Uitspraak
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie ‘s Hertogenbosch
Zaaknummer : 786984 / 346
Rolnummer : CV EXPL 11-9476
Uitspraak : 26 juli 2012
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: ConsumentenClaim B.V.,
t e g e n :
ASR Levensverzekeringen,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
gemachtigde: mr S.Y.Th. Meijer (NautaDutilh),
Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘ASR’ en ‘[eiser]’.
De procedure
1.1. [eiser] heeft bij dagvaarding d.d. 10 oktober 20011 gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. Voor recht zal verklaren dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser];
II. Voor recht zal verklaren dat ASR [eiser] heeft misleid;
III. ASR zal veroordelen tot betaling van de door [eiser] geleden schade bestaande uit het door [eiser] misgelopen rendement over de inleg in de polis, gebaseerd op een rendement van respectievelijk 5% voor de koopsomstortingen en 3,5% voor de maandbetalingen, althans een in goede justitie te bepalen rendementspercentage, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
IV. ASR zal veroordelen mee te werken aan het beëindigen van de polis per
1-12-2011, zonder dat aan [eiser] kosten voor de beëindiging in rekening worden gebracht, dan wel dat nog niet betaalde kosten worden verrekend;
V. ASR zal veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, alsmede in de nakosten van € 131,- zonder betekening of € 199,- indien sprake is van betekening, te voldoen binnen 10 dagen na de dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en - zou zij die proceskosten niet binnen die termijn voldoen - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningtermijn.
1.2. ASR heeft hierop een conclusie van antwoord met producties genomen waarin zij de vordering bestrijdt. Hierna heeft [eiser] van repliek gediend, waarbij hij producties in het geding heeft gebracht. Vervolgens diende ASR van dupliek.
Daarna is vonnis bepaald.
Het geschil en de beoordeling ervan
2. In rechte kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [eiser] heeft zich in 1991 gewend tot De Huizenier Spaar Adviescentrum te Oss (hierna: De Huizenier). Dit is een zelfstandige tussenpersoon die adviseert en bemiddelt bij de totstandkoming van financiële producten. [eiser] wilde zijn dochter [X], die op 27 december 1991 geboren is, voorzien van extra financiële ondersteuning. De Huizenier heeft [eiser] geadviseerd de hier in het geding zijnde verzekeringsovereenkomst af te sluiten.
Op 28 december 1991 heeft [eiser] als wettelijk vertegenwoordiger van zijn dochter [X] op haar naam als verzekeringnemer een gemengde beleggingsverzekering genaamd “LevensPlan Miljonair” (hierna: het “LevensPlan”) afgesloten met de levensverzekeringmaatschappij Eagle Star Leven N.V. Deze vennootschap is voor wat betreft deze verzekering onder algemene titel opgevolgd door Falcon Leven N.V., die op haar beurt onder algemene titel is opgevolgd door ASR. Daarom wordt hierna enkel nog over ASR gesproken, ook waar het nog Eagle Star Leven N.V. of Falcon Leven N.V. betrof.
2.2. [eiser] heeft naar aanleiding van een offerte, waarin enkel de te bereiken kapitaalbedragen zijn vermeld bij een veronderstelde prognose van 13 %, die gedefinieerd is als een “veronderstelde jaarlijkse stijging van de unitkoers van de cumulerende units van 13% per jaar”, via De Huizenier een aanvraag ingediend bij ASR voor het aangaan van het LevensPlan. In die aanvraag is door [eiser] dan wel De Huizenier aangekruist dat belegging gewenst werd voor 50% in Nederlands Obligatiefondsen en voor 50% in Aandelenfondsen “Milieu”. Als gewenste ingangsdatum is vermeld 1 december 1991 en als einddatum, de “berekeningsdatum”, de 72-jarige leeftijd van [X].
2.3. In de polis d.d. 17 januari 1992 nr. 1220373 die [eiser] vervolgens van ASR heeft ontvangen is, zoals verzocht, als ingangsdatum vermeld 1 december 1991. Voorts zijn de algemene polisvoorwaarden AV ’91 van toepassing verklaard, die samen met de polis aan [eiser] zijn toegezonden. Deze algemene voorwaarden worden hierna aangeduid als de AV’91.
Als verzekerde is genoemd [de dochter van eiser], geboren op 27 november 1991. Verder is onder meer vermeld dat, zoals door [eiser] is verzocht, voor 50% belegd wordt in het fonds “Nederlands Obligatie” en voor 50% in Milieu Aandelen. Hier is verwezen naar sectie C van de AV’91.
Onder “premies” wordt verwezen naar sectie B van de AV’91. Volgens de polis is NLG 30,- per maand verschuldigd aan prolongatiepremies en 5 maal een koopsom groot
NLG 6.840,-, per jaar, te betalen op 1 december 1991 tot en met 1 december 1995.
De uitkeringen (met een verwijzing naar sectie C5 en sectie D van de AV’91)
bedragen volgens de polis:
- Bij in leven zijn van [de dochter van eiser] op de berekeningsdatum: de waarde van de dan aanwezige units aan de betreffende begunstigde (te weten volgens aanhangsel 3: de verzekeringnemer, vervolgens de verzorger, en vervolgens de erfgenamen van de verzekeringnemer);
- Bij overlijden van [de dochter van eiser] vóór de berekeningsdatum: een bedrag groot NLG 36.360,- aan genoemde begunstigden, dan wel, indien hoger, de waarde tegen biedkoers van de toegewezen units;
- Bij overlijden van Hendrikus P. [eiser], eiser, wordt de premie voor 100% vrijgesteld tot de 21ste verjaardag van [de dochter van eiser], dan wel, indien zij dan een dagstudie volgt, tot uiterlijk haar 27ste verjaardag. Deze vrijstelling vervalt bij in huwelijk treden. Voor deze dekking worden geen toegewezen units onttrokken.
Als kosten wordt voor de eerste maand, onder verwijzing naar sectie E van de AV’91 genoemd:
Overlijdensdekking (incl. premievrijstelling verzorger): NLG 3,06 en poliskosten ad NLG 7,50. Vermeld is dat de kosten voor iedere volgende maand berekend zullen worden zoals aangegeven in de AV’91.
2.4. Per 1 december 1993 worden op verzoek van [eiser] de toekomstige premies en koopsommen voor 100% belegd in het Green Star fonds.
Op 2 november 2007 is door [eiser] verzocht het beleggingsfonds Milieu Aandelen te wijzigen in Euro Obligatiefonds.
2.5. [eiser] heeft in 2009 met machtiging van de kantonrechter de polis in die zin laten wijzigen, dat hij zelf in plaats van zijn dochter verzekeringnemer werd.
2.6. [eiser] ontving jaarlijks een jaaroverzicht van ASR waarin onder meer vermeld werden de (in de eerste 5 jaar betaalde) koopsommen, de jaarlijks in rekening gebrachte premie, kosten, het aantal units in de fondsen waarin hij deelnam en de netto waarde en waardeontwikkeling van die units.
2.7. Volgens het jaaroverzicht over de periode 9 november 2005 tot en met 9 november 2006 (productie 8 bij dagvaarding) bedroegen de aan ASR toekomende kosten:
- de premie voor de overlijdensdekkingen: € 11.60
en de volgende kosten:
- € 8.17 verschil verkoop/biedkoers
- € 40,84 poliskosten.
De waarde van de units bedroeg op 9 augustus 2006: € 25.012,36. In dat jaar is de waarde van de units met € 1.043,01 gestegen.
2.8. Uit het jaaroverzicht van 9-11-2006 t/m 9-11-2007 dat [eiser] ontving blijkt:
- dat de premie voor de overlijdensrisicodekking € 11,96 en
- dat de overige kosten gelijk zijn aan het voorgaande jaar (productie 9 dagvaarding).
- dat de waarde van de units op 9-11-2007: € 26.340,36 bedroeg.
2.9. Vervolgens heeft [eiser] een nieuw overzicht met betrekking tot dat jaar ontvangen. Dit laatste overzicht voldeed aan de aanbevelingen van de Commissie De Ruiter om de kosten die berekend werden meer inzichtelijk te maken. In dit overzicht zijn ook de kosten gespecificeerd die het verschil maken tussen het bruto rendement van de aandelenfondsen en het netto rendement ervan. Aldus wordt vermeld dat
- de premie overlijdensrisicodekking € 11,96 is;
- de kosten van de verzekeringsmaatschappij (eerste kosten en doorlopende kosten) € 56,11 bedragen, en
- de kosten van de verzekeringsadviseur (diens provisie) € 13,57.
2.10 In de periode 9-11-2007 tot 9-11-2008 vond een daling van de waarde van de beleggingen plaats van € 346,68, zodat de waarde € 26.075,72 bedroeg. Per 1-11-2009 was de waarde van de units weer gestegen naar € 26.736,63 (productie 11 dagvaarding).
2.11. In het overzicht over de periode 9-11-2009 t/m 9-11-2010 bedragen
- de premie overlijdensrisicodekking € 12,59 in totaal,
- de kosten verzekeringsmaatschappij € 55,53 en die van
- de verzekeringsadviseur € 13,23.
De waarde van de beleggingen is op 9-11-2010: € 28.139,98. Dat jaar is een resultaat gemaakt van € 1.321,38. (productie 14 CvA) .
2.12. Bij brief van 16 januari 2007 (productie 12 CvA) heeft ASR, op een via De Huizenier door [eiser] op 12 januari 2007 gedaan verzoek om informatie, aan [eiser] een financieel overzicht doen toekomen, waarin is uiteengezet welke kosten en risicopremie in totaal tot
1 januari 2007 in rekening zijn gebracht bij het LevensPlan en waarin de waardeontwikkeling van de units waarin belegd is wordt gegeven. Tevens wordt [eiser] aangeraden om zijn beleggingsverzekering regelmatig door te nemen met zijn adviseur, De Huizenier.
In deze brief van 16 januari 2007 en het daarbij horende financieel overzicht is onder meer de volgende informatie verstrekt:
De verzekeringskosten hebben in totaal € 1.977,30 bedragen, en zijn als volgt samengesteld:
- Eerst kosten ad € 302,55: dit zijn de kosten voor het tot stand brengen van de beleggingsverzekering en afsluitprovisie voor de adviseur;
- Investeringskosten ad € 1.058,80: dit zijn de kosten voor het verkrijgen van units in de beleggingsfondsen. Deze worden maandelijks in rekening gebracht gedurende de looptijd van de verzekering.
- Poliskosten ad € 615,94: dit zijn administratiekosten verbonden aan het administreren en beheren van de beleggingsverzekering en kosten voor wijziging van de verzekering;
- Het Premiedeel voor meeverzekerde risicodekkingen is ad € 151,64.
De Beleggingskosten bedragen volgens het overzicht in deze brief € 3.536,63 in totaal.
Vermeld is dat dit de kosten zijn voor het beheer van de beleggingsfondsen en de kosten die de fondsbeheerder van het beleggingsfonds maakt om de inleg te beleggen, zoals aankoopprovisies en beheerskosten van het fonds, waaronder bedrijfslasten en rentelasten, die als een percentage van de fondswaarde worden berekend, welk percentage per fonds en per jaar kan verschillen.
Tevens wordt aangegeven dat er € 17.982,71 aan koopsommen en premies is betaald en dat het resultaat op de beleggingen € 30.990,35 bedroeg. Na aftrek van genoemde kosten en premies bedraagt de waarde van het LevensPlan op 1 januari 2007: € 25.324,78.
2.13. Naar aanleiding van berichten in de media over beleggingsverzekeringen en te hoge en intransparante kosten is ASR in overleg getreden met consumentenbelangenstichtingen en heeft zij toegezegd de kosten voor zover deze te hoog zouden zijn te compenseren. ASR heeft een compensatieregeling getroffen met de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolis Claim. Daarbij is aan de verzekeringnemers, voorzover deze daarvoor in aanmerking kwamen, een financiele compensatie aangeboden. Tevens is hen de mogelijkheid gegeven om hun beleggingsverzekeringen te beëindigen. [eiser] had op basis van de overeengekomen compensatieregeling geen aanspraak op vergoeding terzake de in het geding zijnde verzekering omdat de kosten van deze verzekering onder het met de claimstichtingen afgesproken kosten maximum liggen. Dit is hem bij brief van juli 2011 medegedeeld.
2.11. Bij brief van 27 maart 2011 (productie 5 dagvaarding) heeft [eiser] ASR aansprakelijk gesteld voor onder meer door hem eventueel geleden schade als gevolg van dwaling en/of wanprestatie en/of onrechtmatige daad.
Bij brief van 8 augustus 2011 aan ASR is door de gemachtigde van [eiser] opheffing van het nadeel ten gevolge van de dwaling gevorderd, en is ASR aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] gelden schade als gevolg van wanprestatie, onrechtmatige daad en misleidende reclame door ASR.
3. [eiser] doet zijn vorderingen steunen op een deel van bovengenoemde feiten en bescheiden, alsmede, kort gezegd, op de volgende stellingen:
- ASR heeft hem onvoldoende en onjuist voorgelicht;
- ASR heeft hem niet gewaarschuwd voor specifieke risico’s
- ASR heeft onvoldoende gegevens bij hem ingewonnen;
- ASR heeft kosten ingehouden waarvoor geen contractuele grondslag bestond;
- ASR heeft [eiser] misleid en ook aldus jegens hem onrechtmatig gehandeld.
Dit heeft tot gevolg gehad dat [eiser] de polis is aangegaan met een verkeerde voorstelling van zaken. Een en ander levert een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad jegens [eiser] op. Volgens [eiser] rustte er op ASR een bijzondere effectentypische zorgplicht en is ASR in de daaruit voortvloeiende verplichtingen (eveneens) tekort geschoten.
4. De kantonrechter zal hetgeen partijen over en weer hebben gesteld hierna bespreken.
De kantonrechter wijst er in de eerste plaats op, dat dit geschil voor wat betreft het tot stand komen van de overeenkomst tussen partijen en de inhoud daarvan, beoordeeld dient te worden volgens de normen die golden bij het sluiten ervan, november 1991. Het is in strijd met de rechtszekerheid om verplichtingen op ASR te leggen die pas in latere wetgeving, die vooral is ingegeven door de slechte beursontwikkeling in de afgelopen jaren, zijn neergelegd.
4.1. De positie van De Huizenier
De kantonrechter stelt vast dat onbetwist is, dat [eiser] zich van advies heeft laten dienen door De Huizenier, een onafhankelijke assurantietussenpersoon, die destijds viel onder de regels van de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf 1991. Het feit dat De Huizenier provisie ontvangt van ASR, doet er niet aan af dat De Huizenier als opdrachtnemer bemiddeld en geadviseerd heeft op verzoek van [eiser] en niet als opdrachtnemer van ASR. Het moeten betalen door de verzekeringmaatschappij van provisie aan de optredende tussenpersoon is een wettelijke verplichting van de verzekeringmaatschappij op grond van artikel 13 lid 2 Wabb Pro en doet aan de zelfstandigheid van die tussenpersoon niet af. Deze vergoeding wordt ook in feite betaald uit de van de verzekeringnemer ontvangen premies en diens beleggingen.
De kantonrechter verwerpt de opvatting van [eiser] dat een eventuele tekortkoming in de voorlichting door De Huizenier als een tekortkoming van ASR dient te worden aangemerkt. Deze opvatting is in strijd met het in 1991 van toepassing zijnde wettelijke systeem en vindt geen steun in het recht.
4.2. Toepasselijkheid Algemene Polisvoorwaarden, de AV’91
4.2.1. Dit geschil betreft in belangrijke mate de vraag of de aan [eiser] bij deze risico- en levensverzekering in rekening gebrachte kosten tussen hem en ASR zijn overeengekomen. Daartoe dient de vraag te worden beantwoord of de algemene voorwaarden AV’91 op deze polis van toepassing zijn, omdat daarin specifieke bepalingen zijn opgenomen aangaande de aan ASR te betalen kosten.
4.2.2. [eiser] stelt dat hij de AV’91 pas gelijktijdig met de polis heeft ontvangen. Volgens [eiser] zijn de AV ’91 niet van toepassing omdat deze hem niet bekend zouden zijn geweest ten tijde van zijn aanvraag.
4.2.3. De kantonrechter verwerpt dit standpunt.
In de polis zijn de AV’91, expliciet van toepassing verklaard onder gelijktijdige toezending aan [eiser]. Indien [eiser] het op dat moment niet eens zou zijn geweest met de inhoud van de bepalingen van de polisvoorwaarden, had hij tegen de toepasselijkheid hiervan bezwaar kunnen maken. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] na ontvangst van de AV ’91, hiertegen ook anderszins binnen bekwame tijd bezwaar heeft gemaakt. Evenmin heeft [eiser] op een eerder tijdstip dan maart 2011 bezwaar gemaakt tegen de kosten die aan hem in rekening werden gebracht conform de bepalingen van de AV ’91. De polisvoorwaarden AV ’91 zijn dan ook zonder meer op de verzekeringsovereenkomst van toepassing en niet vernietigbaar.
Alle informatie die vermeld is in de polis en de AV’91 is dus aan [eiser] gegeven. Voor zover [eiser] heeft ingestemd met zaken die hij niet begreep, maar zich (jarenlang) ook niet heeft laten uitleggen, blijft dit volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening.
4.3. De vraag of de kosten zijn overeengekomen
4.3.1. [eiser] stelt dat de in rekening te brengen kosten niet slechts mochten worden opgenomen in de polisvoorwaarden, omdat deze de prijs van het product betroffen. Voor zover er kosten zijn vermeld in de algemene voorwaarden heeft ASR geen aandacht gevestigd op de tekst van die voorwaarden.
4.3.2. De kantonrechter verwerpt dit standpunt. De prijs bestaat uit de koopsommen die [eiser] heeft gestort en het bedrag dat [eiser] maandelijks betaalt aan ASR. Er kan niet aan ontkomen worden dat de wijze waarop de maandelijks betaalde premie wordt vastgesteld en wordt aangewend in het geval van een niet bepaald eenvoudig product als deze gemengde verzekering, wordt uiteengezet in standaardbepalingen, lees: algemene polisvoorwaarden. Zoals hiervoor is overwogen en beslist, is door ASR voldoende gewezen op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op deze polis en maken deze deel uit van de overeenkomst tussen partijen.
4.3.3. [eiser] stelt voorts dat ASR aan haar extra kosten in rekening heeft gebracht waar geen contractuele grondslag voor te vinden is.
[eiser] wijst op de omschrijving van kosten vermeld in de overzichten die hem zijn toegezonden door ASR tot en met het overzicht 2006/2007 en op het tweede overzicht van 2006/2007 dat ASR haar heeft toegestuurd en dat is ingericht volgens het model “De Ruiter” (zie hiervoor onder 2.8 en 2.9). Uit dit laatste overzicht blijkt volgens [eiser] dat hem veel meer kosten werden berekend dan ASR vermeldde in haar eerdere overzichten. Deze extra kosten zijn volgens [eiser] dan ook niet overeengekomen. ASR heeft bewust de indruk gewekt dat zij alle kosten in de jaaroverzichten vermeldde, terwijl dit niet het geval is en deze kosten verrekend waren met de waarde van de beleggingen en evenmin vermeld zijn in de contractsdocumentatie. ASR heeft haar aldus bewust misleid, hetgeen onrechtmatig is.
ASR heeft volgens hem nagelaten helder te maken dat zij voor de aankoop van de beleggingsunits 5% aankoopkosten in rekening brengt, namelijk het verschil tussen de bied- en laatkoers. Het lag eerder voor de hand om de overlijdensrisicopremie en andere kosten rechtstreeks uit de premie te betalen en enkel aankoopkosten te berekenen over het restant. ASR genereert hier bewust extra kosten en voor haarzelf extra inkomsten. Aldus maakt zij zich schuldig aan “churning”.
4.3.4. ASR heeft hiertegen, samengevat, ingebracht en uitvoerig toegelicht dat dit een onjuiste veronderstelling is. Met [eiser] zijn poliskosten, aan- en verkoopkosten, beheerskosten en de premie overlijdensrisicoverzekering overeengekomen. Deze kosten zijn genoemd in de AV’91 en maken derhalve deel uit van de overeenkomst. In de “De Ruiter” overzichten zijn deze kosten met een andere indeling en onder andere aanduidingen vermeld dan waaronder deze zijn overeengekomen. Daardoor zijn er op de “De Ruiter” overzichten kostenposten genoemd die niet voorkomen en qua bedragen niet corresponderen met de bedragen uit de voorwaarden. Het totaal aan kosten is echter hetzelfde. Tevoren was een exacte opgave van de kosten niet mogelijk, omdat een deel van de kosten gerelateerd was aan de waarde van de units waarin belegd werd, zoals de aanvullende administratiekosten, de beheerskosten en de overlijdensrisicopremie. De wijze waarop de kosten worden vastgesteld is omschreven in de AV’91.
4.3.5. De kantonrechter oordeelt als volgt ten aanzien van de kosten.
4.3.5.1. De in rekening gebrachte kosten zoals genoemd in de jaaroverzichten tot en met 2006/2007 betreffen de volgende:
- De variabele kosten van de overlijdensrisicoverzekering;
- De vaste poliskosten ad € 40,34 per jaar;
- Het verschil verkoop/biedkoers
4.3.5.2. De kosten van de overlijdensrisicoverzekering.
In AV’91, sectie E, artikel 3 en Pro 4 en appendix 1 is aan de hand van een eenvoudig voorbeeld met een uitkering bij overlijden van NLG 100.000,- uiteengezet dat en in hoeverre de aan ASR te betalen premie fluctueerde met het toenemen van de leeftijd van [X] [eiser] en [eiser]. Tevens is hierin duidelijk vermeld hoe de hoogte van de premie berekend werd, namelijk tevens afhankelijk van de hoogte van het te verzekeren verschil tussen de verzekerde uitkering bij overlijden ad NLG 36.360,- en het kapitaal (de waarde van de biedkoers van de aanwezige units) dat met de kapitaalverzekering was opgebouwd. Tevens is in sectie E artikel 1 duidelijk Pro vermeld dat de te betalen kosten bestreden worden uit de aan het begin van ieder maand voor zover nodig tegen biedkoers te royeren cumulerende units en, in geval van tekort, van de basisunits van de betrokken fondsen.
De kantonrechter stelt dan ook vast dat de hoogte van en de wijze waarop de premie voor de overlijdensrisicoverzekering in rekening werd gebracht uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen.
4.3.5.3. De vaste poliskosten ad € 40,84 per jaar
In de AV ’91 onder sectie E, artikel 1, is bepaald dat er poliskosten verschuldigd zijn.
Partijen zijn het erover eens dat de exacte hoogte van deze kosten niet genoemd wordt. ASR stelt terecht dat aldus de bij haar hiervoor gebruikelijke kosten in rekening mochten worden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat het aan [eiser] reeds bij ontvangst van de eerste overzichten in de periode tot en met 1996, toen alle koopsommen gestort waren, bekend werd welk vast bedrag aan poliskosten in rekening werd gebracht. ASR wijst er dan ook terecht op dat de vorderingen gestoeld op de stelling dat deze kosten niet overeengekomen en dus niet verschuldigd waren, dan wel dat het in rekening brengen van deze kosten een toerekenbare tekortkoming en/of een onrechtmatige daad van ASR zouden opleveren, ruimschoots verjaard zijn. De vaste poliskosten maken dan ook deel uit van de overeenkomst van partijen.
4.3.5.4. Het verschil verkoop/biedkoers
De omschrijving van deze kostenpost en genoemd verschil verkoop/biedkoers van de basis en cumulerende units is opgenomen in de AV ’91 onder sectie C, artikel 5 en Pro 6.
Het in rekening mogen brengen van deze kosten is gegrond op de AV’91, sectie E, waarin bepaald is dat alle kosten, waaronder die van de premie overlijdensrisicoverzekering en de administratiekosten worden voldaan uit verkoop van units tegen biedkoers, terwijl onder sectie C is vermeld dat 100% van de premie wordt aangewend voor het bepalen van de basis- en vervolgens cumulerende units in de gekozen beleggingsfondsen op basis van verkoopkoers. Aldus is het ten laste van het beleggingsresultaat brengen van dit verschil overeengekomen tussen partijen en maakt deze variabele vergoeding voor ASR expliciet deel uit van het gehele met [eiser] overeengekomen “product”.
Van churning, d.w.z. doelbewust onnodig frequent handelen teneinde de provisieverdiensten gemoeid met de aan- en verkoop van effecten op te drijven is hier geen sprake.
4.3.5.5. In de overzichten volgens het “model De Ruiter” zijn de navolgende kosten genoemd:
- de premies overlijdensrisicodekking
- kosten verzekeringmaatschappij (eerste kosten en doorlopende kosten)
- kosten verzekeringsadviseur.
4.3.5.6. Kosten verzekeringmaatschappij en kosten verzekeringsadviseur
ASR heeft uiteengezet aan de hand van het overzicht over het jaar 2006/2007 “oude stijl” en het overzicht over dat jaar volgens het volgens model “De Ruiter”, dat in het jaar 2006/2007 het totaal van de in rekening gebrachte kosten volgens het ene of het andere overzicht gelijk is. De kantonrechter is het hiermee eens.
Duidelijk is dat het ogenschijnlijk verschil in feite betreft het opnemen van de “eerste kosten” ad € 20,68 in het “De Ruiter” overzicht. Dit zijn de administratiekosten, gebaseerd op AV ’91, onder C, artikel 6 onder Pro a sub 8, te weten maximaal 4% van de waarde van de basis units. Deze kosten waren in het overzicht “oude stijl” niet vermeld omdat deze met het koersrendement in rekening werden gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat het in rekening brengen van deze eerste kosten middels het koersrendement was toegestaan, en dat het niet vereist was om die kosten afzonderlijk te vermelden. Het is zonder meer gebruikelijk dat in een (koers)rendement van een (aandelen of andere waardepapieren) fonds de beheers- en administratiekosten van dat fonds verwerkt zijn. Vermeld wordt dan ook het netto rendement van het fonds, ook in het De Ruiter overzicht. Een en ander is overigens in overeenstemming met de definitie van fondsrendement in de Code rendement en Risico van het Verbond van verzekeraars, waarvan de eerste verzie op 1 januari 1997 in werking is getreden. Ook daarin wordt uitgegaan van het netto fondsrendement.
Volgens de overzichten “De Ruiter” diende de vergoeding waar de tussenpersoon wettelijk recht op heeft zichtbaar gemaakt te worden. ASR heeft genoegzaam en onbetwist uiteengezet dat deze kostenpost door ASR betaald wordt uit een deel van de door haar verdiende vergoedingen uit het hiervoor besproken verschil tussen afgiftekoers en biedkoers, de poliskosten, de premies overlijdensrisicodekking en de vergoeding voor de “eerste” kosten zijnde de administratiekosten van de fondsen (deze laatste werden voorheen enkel verwerkt in het koersrendement).
De kantonrechter stelt vast dat een vergelijking van de overzichten “oude stijl” en de “De Ruiter” overzichten over 2006/2007 onder meer laat zien dat de waarde van de fondsen in beide overzichten op 09-11-2006 € 25.012,36 bedroeg en op 09-11-2007 € 26.340,36, en dat de aantallen in en toename van units gelijk zijn in beide overzichten. Reeds hieruit blijkt dat het kostentotaal in beide overzichten gelijk is.
De conclusie van het bovenstaande is, dat aan [eiser] geen kosten in rekening zijn gebracht die niet tussen partijen zijn overeengekomen, en dat ASR geen kosten heeft verzwegen bij het aangaan van de verzekering dan wel gedurende de looptijd ervan die zij had behoren te vermelden.
4.4. Voorlichting
4.4.1.1. [eiser] stelt dat hij niet is geïnformeerd over de aard van de beleggingen. Hij heeft geen enkele informatie gekregen over het fonds waarin zij belegde, de aard en verdeling van de beleggingen daarin en het risico van de beleggingen. Het primaire doel van de verzekering was volgens [eiser] vermogensopbouw bij leven door het aankopen van beleggingen. ASR heeft in het geheel geen negatieve beleggingsscenario’s geschetst, maar alleen een rekenvoorbeeld gegeven op basis van een jaarlijks rendement van 13%.
[eiser] is voorts niet geïnformeerd over de invloed van de kosten op het rendement. De informatie over de kosten was voor [eiser] essentieel, nu dit van invloed is op het bedrag dat netto kon worden belegd. [eiser] stelt dat hij ook in de loop van de verzekering hierover onvoldoende is geïnformeerd. ASR heeft hem een zeer duur product aangeboden.
4.4.1.2. Waar [eiser] ook hier in zijn argumentatie betrekt dat hij onjuist is voorgelicht over de in rekening gebrachte kosten en de invloed daarvan op het rendement, verwijst de kantonrechter naar haar overwegingen onder 4.3.5.1 tot en met 4.3.5.6. Dit argument gaat niet op omdat het feitelijk onjuist is. Het was niet mogelijk om de hoogte van de kosten bij het aangaan van de verzekering aan te geven, omdat deze afhing van de ontwikkeling in een lange periode van 72 jaar van de waarde van het in de fondsen opgebouwde netto vermogen. Alle kosten en de wijze waarop deze berekend en geïnd werden zijn echter tussen partijen overeengekomen in de AV ’91. Daaruit volgt reeds dat de invloed daarvan op het rendement voor [eiser] kenbaar was.
De stelling van [eiser] dat als de koersen niet stijgen, de kosten doorgaan, zodat wordt ingeteerd op het vermogen, is op zichzelf juist, maar dit is nu eenmaal overeengekomen. Verzekeringen en het beheer van fondsen waarin belegd wordt zijn nu eenmaal niet gratis. Overigens heeft een intering op het vermogen volgens de in het geding gebrachte jaaroverzichten zich slechts bij uitzondering in geringe mate voorgedaan.
4.4.1.3. De kantonrechter kan niet aannemen dat [eiser] niet wist dat de waarde van de units waarin hij belegde fluctueerde, en ook afhing van de aard van de fondsen die hij koos. Vast staat dat [eiser] al dan niet in overleg met De Huizenier aanvankelijk gekozen heeft voor een belegging voor 50% in Nederlandse obligatiefondsen en voor 50% in Aandelenfondsen Milieu. Aldus heeft hij het risico gespreid over enerzijds aandelen met over het algemeen een hoger risico en meer kans op rendement en anderzijds obligaties met over het algemeen een lager risico maar ook minder rendement. In 1993 heeft hij ervoor gekozen om de premie te investeren in het Green Star Fonds en vervolgens heeft hij in 2007 de aanwezige waarde van zijn beleggingen gewijzigd van het Milieu Aandelen Fonds naar het Euro Obligatie Fonds.
4.4.1.4. [eiser] stelt voorts dat hem onvoldoende informatie over de fondsen is verstrekt waarin hij belegde. Onder meer de verdeling van de beleggingscategorieën is niet medegedeeld.
De kantonrechter is van oordeel dat deze stelling niet kan bijdragen aan de toewijzing van de vorderingen van [eiser]. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] ooit om informatie hierover heeft gevraagd, en evenmin dat in die fondsen anders belegd wordt dan in de polis is omschreven. Er was en is voorzien in controle van overheidswege op deze fondsen door de Wet toezicht effectenverkeer en sinds 1 januari 2007 is dat toezicht ondergebracht bij de Autoriteit Financiële Markten krachtens de Wet op het financieel toezicht.
4.4.1.5. Volgens [eiser] hield het rendementspercentage van 13% waarmee gerekend was geen enkel verband met de gekozen beleggingen. Dit rendement sloot niet aan bij historische gegevens over een periode van 72 jaar. In de periode 1900 tot 2000 is er immers een gemiddeld rendement op aandelen behaald van 8,87% en op obligaties van 4,37 %.
De kantonrechter oordeelt dat ASR er terecht op wijst dat reeds uit het enkele feit dat [eiser] zelf kon aangeven in welke fondsen hij wilde beleggen, volgt dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat het rekenvoorbeeld met 13% rendement niet meer dan een voorbeeld was.
Het is juist dat aan [eiser] slechts één rekenvoorbeeld is verstrekt. In de offerte van ASR is echter expliciet vermeld dat dit een voorbeeld is op basis van een veronderstelde jaarlijkse netto stijging van de cumulerende units met 13%. Er bestonden in 1991 geen wettelijke voorschriften die een andere vorm van voorlichting voorschreven. Een rekenvoorbeeld was, gelet op de complexiteit van deze verzekeringen, een redelijk duidelijke voorlichting.
De bewering van [eiser] dat het gekozen rendement van 13% willekeurig was gaat niet op omdat als onbetwist vast staat dat het historisch rendement op aandelen in de periode 1980 tot 2000 18,84% was en op obligaties 8,56%, zodat een gemiddeld netto rendement van 13% van de fondsen destijds niet onmogelijk leek. Wat hier ook van zij, de rendementen zijn steeds vermeld in de jaaroverzichten, zodat ASR er terecht op wijst dat – onder meer - iedere vordering gegrond op het niet behalen van een netto jaarlijks rendement van tenminste13% verjaard is.
4.4.1.6. [eiser] rekent voorts voor dat het beoogde eindkapitaal bij een gemiddeld rendement van 13 % niet kon worden behaald. Hij had ervoor gewaarschuwd dienen te worden dat het beoogd eindkapitaal alleen bereikt kon worden indien er ieder jaar tenminste een rendement van 13% per jaar wordt behaald. Er was bovendien een unitkoerstijging van 14,5 tot 15% nodig, omdat de beheersvergoeding hierop in mindering strekte. Dat blijkt volgens [eiser] niet uit de algemene voorwaarden. Voorts stelt [eiser] dat er deels dubbele kosten werden berekend omdat de fondsen ook weer in andere fondsen belegden.
De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat dit niet uit de algemene voorwaarden blijkt. De waarde van een unit in een beleggingfonds is nu eenmaal niet gelijk aan de waarde van de beleggingen in dat fonds, omdat er ook beheerskosten moeten worden betaald. Dat [eiser] dat niet zou hebben begrepen blijft voor zijn rekening. De beheersvergoeding is maximaal 1,5%.
Waar [eiser] dan ook betoogt onder punt 97 van zijn conclusie van repliek dat er dubbele kosten werden ingehouden omdat de fondsen waarin belegd werd zelf ook weer in fondsen belegden, is dit niet in strijd met de overeenkomst tussen partijen, zolang de beheerskosten 1,5% niet overschrijden zoals bepaald is in de AV’91, onder C, artikel 6a sub 1.
4.4.1.7. [eiser] stelt verder dat hij niet is voorgelicht over het grote bedrag aan kosten dat ingehouden wordt indien de polis tussentijds, bijvoorbeeld na 18 jaar beëindigd zou worden. Volgens [eiser] wordt er dan slechts 9% van het opgebouwde kapitaal uitgekeerd.
De kantonrechter oordeelt dat ASR er terecht op wijst dat deze bewering feitelijk onjuist is omdat deze gebaseerd is op een onjuiste lezing van de AV’91.
Volgens de AV’91 is de afkoopwaarde gelijk aan de gehele waarde van de cumulerende B-units en wordt enkel van de A-units 9% uitgekeerd. Waar de waarde van de beleggingen volgens het meest recente in het geding gebrachte overzicht in november 2010 € 28.139,98 in totaal bedraagt, is de afkoopwaarde gelijk aan de waarde van de B-units ad € 27.651,12 + 9% van de waarde van de A-units ad € 488,85 = € 27.695,12. De op zichzelf gering hoeveelheid A-units is immers enkel in de eerste jaren van de verzekering aangewezen en deze A-units zijn daarna niet of nauwelijks meer in aantal gefluctueerd, zoals uit de overzichten blijkt.
4.4.1.8. [eiser] stelt voorts dat hij alleen in aanmerking kwam voor fiscaal voordeel als de eerste periode van dertig jaar van de verzekering zou zijn verlopen. Weliswaar was deze afgesloten voor een periode van 72 jaar, maar deze was nu juist bedoeld om de studie van zijn dochter te kunnen betalen en haar te helpen op eigen benen te staan als ze uit huis zou gaan. Er zouden dus onttrekkingen aan de polis plaatsvinden vóór het verstrijken van de fiscaal relevante periode van 30 jaar. Dan zou [eiser] niet in aanmerking komen voor fiscaal voordeel en zou over het rendement inkomstenbelasting moeten worden betaald. Bij een juiste voorlichting over de fiscale behandeling had [eiser] deze polis nooit gesloten. Deze was niet geschikt voor zijn doelstellingen.
De kantonrechter verwijst hier naar hetgeen onder 4.1 is overwogen ten aanzien van de positie van De Huizenier. Aangenomen mag worden dat [eiser] deze polis op advies van De Huizenier met name met het oog op de fiscale voordelen op de lange termijn is aangegaan. Rendement, kapitaal en uitkering bij een verzekering als deze waren en zijn immers onder bepaalde voorwaarden niet belast, terwijl vermogen dat op andere wijze belegd is, bijvoorbeeld via een spaarrekening dat wel is. De stelling van [eiser] dat indien hij het vermogen van [X] op andere wijze belegd zou hebben dit bij hem en zijn echtgenote belast zou zijn, zodat dit niet op het rendement van de beleggingen van [X] zou drukken, snijdt geen hout.
4.5. Waarschuwen voor specifieke risico’s
4.5.1. Volgens [eiser] had ASR hem dienen te waarschuwen voor het specifieke risico van het hefboom- en inteereffect. Hiervan is sprake geweest voor wat betreft de kosten als gevolg van de overlijdensrisicoverzekering. Dit kan grote gevolgen hebben voor het rendement. Door de tegenvallende waardeontwikkeling neemt de te betalen overlijdensrisicopremie fors toe. Hieraan doet volgens [eiser] niet af dat hij niet voor een compensatie in aanmerking kwam volgens de regeling die ASR met de Claimstichtingen is overeengekomen.
4.5.2. De kantonrechter oordeelt als volgt.
Uit de overeengekomen wijze van berekening van de overlijdensrisicopremie volgt dat deze in de eerst plaats samenhangt met de leeftijd van de verzekerde, en dat vervolgens de premie stijgt of daalt naar gelang de waarde van de beleggingen daalt of stijgt. Dit betekent extra voordeel in goede tijden en extra nadeel in slechte tijden. Deze wijze van berekening is genoegzaam duidelijk uiteengezet in de AV ’91, zoals hiervoor is uiteengezet, en derhalve voor [eiser] en diens adviseur De Huizenier zonder meer kenbaar bij het aangaan van de verzekering. De kantonrechter neemt dan ook niet aan dat ASR tekort is geschoten in haar voorlichting hierover.
Gelet op de leeftijd van [X] bij het aangaan van de verzekering was de premie voor het overlijdensrisico laag volgens Appendix 1 van de AV ’91 ( in 2009: € 9,11 per jaar). Gelet op het lage verzekerde risico, en de ontwikkeling van de waarde van de beleggingen, is er tot nog toe geen sprake van een hefboom- of inteereffect door deze premie. Dit argument gaat dan ook niet op.
4.6. Effectentypische zorgplicht
4.6.1. [eiser] stelt dat ASR haar zorgplicht als aanbieder van beleggingsdiensten niet is nagekomen. Zo had ASR inlichtingen bij [eiser] moeten inwinnen over hemzelf en zijn doelstelling. Dan had ASR geweten dat [eiser] geen kennis en ervaring had in beleggen, hij wilde sparen voor de financiële toekomst van zijn dochter en dat hij niet bereid was om grote risico’s te nemen. Als [eiser] had geweten dat het te behalen rendement van 13% niet reëel was, dat er reëel risico’s werden gelopen en dat de kosten het rendement fors negatief beïnvloedden, zou hij niet voor de Levenplan polis hebben gekozen.
4.6.2. De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat op ASR een bijzondere zorgplicht jegens [eiser] rustte voor wat betreft het inwinnen van inlichtingen omtrent de situatie van [eiser] en/of de vraag of de door [eiser] gekozen fondsen passend waren.
ASR verrichtte als verzekeringsmaatschappij jegens [eiser] immers géén effecten- of andere financiële adviesdiensten. [eiser] heeft zich voorzien van de adviesverlening van De Huizenier. Deze onafhankelijke tussenpersoon heeft te gelden als de opdrachtnemer van [eiser] en viel zelf onder de Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb). Op ASR rustten géén wettelijke verplichting om met [eiser] diens situatie te bespreken. Ook uit het algemeen contractenrecht vloeide voor ASR als verzekeringmaatschappij een dergelijke verplichting niet voort. ASR stelt dan ook terecht dat zij verzekeringen aanbiedt tegen bepaalde condities, en dat het aan de onafhankelijke tussenpersoon is om voor zijn klant na te gaan of deze al dan niet passend zijn.
ASR wijst er terecht op dat [eiser] de keus had uit een aantal fondsen en op advies van De Huizenier, een keuze heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat daarover aan ASR advies is gevraagd en evenmin dat ASR hierover geadviseerd heeft. Voor de verzekeringmaatschappijen gold in 1991 nog niet de Riav ’94, waarin de Europese Derde Levensrichtlijn door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd zou worden, verder gold de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1987. De door ASR aan De Huizenier en [eiser] verstrekte informatie zoals vermeld in de polis en in de AV ’91 voldeed reeds aan de eisen die later gesteld werden in de Riav ’94. ASR heeft dan ook aan haar wettelijke informatieplicht voldaan. De kantonrechter verwijst hier verder naar hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.5 is overwogen en beslist. Er rustte geen verplichting op ASR om te onderzoeken, laat staan ervoor te waarschuwen dat het LevensPlan niet passend zou kunnen zijn. Dit laatste staat overigens geenszins in dit geding vast.
Uit het voorgaande vloeit voort dat in rechte geen toerekenbare tekortkoming noch een onrechtmatige daad van ASR wordt aangenomen. Alle hierop gegronde vorderingen worden afgewezen.
4.7. Het beroep op misleiding in de zin van bedrog
4.7.1. Voor zover het beroep op misleiding door [eiser] bedoelt zou zijn als een beroep op het wilsgebrek bedrog in de zin van artikel 3:44 Burgerlijk Pro Wetboek oordeelt de kantonrechter dat ASR terecht heeft aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] verjaard zijn. Volgens artikel 3:52 Burgerlijk Pro Wetboek vangt de verjaringstermijn van drie jaar voor een beroep op bedrog aan op het moment dat dit is ontdekt. Aan [eiser] is, zo niet eerder, in ieder geval met de toezending op 16 januari 2007 (conclusie van antwoord productie 12) van een financieel overzicht van alle berekende kosten en de waarde van de beleggingen duidelijk geworden dat hij risico met zijn levensverzekering liep en wat de omvang van de kosten was. Aangezien [eiser] ASR pas in maart 2011 voor het eerst heeft aangeschreven is iedere vordering op grond van bedrog verjaard.
4.8. Uit het voorgaande overwegingen volgt dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog over en weer hebben gesteld kan als zijnde niet (meer) ter zake doende buiten beschouwing blijven.
[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld aan de zijde van ASR.
De beslissing
De kantonrechter:
Wijst de vorderingen af;
Veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van ASR, welke kosten tot op heden worden begroot op € 600,- ter zake salaris gemachtigde;
Aldus gewezen door mr. E.J. Spoor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2012.
Zaaknummer: 786984 blad 13
vonnis