Uitspraak
RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
In de zaak van:
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
gemachtigde: mr. A. Bosveld,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ban Bouw B.V.,
gevestigd te Nuenen,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M. Westphal,
hierna mede te noemen [eiser] respectievelijk Ban Bouw.
1. De procedure
Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak heeft [eiser] Ban Bouw doen dagvaarden.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2012. Ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft Ban Bouw bij faxbericht d.d. 19 augustus 2012 elf producties en heeft [eiser] bij fax d.d. 20 augustus 2012 ook nog een aanvullende productie (13) toegezonden. Ban Bouw is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser], dit aan de hand van pleitaantekeningen welke aan de kantonrechter zijn overgelegd. Na gevoerd debat is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [eiser] vordert - zakelijk weergegeven- dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, Ban Bouw veroordeelt :
a. om aan [eiser] te betalen het laatst geldende salaris van € 5.684,69 bruto per vier weken, ingaande 27 februari 2012 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW, alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
b. om [eiser] binnen een week na het te wijzen vonnis in de gelegenheid te stellen de functie van planvoorbereider te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat Ban Bouw in gebreke mocht blijven aan de veroordeling te voldoen;
c. in de kosten van de procedure.
2.2. [eiser] heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.
Hij is op 25 maart 1996 bij Ban Bouw in dienst getreden in de functie van werkvoorbereider. Per 1 oktober 2003 is de functie gewijzigd in directeur/ manager projecten. Het salaris voor deze functie bedroeg laatstelijk € 6.209,-- bruto per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
Hij is op 1 maart 2010 als gevolg van psychische klachten ziek geworden. Vanaf mei 2010 is hij stapsgewijs gere-integreerd in aangepast werk als planvoorbereider, welke functie betrekking heeft op een deel van de werkzaamheden die behoorden tot zijn takenpakket in de functie van directeur/manager projecten. Vanaf mei 2011 verricht hij genoemd passend werk gedurende veertig uur per week, aanvankelijk tegen een salaris van € 4.000,-- bruto per vier weken, laatstelijk tegen een salaris van € 5.684,69 bruto per vier weken.
Bij beslissing van 30 januari 2012 heeft het UWV bepaald dat hij per 27 februari 2012 (104 weken van arbeidsongeschiktheid) niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering, aangezien hij met het passende werk meer dan 65% verdient van het loon dat hij in zijn functie van directeur/manager projecten voorafgaande aan zijn ziekte verdiende.
Ban Bouw heeft vervolgens op 6 februari 2012 een ontslagvergunning bij het UWV Werkbedrijf aangevraagd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Omdat uit de aanvraag bleek dat hij op dat moment aangepast werk verrichtte, heeft het UWV Werkbedrijf aan Ban Bouw bericht dat zulks zou kunnen leiden tot weigering van de vergunning wegens de mogelijkheid van het verrichten van passend werk bij Ban Bouw. Daarin heeft Ban Bouw aanleiding gezien om zijn tewerkstelling en loonbetaling per 27 februari 2012 te beëindigen. Ondanks dat hij hiertegen heeft geprotesteerd heeft Ban Bouw niet gereageerd en is hij bij Ban Bouw blijven werken. Vervolgens heeft hij moeten constateren dat Ban Bouw eenzijdig met terugwerkende kracht zijn hersteldmelding en salaris had verlaagd.
Hangende de procedure bij het UWV Werkbedrijf heeft Ban Bouw aan hem een beëindigingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd, maar aangezien hij daartoe niet bereid was, heeft Ban Bouw hem per 16 maart 2012 naar huis gestuurd en hem niet langer tot het werk toegelaten.
In het kader van de ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf is een deskundigenadvies uitgebracht. Volgens dat advies viel zijn herstel voor het verrichten van eigen werk binnen 26 weken na datum van de ontslagaanvraag niet te verwachten, doch werd hij wel in staat geacht om passend werk bij Ban Bouw te verrichten. Daarop heeft het UWV Werkbedrijf bij beschikking van
1 mei 2012 beslist om de ontslagvergunning te weigeren, omdat er bij Ban Bouw mogelijkheden zouden zijn om hem passende werkzaamheden te laten verrichten.
Ondanks dat hij in staat en beschikbaar is om passende werkzaamheden te verrichten en ondanks zijn verzoek om de betaling van zijn laatst verdiende loon van € 5.684,69 bruto per vier weken te hervatten, is Ban Bouw daartoe niet bereid gebleken.
Hij heeft bij zijn vorderingen een spoedeisend belang, aangezien hij in ernstige financiële problemen is gekomen. Daarnaast zou zijn langdurige afwezigheid zijn terugkeer op de werkvloer bemoeilijken.
2.3. Ban Bouw heeft tegen de vorderingen – kort weergegeven - het volgende verweer gevoerd.
[eiser] heeft vanaf 27 februari 2012 geen recht meer op loon omdat per 27 februari 2012 de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte is geëindigd als gevolg van het verstrijken van de termijn van 104 weken. Tussen partijen is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, inhoudende dat de - tijdelijke - functie van planvoorbereider de nieuwe, bedongen arbeid is geworden. [eiser] heeft er evenmin in redelijkheid op mogen vertrouwen dat de functie van planvoorbereider - die in de praktijk slechts marginaal ingevuld werd en waarbij [eiser] nauwelijks werkzaamheden heeft verricht en dan nog “op een bijzonder laag pitje” stilzwijgend de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Daarvan is blijkens de vigerende rechtspaak sprake indien een situatie is ontstaan waarin de werknemer een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. In het onderhavige geval staat de aard en de omvang van de arbeid wel degelijk ter discussie. De helft van de werktijd heeft [eiser] besteed aan externe sollicitaties en de andere helft van de tijd heeft hij niet of nauwelijks productieve werkzaamheden verricht. De bedoeling van partijen was om voor [eiser] een functie buiten Ban Bouw te vinden. [eiser] heeft zelf ook aangegeven dat het beter was om een baan buiten Ban Bouw te zoeken. [eiser] mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij binnen Ban Bouw herplaatst zou worden.
Er is geen sprake van een geslaagde re-integratie door [eiser] in de functie van planvoorbereider. De werkzaamheden als planvoorbereider zijn slechts gedurende korte tijd verricht en dan nog slechts gedurende een klein gedeelte van de arbeidstijd en in een zeer laag tempo, zonder piekdrukte en deadlines. [eiser] heeft op therapeutische basis werkzaamheden verricht, althans doet zich een situatie voor die daarmee op één lijn gesteld kan worden. Aan die werkzaamheden dient geen loonwaarde te worden toegekend, althans een veel lagere loonwaarde dan door [eiser] wordt gevorderd.
Op 27 januari 2012 achtte de bedrijfsarts [eiser] nog maar voor 32 uur belastbaar in werk waarin rekening gehouden moet worden met de beperkingen, waarbij ook gemeld is dat [eiser] 1 dag per week onder adequate begeleiding staat.
Inmiddels is [eiser] weer ter behandeling in een kliniek opgenomen.
[eiser] is als gevolg van zijn ziekte en opname niet in staat en beschikbaar om de door hem gevorderde werkzaamheden te verrichten.
Daarnaast zijn de werkzaamheden als gevolg van de economische crisis en de daarmee gepaard gaande teruggang in opdrachten niet meer bij Ban Bouw voorhanden. De functie van directeur is vervallen en ook de niet bestaande functie van planvoorbereider is vervallen. Ban Bouw heeft op bedrijfseconomische gronden het ontslag van [eiser] en 16 andere werknemers aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Verder heeft [eiser] het aanbod van Ban Bouw om van maart tot en met juni 2012 werkzaamheden als werkvoorbereider te verrichten tegen betaling van € 4.000,00 bruto per vier weken van de hand gewezen omdat hij het salaris te laag achtte, een salaris dat
€ 900,00 hoger lag dan het salaris van € 3.100,00 bruto dat door werkvoorbereiders met een veel hoger werktempo verdiend wordt. Van Ban Bouw kan niet meer gevergd worden om [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst als planvoorbereider aan te bieden. De re-integratieplicht is na het verstrijken van de periode van twee jaar ten einde gekomen.
Subsidiair is Ban Bouw van mening dat nu [eiser] hooguit 20 uur aan zijn werkzaamheden als planvoorbereider besteed heeft, hij niet meer kan vorderen dan wedertewerkstelling gedurende 20 uur per week en het daarbij horend salaris van 20 uur per week. Het werk van planvoorbereider lijkt het meest op de functie van werkvoorbereider. [eiser] kan deze functie niet volledig aan zodat een salaris van 25%, zijnde € 775,00 per vier weken redelijk is, althans de helft zijnde € 1.550,00, althans € 3.100,00.
Tot slot wijst Ban Bouw op het feit dat [eiser] nog een schuld van € 88.000,00 aan Ban Bouw heeft terwijl [eiser] heeft aangegeven dat bedrag niet aan Ban Bouw te kunnen betalen.
3. De beoordeling
3.1. De spoedeisendheid van de vordering is door Ban Bouw niet bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot betaling van loon naar zijn aard vrijwel steeds een spoedeisend karakter draagt, te meer nu [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij sedert 27 februari 2012 verstoken is van inkomsten. [eiser] is daarom ontvankelijk in zijn vordering.
3.2. In de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen, waaronder het restitutierisico, dienen te worden afgewogen.
Het volgende is dan ook een voorlopig oordeel.
3.3. Tussen partijen staat het volgende vast.
[eiser] is op 25 maart 1996 bij Ban Bouw in dienst getreden in de functie van werkvoorbereider. Per 1 oktober 2003 is de functie gewijzigd in directeur/ manager projecten (directeur Bouw). Het salaris voor deze functie bedroeg laatstelijk € 6.209,00 bruto per vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf van toepassing.
[eiser] is op 1 maart 2010 - als gevolg van psychische klachten - ziek gemeld. Vanaf mei 2010 is [eiser] stapsgewijs gere-integreerd in aangepast werk als planvoorbereider, welke functie betrekking heeft op slechts een deel van de werkzaamheden die behoorden tot zijn takenpakket in de functie van directeur/manager projecten. Het salaris voor deze werkzaamheden bedroeg vanaf december 2011 € 5.684,69 bruto per vier weken. Dat was een loonwaarde van 70%.
Bij beslissing van 30 januari 2012 heeft het UWV bepaald dat [eiser] niet in aanmerking komt voor een WIA uitkering aangezien [eiser] met het passend werk meer dan 65 % verdient van het loon dat hij verdiende in zijn eigen functie voorafgaand aan zijn ziekte.
Ban Bouw heeft op 6 februari 2012 aan het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning verzocht op grond van de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Bij beslissing van 1 mei 2012 is deze vergunning geweigerd op de grond dat er bij Ban Bouw mogelijkheden zijn om [eiser] passende werkzaamheden te laten verrichten.
Ondertussen had Ban Bouw de tewerkstelling van [eiser] alsmede de loondoorbetaling per 27 februari 2012 beëindigd in verband met het verstrijken van de wettelijke re-integratietermijn van 104 weken.
3.4. Op grond van de door partijen overgelegde producties kan inmiddels worden vastgesteld dat [eiser] blijvend ongeschikt is geworden voor zijn werkzaamheden als Directeur Bouw.
Voorts wordt het volgende overwogen.
Uit productie 1 van Ban Bouw, een brief van de bedrijfsarts van 7 juni 2011 volgt dat [eiser] aangewezen is op werk waarin hij niet frequent wordt afgeleid door anderen, zonder veelvuldige storingen en onderbrekingen, zonder veelvuldige deadlines/piekbelasting, zonder sterk wisselende uitvoeringsomstandigheden en werkzaamheden die geen leidinggevende aspecten bevatten. De bedrijfsarts achtte [eiser] voor 40 uur per week geschikt voor aangepast werk.
Op 25 juli 2011 heeft de arbeidsdeskundige zijn bevindingen onder meer gerapporteerd als volgt:
…dat [eiser] formeel 50% hersteld is en “volledig” afzijdig gehouden wordt van de activiteiten voor het bouwbedrijf …dat [eiser] inmiddels 8 uur per dag werkt gedurende 5 dagen per week en belast is met gecreëerde taken in de lijn ter ondersteuning van de calculatie van projecten en zich richt op eigen projectontwikkeling. Vanwege de slechte markt is er momenteel bij de projectontwikkeling nauwelijks tot geen sprake van deadlines (de verkoop is nihil) waardoor werknemer op dit onderdeel geheel in eigen tempo werkzaam kan zijn. Doel van de werkzaamheden is bijdragen aan (verder) herstel.
Werkgever en werknemer zijn van mening dat er binnen de eigen organisatie geen andere passende werkzaamheden aanwezig zijn.
De conclusie van de arbeidsdeskundige was dat:
Werknemer nog niet in staat is om de eigen functie te vervullen. Er geen mogelijkheden zijn om de eigen functie aan te passen. Er geen mogelijkheden zijn tot structurele herplaatsing bij de eigen werkgever en dat werknemer tevens bemiddeld zal moeten worden naar ander werk bij een andere werkgever.
Dit laatste wordt nog eens bevestigd door de bedrijfsarts in het re-integratieverslag d.d 18 oktober 2011 (productie 4 Ban Bouw) In dat verslag wordt tevens gemeld dat passende arbeid bij Ban Bouw niet tot de mogelijkheden behoort en dat het einddoel van de re-integratie het vinden van passende werk bij een andere werkgever is.
In november 2011 (productie 5 Ban Bouw) heeft [eiser] het HRM-bureau Human Builders verzocht om hem loopbaancounseling te geven om hem te helpen om en baan buiten Ban Bouw te vinden.
Volgens Human Builders:
“Is [eiser] is met zijn werkgever tot de conclusie gekomen dat zijn toekomst buiten Ban Bouw gezocht moet worden en gaat hij in het kader van de re-integratieverplichting conform de Wet Poortwachter zich oriënteren op een externe loopbaanwending (spoor II) en is Human Builders gevraagd om loopbaancounseling uit te voeren.”
In zijn e-mail van 13 oktober 2011 (productie 6 Ban Bouw) heeft [eiser] medegedeeld aan Ban Bouw dat:
“Hoe sneller en beter ik elders werk vind, hoe beter het voor Ban Bouw en mij is, was de boodschap waar zowel jij als de heer [x] hebben aangegeven daar achter te staan”
Uit dit alles blijkt dat vanaf medio 2011 zowel [eiser] als Ban Bouw er vanuit gingen dat [eiser] buiten Ban Bouw zou integreren omdat er geen passende werk bij Ban Bouw voorhanden was.
Desondanks is dit laatste niet gebeurd en het is geenszins duidelijk of dit aan [eiser] toe te rekenen valt.
3.5. In ieder geval was het UWV WERKbedrijf bij het beoordelen van de ontslagaanvraag van oordeel dat uit het deskundigenadvies UWV blijkt dat er wel mogelijkheden waren om werknemer andere passende werkzaamheden aan te bieden. Dit deskundigenadvies dateert van 23 maart 2012 en houdt onder meer in dat het werk dat [eiser] uitvoerde als planvoorbereider passend is en dat dit werk in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter als passende arbeid is gepresenteerd en ook structureel, tegen passende loonwaarde en dat Ban Bouw zich wel op het standpunt stelt dat de aangeboden arbeid niet structueel is en zelfs maar met 50% loonwaarde, maar dat dat in het kader van de re-integratie- inspanningen niet zo op deze manier naar de deskundige is gepresenteerd.
Uit deze laatste opmerking van de deskundige kan naar het oordeel van de kantonrechter de conclusie getrokken worden dat indien een en ander anders zou zijn gepresenteerd er mogelijk een loondoorbetalingssanctie zou zijn opgelegd.
Ook het rapport Arbeidsdeskundig Onderzoek d.d. 30 januari 2012 (productie 13 [eiser]) geeft aan dat het werk dat [eiser] op dat moment verrichtte als passend moest worden gekwalificeerd.
3.6. In beginsel eindigt de loondoorbetaling en re-integratie verplichting van de werkgever na arbeidsongeschiktheid van de werknemer na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Dit kan anders zijn indien van de werkgever verlangd mag worden dat hij passende arbeid aanbiedt. In dit geval is blijkens voormelde deskundigenrapporten sprake van passende arbeid, die ook aangeboden moest worden en die [eiser] al vanaf mei 2011 verricht. Ban Bouw heeft weliswaar betwist dat sprake was van passende, structurele arbeid, maar heeft voormelde oordelen niet op een rechtsgeldige wijze aangevochten. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat Ban Bouw vanaf 27 februari 2012 in staat had moeten stellen zijn tot dan toe verrichte, passende, werkzaamheden te verrichten en het daarbij behorende salaris te betalen.
3.7. Gelet op het feit dat Ban Bouw daar vanaf december 2011 een salaris van € 5.684,69 bruto per vier weken aan verbonden had, diende Ban Bouw dat salaris in beginsel ook aan [eiser] aan te bieden. Ban Bouw heeft weliswaar een arbeidsovereenkomst (overigens voor bepaalde tijd) voor
€ 4.000,00 bruto aan [eiser] aangeboden, maar dat was vooralsnog niet afdoende. Ban Bouw heeft ter zitting wel aangevoerd dat het bedrag van € 5.684,69 bruto per vier weken een constructie was om [eiser] “uit de WIA” te houden, maar dit is door [eiser] gemotiveerd betwist, zodat van niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan.
Het uitgangspunt is derhalve een salaris van € 5.684,69 per vier weken voor 40 uur per week.
Ban Bouw heeft echter onweersproken aangevoerd dat de bedrijfsarts [eiser] per 27 januari 2012 niet meer voor 40 uur maar voor 32 uur per week belastbaar in werk beoordeelde. Dat hierin wijziging is gekomen is gesteld noch gebleken.
Gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen betekent dat dat [eiser] slechts recht heeft op
€ 4.547.52 bruto per vier weken.
De belangen van [eiser] bij toewijzing dienen, nu hij niet over enige inkomsten beschikt, te prevaleren boven de belangen van Ban Bouw. Ban Bouw heeft overigens geen specifieke belangen genoemd.
3.8. Verder is ter zitting duidelijk geworden dat [eiser] per 16 juli 2012 is opgenomen in een kliniek en aldus in het geheel niet beschikbaar is voor arbeid. Door de gemachtigde van [eiser] is weliswaar aangegeven dat “er wel iets geregeld kan worden” opdat [eiser] zich wel op de een of ander manier beschikbaar kan stellen voor werkzaamheden, maar er is geen concreet voorstel gedaan en het is evenmin helder gemaakt wanneer [eiser] beschikbaar is voor het verrichten van de aangepaste arbeid.
Dat betekent dat de betalingsverplichting van Ban Bouw vooralsnog is geëindigd per 16 juli 2012. Duidelijk is immers dat de passende arbeid niet de “bedongen arbeid” is geworden, nu er geen nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten en er, gelet op het eerder in 3.4. overwogene, voorshands evenmin met recht kan worden geconcludeerd dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.
De loonvordering kan in het kader van deze procedure dan ook niet verder dan tot 16 juli 2012 worden toegewezen. De loonvordering wordt derhalve toegewezen tot een bedrag van € 4.547.52 bruto per 4 weken over de periode 27 februari 2012 tot 16 juli 2012.
De wettelijke rente wordt dienovereenkomstig toegewezen.
De gevorderde wettelijke verhoging wordt gelet op de bijzondere omstandigheden gematigd tot nihil.
3.9. De vordering tot wedertewerkstelling wordt afgewezen nu [eiser] thans niet in staat is de passende werkzaamheden te verrichten en niet heeft kunnen aangeven wanneer hij daartoe wel in staat zal zijn en verder gemotiveerd door Ban Bouw is gesteld en door [eiser] ongenoegzaam is weersproken dat zowel de overeengekomen als de passende werkzaamheden niet meer voorhanden zijn. Het past dan ook niet om in het kader van deze procedure deze vordering toe te wijzen.
3.10. Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld worden de proceskosten gecompenseerd als na te melden.
4. De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt Ban Bouw om aan [eiser] te betalen het bedrag van € 4.547.52 bruto per 4 weken over de periode 27 februari 2012 tot 16 juli 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag de opeisbaarheid tot aan de voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.G. Robers, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2012.