Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 225584 / HA ZA 11-206
Vonnis van 11 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[partij A],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. M. Franke te Eindhoven,
tegen
[Partij B],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 6 september 2011
- de akte overlegging procducties van [eiseres] van 6 september 2011
- de akte uitlating producties van [gedaagde] van 6 september 2011.
1.2. [eiseres] heeft ook [X] in deze procedure gedagvaard. Bij vonnis van 9 maart 2011 is [X] in staat van faillissement verklaard en is ingevolge art. 29 Fw Pro de procedure tussen [eiseres] en [X] van rechtswege geschorst. De procedure wordt voortgezet tussen [eiseres] en [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] is in 2008 gaan participeren in het aandelenkapitaal van [Y] (hierna: [Y]). [eiseres] is tegen betaling van een bedrag van € 40.000, 40% van de aandelen in het kapitaal van [Y] gaan houden. [Y] is in november 2008 vanuit een doorstart na het faillissement van [K] ontstaan.
2.2. [eiseres] heeft op 26 november 2008 voorts een overeenkomst van geldlening gesloten met [Y], waarbij zij aan [Y] een bedrag van € 160.000, heeft verstrekt tegen een rente van 7,5 % per jaar. In de overeenkomst is bepaald dat de geldlening direct opeisbaar is in geval van faillissement van [Y].
2.3. [gedaagde] bezit via [X] 51 % van de aandelen van [Y] en [gedaagde] is via [X] enig bestuurder van [Y]. De heren [W] en [H] houden tezamen de overige 9 % van de aandelen in [Y].
2.4. In september 2009 heeft [Y] de aandelen van enkele besloten vennootschappen, tezamen aan te duiden als de “[V]” (die een installatieonderneming in Limburg exploiteerden) overgenomen voor een bedrag van € 760.000, .
2.5. In april 2010 is, na een statutenwijzing en structuurwijziging, de naam van [Y] gewijzigd in [B], is zij holding geworden van en is de onderneming van [Y] “doorgezakt” naar de nieuw opgerichte besloten vennootschap [Y] Installatietechniek B.V.. De verschillende [V] vennootschappen werden toen gefuseerd tot één vennootschap ([V] Installatietechniek B.V.) die onder de holding kwam.
2.6. [Y] (vanaf april 2010 [B]; hierna zal over [Y] gesproken
blijven worden) is op 29 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard.
2.7. [V] Installatietechnniek B.V. was reeds op 21 oktober 2010) in staat van faillissement verklaard.
2.8. Art. 29 van Pro de statuten van [Y] luidt:
‘Besluiten tot fusie als bedoeld in artikel 2:209 Burgerlijk Pro Wetboek, tot splitsing als bedoeld in art. 2:34a Burgerlijk Wetboek, tot wijziging van deze statuten of tot ontbinding van de vennootschap kunnen slechts worden genomen op voorstel van de prioriteit in een algemene vergadering, waarin tenminste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen.’
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 200.000,-- vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiseres] legt daaraan ten grondslag dat zij door het ernstig verwijtbaar handelen van de (indirecte) bestuurder van [Y] schade heeft geleden. Het betreft schade ten bedrage van € 40.000, wegens het waardeverlies van de aandelen en schade ten bedrage van € 160.000, terzake de geldlening, in totaal derhalve € 200.000, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Het ernstig verwijtbaar handelen bestaat in de visie van [eiseres] uit het volgende.
[gedaagde] heeft (als indirect bestuurder) onnodig, althans onnodig grote financiele risico’s genomen door namens [Y] over te gaan tot overname van de [V] Group, zonder dat de financiering van dit project afdoende gezekerd was, zonder dat de interne organisatie en bedrijfsvoering van [Y] op orde was en/of zonder dat de steun van alle aandeelhouders en commissarissen aanwezig was. Dit alles terwijl de continuiteit van [Y] op dat moment de nodige aandacht behoefde en reeds werd bedreigd als gevolg van teruglopende resultaten van [Y] door de economische crisis. Voorts heeft [gedaagde] door de statuten van de vennootschap te wijzigen, alsmede de structuur en de doelomschrijving, terwijl hieraan geen geldig meerderheidsbesluit van de aandeelhouders ten grondslag lag, gehandeld in strijd met de statuten van de vennootschap. Hij heeft in dit kader valsheid in geschrifte gepleegd. Tot slot voert [eiseres] aan dat [gedaagde] vermogen aan de vennootschap heeft onttrokken door het wagenpark tegen een te lage prijs te verkopen. Door zo te handelen heeft [gedaagde] (als indirect bestuurder) [Y] onbehoorlijk bestuurd, zodanig dat dit heeft geleid tot haar faillissement. Eén en ander brengt met zich mee dat [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de als gevolg van dat handelen aan [eiseres] veroorzaakte schade.
3.3. [gedaagde] voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat hier om de vraag of de (indirecte) bestuurder van de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van handelen of nalaten van die bestuurder.
Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 16 februari 2007 (LJN AZ0419) heeft te gelden dat de schade, bestaande uit de waardevermindering van de aandelen, die de aandeelhouder door toedoen van (het onbehoorlijk bestuur van) de bestuurder van de vennootschap lijdt als afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, tenzij vastgesteld kan worden dat deze schade het gevolg is van schending door die bestuurder van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Deze norm is niet van toepassing op schade die de aandeelhouder op andere wijze lijdt, zoals de waardevermindering van de vordering die de aandeelhouder op de vennootschap heeft. Dat betreft immers niet afgeleide, maar rechtstreekse schade. Beoordeeld zal in dat geval dienen te worden of de bestuurder jegens de aandeelhouder-schuldeiser heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarbij dient de speciale verhouding tussen het bestuur van de vennootschap en de aandeelhouder(s) alsmede het bepaalde in art. 2:8 BW Pro in acht te worden genomen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 (LJN BC4959) kan de bestuurder jegens de aandeelhouder slechts aansprakelijk zijn indien hem een ernstig verwijt van zijn handelen of nalaten te maken valt.
4.2. Bij de verdere beoordeling gaat de rechtbank uit van het navolgende zoals door partijen gesteld en niet, althans onvoldoende betwist.
overname
4.3. [Y] is eerst ontstaan in november 2008 als doorstart van het faillissement van [K] [eiseres] (een groot installatiebedrijf) is bij die doorstart en bij de verdere ontwikkeling van [Y] betrokken als aandeelhouder en financier. De rechtbank begrijpt uit de overgelegde correspondentie dat er met enige regelmaat contact was tussen [gedaagde] en [eiseres] over [Y]. Dat contact was er kennelijk ook tussen [gedaagde] en de commissaris van [Y], mevrouw [VB].
Op enig moment in de eerste helft van 2009 (op zijn laatst in juni/juli 2009) heeft [gedaagde] te kennen gegeven dat hij met [Y] de “[V]”, een groot installatiebedrijf gevestigd in Limburg, over wilde nemen. Hij heeft in verband met de financiering contact gezocht met de (huisbankier) Rabobank en heeft zijn plannen ook ontvouwd aan [eiseres] en commissaris [VB]. De Rabobank nam het standpunt in dat zij alvorens een dergelijke overname te willen financieren eerst de jaarcijfers van [Y] over 2009 wilde zien. De rechtbank leidt hieruit af dat de Rabobank eerst de ontwikkeling van [Y] over 2009 af wilde wachten alvorens een beslissing over de financiering van een dergelijke overname te nemen. [VB] heeft, als commissaris, in juli 2009 te kennen gegeven dat zij de overname zo kort na de doorstart absoluut geen goed tijdstip vond, vanwege de hectische periode rondom het faillissement en de doorstart, die in haar opinie rust en stabiliteit vroeg voor de organisatie, hetgeen de grootste prioriteit moest zijn voor de directie van [Y] (prod. 4 dagv.). [eiseres] heeft eveneens als standpunt ingenomen dat zij geen voorstander was van de overname. Zij gaf te kennen dat zij vond dat [Y] eerst zelf in rustiger vaarwater diende te komen en waarschuwde voor de opkomende economische crisis die de utiliteitsmarkt mogelijk ernstig zou kunnen treffen en die al had geleid tot teruglopende resultaten. Zij waarschuwde tevens voor de ongunstige verhouding van directe en indirecte medewerkers in [Y]. Desondanks heeft [gedaagde] direct op 17 juli 2009 de Letter of Intent over de overname getekend, die hem verregaand verplichtte tot overname. De gang van zaken was voor mw. [VB] reden met onmiddellijke ingang terug te treden als commissaris. [eiseres] heeft in augustus 2009 gepoogd om [gedaagde] te bewegen de onderhandelingen te heropenen en andere gunstiger voorwaarden te bedingen. Ook dat advies heeft [gedaagde] in de wind geslagen.
De overname van de [V] door [Y] kreeg in september 2009 gestalte en verplichtte [Y] om van de koopsom van € 760.000, direct een bedrag € 380.000, te betalen en vervolgens in december 2009 nogmaals een bedrag van € 380.000, . Bij gebrek aan externe financiering werden die betalingen voldaan uit de kredietruimte van [Y] en [V] zelf.
statutenwijziging
4.4. In april 2010 heeft [gedaagde] zonder de volgens art. 29 van Pro de statuten benodigde instemming van de aandeelhouders de statuten van [Y] gewijzigd en een structuurwijziging doorgevoerd. Het volgende is gebeurd. Op 15 april 2010 heeft [gedaagde] per e-mail notulen en een presentielijst gedateerd 13 april 2010 toegestuurd aan de aandeelhouders in verband met een beoogde structuurwijziging en de daarvoor benodigde statutenwijziging. In die notulen staat dat het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is en dat het voorstel tot statutenwijziging met algemene stemmen wordt aangenomen. [gedaagde] wordt ‘ter vergadering’ aangewezen om het één en ander uit te voeren. Vast staat evenwel dat [eiseres] niet bij die vergadering aanwezig was en ook niet heeft ingestemd met het voorstel. [gedaagde] heeft de notulen op 19 april 2010 getekend en is tot uitvoering overgegaan.
wagenpark
4.5. [O] heeft op 19 februari 2009 via [gedaagde] aan [Y] een bedrag van € 190.627, excl. btw geboden voor het wagenpark van [Y]. Het wagenpark is 15 juni 2010, derhalve anderhalf jaar later, verkocht voor een bedrag van € 96.220,17 aan [.....]. [Y] Management B.V., die (anders dan de naam doet vermoeden) niet is gerelateerd aan [Y] c.s.
de verdere beoordeling
onrechtmatig m.b.t. het wagenpark?
4.6. Het verwijt van [eiseres] dat [gedaagde] door de verkoop van het wagenpark voor het lagere bedrag dan de offerte van [O] vermogen aan de vennootschap heeft onttrokken volgt de rechtbank niet. Onbetwist is gesteld dat geprobeerd werd de autokosten terug te brengen. Getracht is dat via een sale and lease back-constructie te bereiken. De offerte van [O] moet in dat licht worden bezien. Volgens [gedaagde] bood [O] € 190.627, omdat hij via de leasetermijnen die koopprijs voor een belangrijk deel kon terugverdienen. Met die constructie werden de autokosten volgens [gedaagde] evenwel niet verlaagd. In de stellingen van [gedaagde] was het bod van [.....]. [Y] Management een reëel alternatief. [gedaagde] heeft onderbouwd aangevoerd dat uit een hertaxatie door de curator in het faillissement van [Y] is gebleken dat de verkoop is geschied tegen een reële prijs. [eiseres] heeft dit niet, althans onvoldoende betwist. De door [eiseres] overgelegde (prod. 26 bij akte [eiseres]) waarde-indicatie betreft de mogelijk te behalen prijs indien de auto’s individueel worden verkocht, terwijl het hier gaat om de prijs bij verkoop van het gehele wagenpark ineens. [eiseres] heeft het verwijt dat [gedaagde] het waardeverschil heeft aangewend voor privédoeleinden laten varen, zodat dit geen nadere aandacht behoeft.
onrechtmatig m.b.t. overname [V]?
4.7. Met [eiseres] komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door de overname van de [V] in de loop van 2009 door te zetten. Zoals hiervoor is gebleken stonden voor de overname alle seinen op rood. De bank wilde (voorlopig) niet financieren; de commissaris was uitgesproken tegen (zodanig dat zij onmiddellijk aftrad toen [gedaagde] de Letter of Intent bleek te hebben getekend); de 40%-aandeelhouder, die tevens een niet onbelangrijke financier was, was ook tegen. Toch zette [gedaagde] door. Uiteraard dient het bestuur de ruimte te hebben om ondernemersbeslissingen te kunnen nemen, die ook weleens verkeerd uit kunnen pakken. Dat leidt nog niet tot onrechtmatigheid. [gedaagde] wist evenwel in juli 2009, toen [VB] en [eiseres] hem waarschuwden, dat [Y] een moeilijke tijd beleefde. Hij schrijft in zijn reactie op het aftreden van de commissaris op 20 juli 2009 aan haar: “Zoals je terecht stelt in je verslag, heeft [Y] een hectische tijd achter de rug tijdens de surséance, het faillissement en de doorstart. Die hectiek is helaas nog lang niet voorbij, aangezien [Y] (zoals ook de rest van de economie) in zwaar weer verkeert. We moeten nog dagelijks alle zeilen bijstellen…….” (prod. 4 dagv.). [gedaagde] schrijft daarin weliswaar ook dat hij de overname als een kans zag om [Y] op commercieel en financieel vlak te versterken - en vanuit ondernemersoogpunt was dat wellicht waar -, maar de rechtbank moet dan toch constateren dat gelet op de door [gedaagde] zelf beschreven positie van [Y] in die tijd voorzichtigheid op zijn plaats was.
De rechtbank moet dan verder evenwel constateren dat [gedaagde] de volledige kredietruimte heeft gebruikt voor de financiering van de overname, terwijl die kredietruimte is bedoeld voor de korte termijnfinanciering (voor crediteuren, zoals [eiseres] aan wie vanaf eind 2009 aflossingen betaald dienden te worden). In december 2009 diende de tweede termijn van € 380.000,-- aan de verkopers van [V] betaald te worden en daarmee was de kredietruimte opgebruikt. [gedaagde] stelt dat die betaling niet heeft geleid tot onvoldoende werkkapitaal, maar dat het gebrek aan werkkapitaal werd veroorzaakt door een langdurige vorstperiode die in december 2009 intrad en 8 à 9 negen weken heeft geduurd. Van een ondernemer mag evenwel verwacht worden dat hij rekening houdt met mogelijke tegenvallers. Dat in de winter een vorstperiode kan optreden en dat een installatiebedrijf daardoor geraakt kan worden, behoort tot een normaal bedrijfsrisico. Door de gehele kredietruimte te gebruiken voor de financiering van de overname heeft [gedaagde] de onderneming zelf in de positie gebracht dat zij geen ruimte had om een tegenvaller op te vangen en zo haar ondergang ingeluid.
onrechtmatig m.b.t. statutenwijziging?
4.8. Waarom [gedaagde] in de, zoals hij zelf heeft verklaard ter comparitie, enorme hectiek na de vorstperiode, de vennootschappen wilde herstructureren is de rechtbank niet duidelijk geworden, maar wel is duidelijk geworden dat [gedaagde] dit buiten de 40 % aandeelhouder tevens financier [eiseres] heeft gedaan. [gedaagde] heeft ter comparitie immers verklaard dat [eiseres] niet aanwezig was bij de aandeelhoudersvergadering van 13 april 2010 en dat [gedaagde] ’formeel’ geen handtekening heeft gekregen. In de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat hij de notulen en de presentielijst voor de vergadering bij de heer Elsen van [eiseres] heeft achtergelaten en dat Elsen namens [eiseres] heeft toegezegd voor ondertekening te zullen zorg dragen, maar dat blijkt niet uit de e-mail van [gedaagde] aan Elsen van 2 juli 2010 (prod. 27 bij akte). Daarin heet het immers dat het kennelijk aan de aandacht van Elsen is ontsnapt en dat van [eiseres] geen reactie meer is ontvangen. Voor zover al bij [gedaagde] de gedachte had postgevat, dat [eiseres] wel zou instemmen, stond het hem niet vrij na uitblijven van een reactie van [eiseres] de notulen vast te stellen en te tekenen, zoals hij heeft gedaan. [gedaagde] heeft hiermee in strijd met de statuten gehandeld. De rechtbank begrijpt dat de betreffende bepaling (mede) is ingegeven ter bescherming van het belang van de minderheidsaandeelhouder. In de constellatie van [Y] was het immers zo dat [gedaagde] via [X] 51 % van de aandelen bezat en dat [eiseres] met 40 % wel een aanzienlijk belang had, maar toch in de minderheid was (zelfs tezamen met de twee overige aandeelhouders die samen 9 % vertegenwoordigden).
Zonder de wijziging van de statutaire doelomschrijving kon [gedaagde] de herstructurering niet rechtmatig tot stand brengen. De oorspronkelijke doelomschrijving hield immers op de eerste plaats de exploitatie van een installatiebedrijf in. De wijziging was derhalve nodig om van [Y] een holding te maken en de activiteiten (de onderneming) te verplaatsen naar een nieuwe vennootschap. Daardoor verdween de onderneming uit het oorspronkelijke [Y] (vervolgens [BG] geheten) en hield [eiseres] een vordering uit geldlening op een B.V. zonder onderneming. Het spreekt vanzelf dat [eiseres] hierover zijn stem had moeten kunnen uitbrengen. Dit handelen van [gedaagde] (dat zelfs valsheid in geschrifte inhoudt) is zonder meer ernstig verwijtbaar en derhalve onrechtmatig, en het weinige dat [gedaagde] ter disculpatie heeft aangevoerd, is onvoldoende om dit oordeel te herzien.
4.9. De schade van [eiseres], het waardeloos worden van de vordering en de aandelen, is een voorzienbaar gevolg van het handelen van [gedaagde].
Zoals hiervoor al is overwogen is door de overname van [V] zo kort na de doorstart, en met name door de wijze van financiering, de ondergang van [Y] ingeluid. Door de statutenwijziging en de daarop tot stand gekomen structuurwijziging hield [eiseres] slechts een vordering op een holding over waaruit de bedrijfsactiviteiten waren verplaatst. Het handelen van [gedaagde] tegen de gemotiveerde adviezen van aandeelhouder, commissaris en bank in en het handelen in strijd met de statuten en het daarbij plegen van valsheid in geschrifte verdient de kwalificatie roekeloos. Met deze wijze van besturen heeft [gedaagde] het faillissement en daarmee de gevorderde schadeposten veroorzaakt.
De rechtbank stelt vast dat het feit dat de lening achtergesteld was ten opzichte van de vordering van de bank, geen rol speelt. Onbetwist is immers gesteld dat de vordering van de bank volledig is voldaan.
de geldlening en de waarde van de aandelen
4.10. Het vorenstaande brengt met zich mee dat [gedaagde] ernstig verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] als crediteur van de geldlening. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat [eiseres] tevens als aandeelhouder nauw betrokken was bij [Y]. [eiseres] had de doorstart van [Y] immers gesteund en financieel, en ook op andere wijze, gefaciliteerd en had een direct belang bij het welslagen van [Y]. [gedaagde] heeft met zijn handelen de belangen van [eiseres] ernstig veronachtzaamd, terwijl hij die belangen gelet op de nauwe betrokkenheid van [eiseres] had dienen te ontzien.
De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde] met dit handelen ook specifiek jegens [eiseres] als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld en dat [gedaagde] ook de schade wegens het waardeverlies van de aandelen aan [eiseres] dient te vergoeden.
4.11. De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding wordt toegewezen, nu daar geen verweer tegen is gevoerd. Dit geldt ook voor de gevorderde beslagkosten.
4.12. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen nu zij de redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. Er is niet gebleken dat voorafgaand aan de procedure andere werkzaamheden zijn uitgevoerd dan waarvoor de proceskostenveroordeling geacht wordt een vergoeding in te houden. Overgelegd is immers slechts een enkele aanmaningsbrief.
4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis. De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- explootkosten € 87,31
- griffierecht € 3.537,
- salaris advocaat € 4.000, (2 punt x liquidatietarief)
Totaal € 7.624,31
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 200.000, (tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding, zijnde 27 januari 2011, tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.624,31 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,
5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de beslagkosten aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.823,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,
5.4. veroordeelt [gedaagde] indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131, te verhogen met een bedrag van € 68, in het geval het vonnis is betekend,
5.5. verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.