Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 245928 / KG ZA 12-244
Vonnis in kort geding van 5 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIUT B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. E.M. Matser te Rosmalen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERGEIJK,
zetelende te Bergeijk,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BLADEL,
zetelende te Bladel,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EERSEL,
zetelende te Eersel,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OIRSCHOT,
zetelende te Oirschot,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE REUSEL- DE MIERDEN,
zetelende te Reusel,
gedaagden,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.
Eiseres zal Ziut genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als de Gemeenten.
1. De procedure
1.1. De procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 13 april 2012,
- de brief van mr. Zeelenberg d.d. 9 mei 2012 met producties 1 tot en met 16,
- de brief van mr. Matser d.d. 10 mei 2012 met producties 1 tot en met 17,
- de mondelinge behandeling op 15 mei 2012,
- de pleitnota van Ziut,
- de pleitnota van de Gemeenten.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In december 2011 hebben de Gemeenten een opdracht voor het preventief en correctief onderhoud van openbare verlichting voor het tijdvak 1 februari 2012 tot en met 31 december 2015 Europees openbaar aanbesteed. Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing. Inschrijvers dienden hun inschrijving in te richten conform het Standaard RAW 2005. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: BIZOB).
2.2. Ziut heeft ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 23 december 2011 hebben de Gemeenten aan Ziut bericht dat haar inschrijving van verdere beoordeling is uitgesloten, kort gezegd omdat Ziut voor een aantal bestekposten zou hebben ingeschreven met bedragen waarin niet alle kosten zijn begrepen.
2.3. Ziut heeft bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van haar inschrijving door het aanhangig maken van een kort geding. Bij vonnis van 23 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de Gemeenten veroordeeld om de inschrijving van Ziut alsnog in behandeling te nemen en binnen tien dagen tot herbeoordeling van haar inschrijving over te gaan.
2.4. De Gemeenten hebben hoger beroep ingesteld tegen genoemd kort geding vonnis. Dit loopt nog. De Gemeenten zijn wel op grond van de veroordeling in eerste aanleg overgegaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Ziut. In dat kader heeft begin maart 2012 overleg plaatsgevonden tussen Ziut, de Gemeenten en BIZOB.
2.5. Bij brief van 29 maart 2012 hebben de Gemeenten aan Ziut bericht dat zij ook na herbeoordeling van mening zijn dat de inschrijving van Ziut ongeldig is. De inschrijving zou abnormaal laag zijn, niet besteksconform en voorwaardelijk. In de brief hebben de Gemeenten tevens aangegeven dat zij voornemens[X] opdracht te gunnen aan [X] (hierna: [X]).
3. Het geschil
3.1. Ziut vordert – samengevat:
1. de Gemeenten met onmiddellijke ingang te verbieden om de overeenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft, aan [X] te gunnen;
2. primair: de Gemeenten te bevelen om de overeenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft, met inachtneming van de (geldigheid van) de inschrijving van 15 december 2011 aan Ziut te gunnen;
subsidiair: in goede justitie maatregelen aan de Gemeenten op te leggen, die recht doen aan de rechten en belangen van Ziut;
3. de Gemeenten te bevelen om in geval van schending van één of meer van de hiervoor bedoelde beslissingen aan Ziut een dwangsom te betalen van €250.000,00 per schending en van € 2.500,00 voor iedere dag dat de schending voortduurt;
4. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Ziut legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
De Gemeenten hebben de inschrijving van Ziut ten onrechte ongeldig verklaard.
Zij hebben in strijd met het vonnis van 23 februari 2012 de inschrijving alsnog ongeldig verklaard op grond van argumenten genoemd in de brief van 23 december 2011.
Voorts stellen de Gemeenten ten onrechte dat inschrijving met negatieve eenheidsprijzen en het verschuiven van kosten is verboden.
De verrekenprijzen zijn bovendien onafhankelijk van elkaar bepaald zodat de door de Gemeenten gestelde compensatie van onbedoelde verliezen op andere besteksposten (groepsremplace) is uitgesloten.
Van een voorwaardelijke inschrijving is geen sprake. Het voorbehoud dat Ziut aanvankelijk na haar inschrijving heeft geformuleerd is door haar ingetrokken. Bovendien kan daarmee geen wijziging worden aangebracht aan de inschrijving.
3.3. De Gemeenten voeren daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
De inschrijving van Ziut is terecht ongeldig verklaard. Het vonnis van 23 februari 2012 gaf de Gemeenten de ruimte voor een volledige herbeoordeling. De argumenten die in eerste instantie hadden geleid tot ongeldigheid genoemd in de brief van 23 december 2011 mochten daarbij dus ook worden meegenomen.
Ziut heeft op bestekspost 104010, die betrekking heeft op de afwikkeling van verhaalbare schades, ingeschreven met een negatieve eenheidsprijs (€ 150,-- per schadegeval). Dat betekent dat Ziut bij elk schadegeval opbrengst zou genereren en daarvan door het berekenen van negatieve eenheidsprijzen de Gemeenten deelgenoot maakt. De Gemeenten vinden die handelwijze verwerpelijk en willen daar geen onderdeel van zijn. Daarom is sprake van een abnormaal lage inschrijving.
Ziut heeft op een aantal posten, deel uitmakende van bestekspost 103 betreffende de instandhouding van de 24-uurs storingswachtdienst ingeschreven met negatieve prijzen. Het is echter naar de aard van de in die posten bedoelde diensten niet mogelijk om opbrengst voor de Gemeenten te genereren. Dergelijke dienstverlening kost geld (zelfs als dat wellicht weinig is omdat Ziut voor andere opdrachtgevers al een storingswachtdienst heeft). Ook dat impliceert een handelwijze waarvan de Gemeenten geen onderdeel wensen uit te maken.
De inschrijving is op dit punt ook niet besteksconform. Eventuele winsten en te genereren opbrengst mogen alleen worden opgenomen in de staart van de inschrijfstaat en niet op het niveau van de besteksposten zoals Ziut heeft gedaan.
Bovendien is sprake van het schuiven van kosten c.q. opbrengsten over de verschillende besteksposten, hetgeen in strijd is met de systematiek van een open posten bestek onder toepassing van het Standaard RAW 2005.
Ziut heeft een voorbehoud gemaakt dat zij haar prijzen gestand wil doen bij volledige gunning van de opdracht op het bestek. Daarmee heeft zij een voorwaardelijke inschrijving gedaan hetgeen niet is toegestaan.
4. De beoordeling
4.1. Aan de orde is de vraag of de Gemeenten de inschrijving van Ziut na de herbeoordeling terecht ongeldig hebben verklaard. Daarbij zij voorop gesteld dat de voorzieningenrechter de Gemeenten in zijn vonnis van 23 februari 2012 heeft veroordeeld tot een herbeoordeling zonder dat daaraan nadere voorwaarden zijn verbonden. Dat impliceert dat de beoordeling van de inschrijving volledig opnieuw moet worden uitgevoerd en dat daarbij alles nog open ligt. Dat betekent dat de Gemeenten de inschrijving van Ziut volledig opnieuw tegen het licht moesten houden. De overwegingen in het vonnis geven geen aanleiding om daar anders over te denken. De voorzieningenrechter heeft weliswaar aangegeven waarom hij vindt dat de inschrijving van Ziut alsnog in behandeling moet worden genomen, maar geeft ten aanzien van een nieuwe beoordeling als zodanig geen beperkingen. Dat blijkt niet uit het dictum van het vonnis. Meer in het bijzonder volgt ook uit de overwegingen niet dat de Gemeenten in een herbeoordeling niet nogmaals zouden mogen oordelen over de punten die voor haar in eerste instantie aanleiding waren om de inschrijving ongeldig te verklaren. Sterker nog, een herbeoordeling impliceert dat zij dat juist wel moeten doen.
4.2. De Gemeenten hebben voor de ongeldigheid van de inschrijving van Ziut – kort gezegd – een drietal redenen genoemd in hun brief van 29 maart 2012: (1) Ziut heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen, (2) de inschrijving is niet conform het bestek en (3) de inschrijving is voorwaardelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat de inschrijving van Ziut niet volledig besteksconform is. Ziut heeft op bestekspost 103, die betrekking heeft op het opzetten en in stand houden van een 24-uurs storingswacht en welke bestekspost is onderverdeeld in de posten 103010, 103020, 103030, 103040 en 103050, ingeschreven met negatieve eenheidsprijzen. Ziut heeft daarbij opbrengsten betrokken die zij stelt te genereren met de afhandeling van schademeldingen, waarin dan een (van het NODR of het waarborgfonds na facturering te ontvangen) vast bedrag voor het in stand houden van de storingswacht zou zijn begrepen. Het afhandelen van schademeldingen is in het kader van de onderhavige aanbesteding door de Gemeenten echter ondergebracht in een andere bestekspost, te weten bestekspost 104. Bestekspost 103 heeft uitsluitend betrekking op het opzetten en in stand houden van de storingswacht. Dat betekent dat Ziut bij bestekspost 103 opbrengsten heeft opgevoerd die daar niet thuis horen. De Gemeenten stellen naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom terecht dat de inschrijving van Ziut op dit punt in strijd is met de systematiek van een open posten bestek onder het toepasselijke Standaard RAW 2005. Dat is geen vergissing die zich leent voor eenvoudig herstel en leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Bovendien kost het opzetten, althans paraat houden van een 24-uursmeldkamer (voor zover die al is opgezet), per definitie geld (ook al gaat het in het geval van Ziut mogelijk om slechts geringe meerkosten omdat zij al een staande organisatie op dit punt heeft), en verdraagt de aard van bestekspost 103, die zoals gezegd uitsluitend betrekking heeft op het opzetten en paraat houden van die meldkamer, zich niet met het feit dat daar door de Gemeenten op zou worden verdiend, zoals het geval is met de door Ziut gehanteerde negatieve eenheidsprijzen.
4.3. Daar komt nog bij dat het opnemen van opbrengsten c.q. winst op het niveau van de afzonderlijke besteksposten evenmin strookt met de voorschiften van het Standaard RAW 2005. In lid 02 en 03 van paragraaf 01.01.03 van die regeling is bepaald dat in de door de inschrijvers op te geven eenheidsprijzen per bestekspost alleen de door de inschrijver te maken kosten voor het tot stand brengen van die resultaatsverplichting mogen worden opgenomen, met uitzondering van de eenmalige kosten, de uitvoeringskosten, de algemene kosten en winst en risico. Die dienen aan het einde van de inschrijfstaat na het subtotaal te worden opgenomen in de staartposten. Dat is hier niet gebeurd. Ziut heeft de opbrengsten die zij stelt te genereren met de afhandeling van schadegevallen reeds verrekend in de prijzen die zij heeft ingevuld bij de bestekspost en is zo uitgekomen op negatieve eenheidspijzen. Ook op dit punt is de inschrijving dus niet besteksconform en levert dat ongeldigheid op.
4.4. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat onvoldoende aannemelijk is dat de Gemeenten de inschrijving van Ziut in het kader van de herbeoordeling ten onrechte ongeldig hebben verklaard. Hetgeen daaromtrent verder nog door partijen naar voren is gebracht behoeft daarmee geen nadere bespreking meer. De vorderingen van Ziut treffen daarom geen doel en zullen worden afgewezen.
4.5. Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
4.6. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.3. veroordeelt Ziut in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ziut niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012.