunstige schikking met [...] (€ 25.000 voor een executoriale titel van € 100.000), naar de [gedaagde] naar voren bracht, mede haar oorzaak vond in het beperkte betalingsvermogen van [eiser], was het maar goed dat een mogelijk aansprakelijk zijn van de [gedaagde] (en diens verzekeraar) in het schikkingsoverleg tussen [eiser] en [...] niet naar voren kon komen, eenvoudigweg omdat [eiser] de [gedaagde] nog niet aansprakelijk had gesteld. Zo heeft de [gedaagde] door het verstrijken van de tijd geen nadeel, en in het afwachten door [eiser] van de afloop met [...] wellicht voordeel genoten, terwijl er in de tussentijd niets aan de zaak veranderde.
4.3.3. Artikel 6:89 BW Pro wordt algemeen beschouwd als een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking. (T-M, Parl. Gesch., p. 316). Dan is in het onderhavige geval, dat zich daardoor kenmerkt dat er in de periode tussen de aansprakelijkstelling van [eiser] door [A] en de aansprakelijkstelling van de [gedaagde] door [eiser] niets ten nadelen van de [gedaagde] kon veranderen, voor toepassing van deze bijzondere vorm van rechtsverwerking geen ruimte.
4.3.4. Het argument van de [gedaagde] dat op één punt zijn bewijspositie is geschaad (CvA, pt. 4.8) faalt.
Of [eiser] de [gedaagde] op 28 mei 2004 op de hoogte heeft gesteld van een andere akte van geldlening, speelt bij de beoordeling van deze zaak in dit vonnis ten nadele van de [gedaagde] geen enkele rol. Ook ten voordele van [eiser] kan die stelling (DV, pt. 18) geen rol spelen omdat het in de bewoordingen van de dagvaarding om een betrekkelijk terloopse verwijzing naar die andere akte zou gaan, met het verwijt dat [L] de toezending daarvan kennelijk achterwege heeft gelaten. Het opmaken van de notariële akte van geldlening begon pas te spelen op 15 juni 2004 (CvA, prod. 1) en kwam pas op gang op 30 juli 2004 (CvA, prod. 2). Een mondelinge opmerking op 28 mei 2004 is voor de totstandkoming van de notariële akte van 12 augustus 2004 dan van onvoldoende betekenis.
4.3.5. Onder deze bijzondere, maar relevante omstandigheden van het geval kon [eiser] de uitkomst van de kwestie met [...] afwachten. om vervolgens binnen bekwame tijd daarna zijn klacht bij de [gedaagde] aan te kaarten. Het aankaarten van zijn klacht op 29 augustus 2011 valt in dit geval dan niet buiten de bekwame termijn van meergenoemd wetsartikel.
4.4. De rechtbank vat het verweer van de [gedaagde] dat hij de concept-akte aan [eiser] heeft doen toekomen en dat deze van de inhoud kennis heeft kunnen nemen toen hij de aan de voet ervan gestelde volmacht tekende, als een beroep op eingen schuld van [eiser]. Dat verweer is gegrond.
4.4.1. In de in alinea 2.2 aangehaalde passage staat niet éénmaal, maar driemaal de passage “de comparant sub 2 in privé”. Bij groter oplettendheid van de zijde van [eiser] had dat voor hem aanleiding kunnen zijn om zelf het initiatief te nemen om de [gedaagde] te bevragen omtrent de betekenis van bewuste passage.
4.4.2. Daarvoor was temeer reden omdat [L], naar [eiser] ter comparitie verklaarde, niet zijn adviseur was maar de accountant van Anfo/[T]. [eiser] valt niet te verwijten dat hij het opmaken van de notariële akte liet regelen door [L] en dat hij geen bezwaar had tegen diens voorstel om af te doen middels volmachten, maar in zo’n situatie mocht van hem een meer kritische houding verwacht worden met betrekking tot de vraag of [L] de redactie van die akte niet teveel in het voordeel van [...]/[T] had gestuurd.
4.4.3. Het voorgaande leidt bij afweging van de wederzijdse fouten tot het oordeel dat [eiser] voor het twee/derde gedeelte van de schade zelf aansprakelijk is en de [gedaagde] voor het één derde gedeelte.
4.5. Omdat partijen ieder voor een substantiëel deel in het ongelijk zijn gesteld, is voor toeschatting van buitengerechtelijke- of proceskosten geen plaats.
De toewijzing van de vorderingen op de wijze waarop zij zijn ingesteld, is niet vatbaar voor tenuitvoerlegging bij voorraad. Het verweer van de [gedaagde] op dat punt is irrelevant.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat de [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde, aan hem gegeven opdracht;
5.2. veroordeelt de [gedaagde] tot vergoeding van één derde gedeelte van de daardoor veroorzaakte en door [eiser] geleden schade, op te maken bij staat;
5.3. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.4. compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op
11 juli 2012.