Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 179071 / HA ZA 08-1561
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te 's Hertogenbosch,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS BERNHOVEN,
gevestigd te Veghel,
gedaagden,
advocaat mr. O.L. Nunes te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1] en het ziekenhuis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 oktober 2010,
- de akte d.d. 24 november 2010 zijdens [gedaagde 1] en het ziekenhuis, met productie,
- de akte van depot d.d. 24 oktober 2011 waarin staat vermeld dat op die datum door prof. dr. A.A.J. van Zundert, mede namens dr. F.W. Bertelsmann en prof. dr. J.T. Wilmink ter griffie een deskundigenbericht in deze zaak is gedeponeerd,
- de conclusie na deskundigenbericht d.d. 25 januari 2012,
- de antwoordconclusie na deskundigenbericht d.d. 21 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. Omdat de rechter die deze zaak eerder heeft behandeld en ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden, wegens benoeming elders de behandeling niet kan voortzetten, is de zaak overgedragen aan een andere rechter.
2. De verdere beoordeling
2.1. Bij tussenvonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd: anesthesioloog prof.dr. A.A.J. van Zundert, neuroloog/neurofysioloog dr. F.W. Bertelsmann en neuroradioloog prof. dr. J.T. Wilmink. De rechtbank heeft hen opgedragen gezamenlijk rapport uit te brengen ter beantwoording van de in het vonnis (onder 3.3.) opgenomen vragen. Kort gezegd houdt die vraagstelling in of [gedaagde 1] op 5 december 2002 bij [eiser] de verdoving op een juiste wijze heeft gezet en of [gedaagde 1] na het optreden van de complicaties had mogen doorgaan met verdere toediening van de verdovingsvloeistof.
Ziekte van Parkinson en de bindende eindbeslissing
2.2. De rechtbank heeft de deskundigen niet gevraagd te onderzoeken of [gedaagde 1], in verband met de ziekte van Parkinson waaraan hij toen al leed, bekwaam was tot het toedienen van de verdoving. Eerder heeft de rechtbank immers reeds beslist dat in dit verband van een kunstfout geen sprake is geweest. Zie hiervoor het tussenvonnis van 25 november 2009 onder 4.11 en 4.12. Toch zijn de deskundigen kort op deze vraag ingegaan en hebben zij geconcludeerd dat het dossier geen grond biedt om aan te nemen dat [gedaagde 1] vanwege zijn ziekte onbekwaam was tot het zetten van de Pippa blokkade. [eiser] acht deze conclusie onjuist en bovendien onterecht gegeven. In antwoord op vragen hierover van [eiser] hebben de deskundigen toegelicht waarom zij op dit onderwerp zijn ingegaan hoewel hen daar niet om was gevraagd. De rechtbank acht het begrijpelijk en niet onzorgvuldig dat de deskundigen aandacht hebben besteed aan dit onderwerp, nu [eiser] en [gedaagde 1] in hun gesprekken met de deskundigen hierover het een en ander naar voren brachten. De deskundigen hebben hun voorzichtige conclusie op dit punt gegeven met de vermelding dat deze slechts is gebaseerd op de beperkte gegevens waarover zij konden beschikken. De rechtbank acht ook dit niet onzorgvuldig.
2.3. Noch in de inhoud van het rapport van de deskundigen, noch in wat [eiser] in zijn laatste conclusie naar voren brengt, ziet de rechtbank aanleiding terug te komen op haar eerdere beslissing dat in verband met de ziekte van Parkinson van [gedaagde 1] geen sprake is geweest van een kunstfout. Wat [eiser] thans naar voren brengt is grotendeels een herhaling van wat hij al eerder naar voren bracht en waarin de rechtbank toen ook geen aanleiding zag terug te komen op haar eerdere beslissing. Zie hiervoor het tussenvonnis van 14 juli 2010 onder 2.11 en 2.12. Het verzoek van [eiser] om op dit punt bewijs te mogen leveren door middel van getuigen, om het ziekenhuis te bevelen medische en arbeidskundige informatie over [gedaagde 1] in het geding te brengen, en om een deskundige te benoemen om te beoordelen of [gedaagde 1] gelet op zijn ziekte wel bekwaam was om de anesthesie bij [eiser] te verzorgen, zal worden afgewezen.
Het deskundigenrapport
2.4. Ter beantwoording van de vragen van de rechtbank hebben de deskundigen een onderzoek uitgevoerd. Zij hebben met [eiser] en met [gedaagde 1] gesproken en eigen onderzoek verricht, waaronder aanvullend CT- en MRI-onderzoek, waarvan zij verslag hebben gedaan in hun rapport. De deskundigen hebben kennis genomen van de informatie uit de behandelende sector en de belangrijkste gegevens daaruit opgenomen in hun rapport. Zij hebben de resultaten bekeken van uitgevoerde beeldvormende onderzoeken (voor zover nog voorhanden) en deze van commentaar voorzien. Ook hebben zij kennis genomen van de stukken uit de tuchtrechtelijke procedure (in twee instanties) en uit het rechtbankdossier, waaronder de stukken van de medisch adviseurs. Vervolgens hebben de deskundigen uitvoerig hun neurologische en anesthesiologische conclusies beschreven, met verwijzingen naar relevante literatuur. Daarna hebben zij de vragen van de rechtbank beantwoord door het geven van hun belangrijkste conclusies. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en vragen te stellen naar aanleiding van de conceptversie van het rapport. De vragen en opmerkingen van partijen en de daarop gegeven antwoorden van de deskundigen maken deel uit van het rapport.
2.5. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen hun onderzoek op zorgvuldige wijze hebben uitgevoerd. Het uitvoerige rapport is inhoudelijk consistent en bevat goed gemotiveerde conclusies. De rechtbank zal haar oordeel dan ook baseren op de inhoud van dit rapport.
Verzwaarde stelplicht
2.6. De deskundigen hebben er in hun rapport melding van gemaakt dat de reconstructie van de gebeurtenissen werd bemoeilijkt doordat de verslaglegging van onder andere de anesthesie uiterst summier, onvolledig en soms onleesbaar was, en een deel van het röntgenmateriaal is zoekgeraakt. De deskundigen waren daarom genoodzaakt om voor de reconstructie uit te gaan van de verklaring van [gedaagde 1] in zijn brief van 5 februari 2003, waarvan zij overigens opmerken dat deze op een belangrijk punt inconsistent is met wat [gedaagde 1] op 11 mei 2011 tegenover deskundige Van Zundert heeft verklaard. Het is juist, zoals de deskundigen aangeven in hun rapport, dat het aan de rechter is voorbehouden te oordelen wat de gevolgen van dit alles moeten zijn.
2.7. Volgens de hoofdregels van bewijsrecht dient [eiser] te bewijzen dat bij de operatie op 5 december 2002 door [gedaagde 1] een kunstfout is gemaakt. Tegelijk kan in een geval als dit van het ziekenhuis worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting dat sprake is geweest van een kunstfout, om [eiser] daarmee aanknopingspunten te bieden voor eventuele verdere bewijslevering (zie o.a. Hoge Raad 20 november 1987, NJ 1988, 500). Deze zogenaamde verzwaarde stelplicht van het ziekenhuis leidt ertoe dat het bewijsrisico dat op [eiser] rust wordt verlicht.
2.8. Voor een goede reconstructie van de gang van zaken bij het toedienen van de verdoving is het anesthesieverslag een belangrijk document. Het anesthesieverslag dat is opgemaakt tijdens dan wel direct na de operatie van 5 december 2002 is niet compleet en biedt onvoldoende inzicht in hoe de anesthesie precies is verlopen. [gedaagde 1] heeft in een brief van 5 februari 2003 aan de klachtenfunctionaris van het ziekenhuis alsnog een uitvoerige beschrijving gegeven van het verloop van de operatie en door het overleggen van deze brief is naar het oordeel van de rechtbank op dit punt door het ziekenhuis voldaan aan de verzwaarde stelplicht.
2.9. [eiser] acht het verslag van 5 februari 2003 niet bruikbaar vanwege inconsistenties in de verklaringen van [gedaagde 1]. De rechtbank overweegt dat de verklaringen die [gedaagde 1] in het kader van de tuchtprocedure en deze gerechtelijke procedure heeft afgegeven grotendeels overeenkomen met wat hij in zijn verslag van 5 februari 2003 heeft gemeld. Door het tijdsverloop van jaren kan sprake zijn van nuanceverschillen, maar dat maakt de verklaringen nog niet inconsistent en onbetrouwbaar. De deskundigen melden in hun rapport dat sprake is van een belangrijke inconsistentie in de verklaringen van [gedaagde 1] omdat hij tegenover deskundige Van Zundert heeft verklaard dat hij na het omdraaien van [eiser] een pupilverschil zag tussen links en rechts, terwijl hij daarvan in zijn verslag van 5 februari 2003 geen melding heeft gemaakt. De deskundigen achten dit een belangrijke inconsistentie omdat uit dit nieuwe feit volgt dat de vernauwing van de pupil, passend bij het syndroom van Horner, al direct na de inspuiting is opgetreden. Het optreden van het syndroom van Horner kan dus niet het gevolg zijn geweest van tractieletsel, zoals prof. Booij stelt, omdat de operatie met de vermeende tractie op dat moment nog moest gaan plaatsvinden. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 1] in zijn verslag van 5 februari 2003 inderdaad niet heeft vermeld dat hij dit pupilverschil heeft gesignaleerd. De rechtbank begrijpt uit het deskundigenrapport dat dit niet eerder genoemde feit belangrijk is voor de beoordeling van de oorzaak van het letsel van [eiser] (het sluit de mogelijkheid van tractie als oorzaak uit). In die zin is sprake van een belangrijke inconsistentie. Dat [gedaagde 1] de pupilvernauwing in zijn verslag van 5 februari 2003 niet heeft gemeld maakt dat verslag echter naar het oordeel van de rechtbank nog niet ongeloofwaardig en daarmee onbruikbaar. Ook in hetgeen [eiser] overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om het verslag van [gedaagde 1] van 5 februari 2003 als onbetrouwbaar te bestempelen en te oordelen dat de deskundigen dit verslag niet in hun beoordeling mochten betrekken. Bij de beoordeling van de verwijten zal de rechtbank per onderdeel bezien van welke feiten moet worden uitgegaan.
Het zetten van de naald en de eerste inspuiting
2.10. De deskundigen hebben in hun gezamenlijke rapport van 21 oktober 2011 hun antwoord op de vraag over het zetten van de verdoving en de inspuiting van de eerste 10 tot 15 ml vloeistof als volgt geformuleerd:
“De deskundigen zijn van mening dat [gedaagde 1] tijdens de operatie op 5 december 2002 met behulp van de zenuwstimulator op de juiste wijze de plaats waar de verdoving moest plaatsvinden heeft gelokaliseerd. De deskundigen zijn voorts van mening dat [gedaagde 1] bij het inspuiten van de eerste 10-15 ml verdovingsvloeistof heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden in 2002 verwacht had mogen worden. Dat later duidelijk werd dat er sprake was van een verspreiding van de verdovingsvloeistof via het duramanchet naar het cervicale myelum (intramedullair) moet worden gezien als een zeldzame en niet verwijtbare complicatie.”
2.11. [eiser] is het met deze conclusie niet eens. [eiser] meent dat [gedaagde 1] bij het toedienen van de eerste 10 tot 15 ml verdovingsvloeistof onjuist heeft gehandeld door [eiser] in zittende positie te markeren en vervolgens in liggende positie te prikken, zonder opnieuw te palperen en markeren. Volgens [eiser] staat bovendien niet vast dat [gedaagde 1] de zenuwstimulator (op juiste wijze) heeft gebruikt.
2.12. De rechtbank heeft eerder beslist dat voor zover medisch gezien relevant zou zijn of in dezelfde houding is gemarkeerd en gepuncteerd, er vanuit gegaan moet worden dat [eiser] in zittende houding is gemarkeerd en in liggende houding gepuncteerd. Zie hiervoor het tussenvonnis van 25 november 2009 onder 4.22. Bij vraag 1 heeft de rechtbank de deskundigen dan ook opgedragen dit als uitgangspunt te nemen, ondanks andersluidende verklaringen van [gedaagde 1]. De deskundigen hebben aangegeven dat en waarom markeren en prikken in verschillende houdingen niet is te adviseren - omdat het niets toevoegt - maar niet als foutief kan worden beschouwd. Het al dan niet aftekenen van de huid is volgens hen van bijkomstig belang omdat het hooguit de plaats bepaalt waar de huid geperforeerd zal worden, maar geen enkele informatie geeft over wat zich onder de huid zal afspelen en waar de naaldpunt zich ongeveer 7 centimeter diep zal gaan bevinden. Het rapport bevat als bijlage een zeer uitvoerige toelichting hierop met illustraties (zie pagina’s 47 t/m 58). De rechtbank neemt het oordeel van de deskundigen op dit punt over en concludeert dat [gedaagde 1] geen kunstfout heeft gemaakt door [eiser] zittend te markeren en liggend te puncteren.
2.13. De deskundigen concluderen dat [gedaagde 1] op een juiste wijze gebruik heeft gemaakt van de zenuwstimulator om vast te stellen waar de naaldpunt zich bevond alvorens de verdovingsvloeistof in te spuiten. Zij zijn er daarbij vanuit gegaan dat [gedaagde 1] de zenuwstimulator heeft gebruikt op de wijze zoals hij dat heeft beschreven in zijn verslag van 5 februari 2003 en nader heeft toegelicht in een gesprek met deskundige Van Zundert op 11 mei 2011. [eiser] stelt dat de aanname van de deskundigen, dat [gedaagde 1] de zenuwstimulator op de door hem beschreven wijze heeft gebruikt, niet op feiten berust en in strijd is met wat [eiser] daarover heeft verklaard en met de vaststelling van de deskundigen zelf dat in het anesthesieverslag geen melding is gemaakt van de instelling van de zenuwstimulator.
2.14. De rechtbank overweegt als volgt. In het anesthesieverslag is geen melding gemaakt van het gebruik en de instelling van de zenuwstimulator. In zijn verslag van 5 februari 2003 heeft [gedaagde 1] vermeld dat hij de naald op de zenuwstimulator heeft aangesloten en op welke wijze en met welke instelling van de zenuwstimulator (in mA) hij heeft gewerkt. [eiser] heeft eerder erkend dat zenuwstimulatie is toegepast. Waar [eiser] en [gedaagde 1] ter zake de zenuwstimulatie verschillend over hebben verklaard is de plaats waar de spiercontracties tijdens de stimulatie zouden hebben plaatsgevonden. [gedaagde 1] heeft melding gemaakt van spiercontracties van de musculus deltoiedeus van de linker schouder, terwijl [eiser] heeft gemeld dat hij geen schokken voelde in zijn linkerschouder maar in de linkerhand en linkeronderarm (en pijnsensaties in het rechter been en de linkerarm en strekkrampen in het rechterbeen). De deskundigen hebben dit verschil in de verklaringen onderkend (zie pagina 38 van het rapport) en vervolgens geconcludeerd dat bij het gebruik van de zenuwstimulatie geen fout is gemaakt. De rechtbank ziet geen grond om af te wijken van dit oordeel.
2.15. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat er geen grond is om te oordelen dat [gedaagde 1] een kunstfout heeft gemaakt bij het zetten van de naald en het inspuiten van de eerste 10 tot 15 ml verdovingsvloeistof. Dat (een deel van) deze verdovingsvloeistof het ruggenmerg heeft bereikt, waarover hierna meer, betekent nog niet dat er verkeerd is geprikt. Uit het deskundigenrapport volgt dat dit ook kan gebeuren als de verdoving op juiste wijze wordt toegediend en dat het hier gaat om een zeldzame en niet verwijtbare complicatie.
Het doorspuiten na optreden van complicaties
2.16. De deskundigen hebben in hun gezamenlijke rapport van 21 oktober 2011 hun antwoord op de vragen over het toedienen van de rest van de verdoving na de opgetreden complicaties als volgt geformuleerd:
“De deskundigen zijn van mening dat [gedaagde 1] de na de eerste inspuiting opgetreden complicatie kon en mocht interpreteren als een vasovagale reactie. Deze diagnose had hij echter moeten heroverwegen toen na behandeling met atropine en efedrine de patiënt bewusteloos bleef en niet ademde. Hij heeft onzorgvuldig gehandeld in de zin dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden in 2002 verwacht had mogen worden door destijds, na toediening van de eerste 10-15 ml verdovingsvloeistof, de rest van de 40 ml vloeistof toe te dienen. In 2002 bestond er geen specifieke norm voor de gehanteerde loco-regionale anaesthesie (Pippa blok). Dat verder toediening van een verdovingsvloeistof bij het optreden van complicaties direct gestaakt moet worden, moet worden beschouwd als een algemeen geldend basisprincipe voor goed medisch handelen. Dit staat los van de wijze van inspuiting van de verdovingsvloeistof.”
“De deskundigen zijn van mening dat [gedaagde 1] toen de patiënt na de behandeling met atropine en efedrine bewusteloos bleef en niet ademde zijn eerder gestelde diagnose vasovagale reactie had moeten heroverwegen. Hij had moeten afzien van de toediening van de rest van de 40 ml verdovingsvloeistof. (zie vraag 2) Nadat de patiënt hemodynamisch en respiratoir gestabiliseerd was had de operatie uitgesteld moeten worden.”
2.17. De rechtbank gaat uit van de juistheid van deze conclusies, die door het ziekenhuis ook niet zijn betwist. [eiser] betwist dat [gedaagde 1] in eerste instantie mocht aannemen dat sprake was van een vasovagale collaps (flauwvallen) maar de rechtbank zal dit hier onbesproken laten omdat dit hoe dan ook geen afbreuk doet aan de conclusie dat [gedaagde 1] een kunstfout heeft gemaakt door na de opgetreden complicaties door te gaan met toedienen van verdovingsvloeistof.
De oorzaak van het letsel
2.18. De deskundigen hebben in hun gezamenlijke rapport van 21 oktober 2011 hun antwoord op de vraag over de oorzaak van het letsel van [eiser] als volgt geformuleerd:
“Het letsel dat [eiser] opliep is veroorzaakt door een verspreiding van de verdovingsvloeistof via het duramanchet en de zenuwwortel naar de subarachnoidale ruimte en het cervicale myelum. Het is niet met zekerheid aan te geven wat het aandeel van de eerste of van de tweede gift verdovingsvloeistof is geweest bij het ontstaan van dit letsel. Het is aannemelijk dat de tweede gift verdovingsvloeistof tot een toename van het letsel heeft geleid. Er zijn geen aanwijzingen dat het letsel het gevolg is geweest van tractie. Voor de motivatie hiervan wordt verwezen naar de neurologische conclusies.”
2.19. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat het letsel geen gevolg is geweest van overmatig strekken en bewegen van de arm tijdens de operatie (tractie), zoals het ziekenhuis eerder heeft bepleit met een beroep op het rapport van prof.dr. Booij. Zoals ook het ziekenhuis thans niet langer betwist, moet worden aangenomen dat het letsel van [eiser] een gevolg is geweest van het feit dat verdovingsvloeistof terecht is gekomen in het ruggenmerg.
2.20. De deskundigen geven aan dat ook indien de verdovingsnaald op de juiste wijze wordt geplaatst, de verdovingsvloeistof via een zenuwuitloper van het ruggenmerg het ruggenmerg kan bereiken, zoals naar alle waarschijnlijkheid bij [eiser] is gebeurd.
[eiser] meent op dit punt een inconsistentie te hebben gevonden in het rapport van de deskundigen. Het is echter niet juist, zoals [eiser] in dit verband stelt, dat neuroloog Bertelsmann in het rapport zou beweren dat er direct contact is geweest tussen de injectienaald en het ruggenmerg en dat dit ook zou blijken uit het feit dat direct een apneu is opgetreden. In het rapport staat in de neurologische conclusies “dat het feit dat patiënt tijdens de injectie een pijnscheut waarnam in het rechter been en zijn rechter been zich leek te strekken er op wijst dat er direct contact is geweest tussen de injectievloeistof of de injectienaald met het cervicale myelum” (onderstreping door de rechtbank). Vervolgens wordt geconcludeerd dat onder meer de apneu die volgde op de inspuiting wijst op een functiestoornis van het centrale zenuwstelsel ten gevolge van de verdovingsvloeistof. De neuroloog concludeert dat het letsel moet zijn veroorzaakt door de injectie van de verdovingsvloeistof, maar dat niet met zekerheid te bepalen is op welke wijze deze vloeistof in het ruggenmerg terecht is gekomen. De deskundigen zijn gezamenlijk van oordeel dat het meest waarschijnlijk is dat deze vloeistof zich via het duramanchet en de zenuwwortel heeft verspreid naar de subarachnoidale ruimte en het cervicale myelum. Anders dan [eiser] bepleit is het deskundigenrapport ook op dit onderdeel consistent en de rechtbank gaat er vanuit dat het letsel van [eiser] is veroorzaakt door verdovingsvloeistof die via een zenuwuitloper het ruggenmerg heeft bereikt.
Het causaal verband tussen kunstfout en letselschade
2.21. Uit het deskundigenrapport begrijpt de rechtbank dat aangenomen moet worden dat de inspuiting van de eerste hoeveelheid vloeistof heeft geleid tot het ontstaan van letsel. In het rapport staat immers dat de pijnscheut die [eiser] voelde bij het inspuiten van de eerste hoeveelheid vloeistof en de complicaties die optraden direct na de eerste inspuiting, waaronder het apneu, er op wijzen dat reeds op dat moment verdovingsvloeistof terecht is gekomen in het ruggenmerg.
2.22. De deskundigen achten verder aannemelijk dat de inspuiting van de tweede hoeveelheid verdovingsvloeistof tot een toename van het letsel heeft geleid, maar zij kunnen niet met zekerheid aangeven wat het aandeel van die tweede inspuiting is geweest. Zij leggen uit dat de aanwezigheid van verdovingsvloeistof in het ruggenmerg druk geeft op het zenuwweefsel wat lijdt tot uitvalsverschijnselen. Zij geven aan dat recuperatie van zenuwuitval slechts ten dele optreedt en dat er meer zenuwweefsel afsterft naarmate de zenuw langer onder druk heeft gestaan.
2.23. Omdat alleen bij de tweede inspuiting sprake is geweest van een kunstfout, is het ziekenhuis slechts aansprakelijk voor de schade die het gevolg is geweest van die tweede inspuiting.
2.24. De bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de gemaakte fout en het ontstaan van letselschade ligt volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro bij [eiser]. Op basis van het deskundigenrapport staat voldoende vast dat de gemaakte fout (de tweede inspuiting) de oorzaak is geweest van een deel van de schade, maar onzeker is om welk deel van de totale schade het hierbij gaat. Volgens de deskundigen is niet met zekerheid aan te geven wat het aandeel van de tweede inspuiting bij het ontstaan van het letsel is geweest. Zij hebben in dit verband geen waarschijnlijkheidspercentage kunnen noemen en zelfs niet kunnen aangeven of het hierbij vermoedelijk gaat om een aanzienlijk of juist een gering aandeel. Hier bestaat dus een bewijsprobleem voor [eiser] dat ertoe zou kunnen leiden dat de schade (volledig) voor zijn rekening zou komen.
2.25. De rechtbank zou in dit geval kunnen beslissen tot toepassing van de zogenoemde omkeringsregel in die zin dat het bestaan van een conditio sine qua non verband tussen de gemaakte fout en het ontstaan van het letsel wordt aangenomen, tenzij het ziekenhuis aannemelijk maakt dat het letsel ook zonder de fout zou zijn ontstaan. Anders dan het ziekenhuis bepleit is de rechtbank van oordeel dat aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel in dit geval wel is voldaan. De gemaakte kunstfout bestaat immers uit schending van een norm die inhoudt dat verdere toediening van een verdovingsvloeistof direct moet worden gestaakt bij het optreden van complicaties. Het gaat hier om een veiligheidsnorm waarvan aangenomen moet worden dat die strekt tot het voorkomen van het specifieke gevaar van toename van complicaties en het ontstaan van letselschade als gevolg van die verdovingsvloeistof. Bovendien is op basis van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk dat dit specifieke gevaar van een toename van het letsel als gevolg van doorspuiten na het optreden van complicaties zich hier heeft verwezenlijkt. Toepassing van de omkeringsregel zou een bewijsprobleem opleveren voor het ziekenhuis omdat weliswaar vaststaat dat een deel van de letselschade ook zonder de fout zou zijn ontstaan, maar de deskundigen onzeker achten om welk deel het hier gaat. Dit bewijsprobleem zou ertoe kunnen leiden dat de schade (volledig) voor rekening van het ziekenhuis zou komen.
2.26. De rechtbank acht het niet redelijk om de onzekerheid over de causaliteit voor rekening van [eiser] te laten en hem zijn schade volledig zelf te laten dragen. Immers staat vast dat door [gedaagde 1] een norm is geschonden die er nu juist toe strekt de bij [eiser] opgetreden letselschade te voorkomen. Ook is voldoende aannemelijk dat de gemaakte fout heeft bijgedragen aan het ontstaan van letselschade voor [eiser]. De rechtbank acht het evenmin redelijk om de onzekerheid over de causaliteit voor rekening van het ziekenhuis te laten en haar de schade volledig te laten vergoeden, nu vaststaat dat [eiser] ook schade zou hebben geleden indien de fout door [gedaagde 1] niet zou zijn gemaakt.
2.27. De rechtbank zal de onzekerheid over de causaliteit daarom verdelen over partijen. In het deskundigenrapport vindt de rechtbank geen steun voor het standpunt van het ziekenhuis dat de kans dat de tweede inspuiting tot letsel bij [eiser] heeft geleid zodanig klein is dat het ziekenhuis niet schadeplichtig kan worden geacht. Het rapport biedt ook geen grond om [eiser] te volgen en bij de verdeling van de aansprakelijkheid aansluiting te zoeken bij de toegediende hoeveelheid verdovingsvloeistof per inspuiting wat zou betekenen dat het ziekenhuis 75% van de schade dient te vergoeden omdat de tweede inspuiting 30 ml bevatte, zijnde ¾ deel van de in totaal 40 ml toegediende vloeistof.
Probleem bij een te maken verdeling van aansprakelijkheid is dat het deskundigenrapport geen enkel aanknopingspunt biedt voor een verdelingspercentage. Wel staat vast dat het ziekenhuis voor een deel van de ontstane schade niet aansprakelijk kan worden gehouden, zodat een deel van de schade zonder meer voor rekening van [eiser] moet blijven. Aannemelijk is dat de schade is toegenomen door een fout van [gedaagde 1], maar of het hier gaat om een groot of een klein deel van de totale schade is niet bekend. De rechtbank acht het met het oog op die onzekerheid redelijk om de totale schade gelijkelijk over partijen te verdelen. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval geen reden om op deze gelijke verdeling van de schade een correctie toe te passen in het voordeel van [eiser].
2.28. De vordering van [eiser] sub 1 zal daarom in zoverre worden toegewezen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor 50% van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de op 5 december 2002 uitgevoerde operatie.
Schadestaatprocedure
2.29. [eiser] vordert een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van de operatie 5 december 2002.
2.30. [eiser] stelt dat hij als gevolg van de medische fout schade heeft geleden en nog zal lijden, bestaande uit verlies aan verdienvermogen (reguliere en zwarte verdiensten), verlies van gebruik bedrijfsauto voor privégebruik, pensioenschade, verlies aan zelfwerkzaamheid, ziektekosten en reiskosten in verband met doktersbezoek, overige materiële schade en ook immateriële schade. In de dagvaarding heeft hij een korte toelichting gegeven op de verschillende schadeposten, soms met verwijzing naar producties. [eiser] heeft ten aanzien van een aantal posten schadebedragen genoemd, maar meent dat de uiteindelijke schade berekend zal moeten worden door een rekenbureau.
2.31. Het ziekenhuis heeft in haar conclusie van antwoord verweer gevoerd tegen (de hoogte van) de verschillende schadeposten.
2.32. Vaststaat dat [eiser] door het feit dat verdovingsvloeistof in het ruggenmerg terecht is gekomen blijvend letsel heeft opgelopen. De rechtbank acht aannemelijk dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden en nog altijd lijdt, waarvoor het ziekenhuis blijkens het voorgaande voor 50% aansprakelijk is. De hoogte van de schade kan op dit moment door de rechtbank nog niet worden begroot. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure ligt daarom voor de hand en de rechtbank zal het ziekenhuis dan ook veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.
2.33. De door [eiser] gevorderde wettelijke rente zal als ingangsdatum hebben de datum waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden. Voor de immateriële schade kan daarbij worden aangesloten bij de datum van de operatie. Voor de andere schadeposten zal dit afzonderlijk moeten worden beoordeeld.
Voorschot
2.34. [eiser] vordert een voorschot op deze schadevergoeding tot een bedrag van EUR 50.000,-. In de dagvaarding heeft hij de reeds verschenen schade begroot op tenminste € 75.000,- en gesteld dat hij ook in de toekomst schade zal lijden onder meer omdat hij afhankelijk is en zal blijven van een WAO-uitkering, en dat hij belang heeft bij een voorschot omdat hij al enige tijd in financiële nood verkeert.
2.35. Het ziekenhuis voert ter verweer aan dat de door [eiser] begrote schade voor een belangrijk deel bestaat uit inkomensverlies, terwijl maar zeer de vraag is of [eiser] wel de gestelde inkomensschade heeft geleden. De berekende verschenen schade bevat bovendien een bedrag van € 33.550,- aan zwarte neveninkomsten terwijl [eiser] nog geen begin van bewijs heeft geleverd dat hij dergelijke neveninkomsten had. Het ziekenhuis acht bovendien het gevorderde smartengeld ad € 30.000,- veel te hoog. Volgens het ziekenhuis rechtvaardigt een dergelijke onvolledige schadestaat niet het toekennen van een voorschot, nog daargelaten het restitutierisico.
2.36. De rechtbank overweegt dat door [eiser] gemotiveerd is gesteld dat hij schade lijdt en waaruit die schade bestaat. De juistheid hiervan staat nog niet vast omdat daarover nog geen uitvoerig debat is gevoerd. Maar al is de onderbouwing van de schadeposten nog summier en staat niet vast dat [eiser] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in juli 2008 reeds € 75.000,- schade had geleden, inmiddels is het jaren later en de rechtbank acht zonder meer aannemelijk dat [eiser] op dit moment - het is inmiddels tien jaar geleden dat het letsel ontstond - wel tenminste voor genoemd bedrag van € 75.000,- aan schade heeft geleden. De rechtbank zal daarom een voorschot toekennen van 50% van dit bedrag, te weten € 37.500,-.
Buitengerechtelijke kosten
2.37. [eiser] vordert buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW tot een bedrag van € 2.516,28. [eiser] heeft deze kosten begroot op grond van het rapport Voorwerk II conform 2 punten van het liquidatietarief (€ 1.788,-) vermeerderd met de kosten van onderzoek door de medisch adviseur ad € 728,28. [eiser] voert aan dat hij kosten heeft moeten maken om te trachten het medisch dossier compleet te krijgen, om medisch advies in te winnen, om het dossier te bestuderen, besprekingen te voeren, om een tuchtrechtelijke procedure te voeren en om pogingen in het werk te stellen om het ziekenhuis alsnog te bewegen tot erkenning van aansprakelijkheid.
2.38. Het ziekenhuis merkt op dat declaraties waaruit de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden kunnen blijken, niet zijn overgelegd. De gevorderde advocaatkosten hebben vermoedelijk geheel of grotendeels betrekking op verrichtingen die hebben te gelden als verrichtingen ter instructie van de zaak die niet als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Kosten in verband met de gevoerde tuchtprocedure komen ook niet voor vergoeding in aanmerking. De kosten van de medisch adviseur zijn vermoedelijk gemaakt in het kader van de tuchtprocedure en komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
2.39. De rechtbank overweegt dat door [eiser] geen declaraties zijn overgelegd en dat een aantal van de door hem genoemde werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden in verband met de tuchtprocedure, niet kunnen worden aangemerkt als buitengerechtelijke werkzaamheden. Uit de bescheiden hoogte van het gevorderde bedrag blijkt dat [eiser] ook geen vergoeding vordert van alle werkzaamheden die in de loop der jaren door zijn gemachtigden buiten rechte voor hem zijn verricht. Gelet op de aard van de zaak en het lange voortraject (voor dagvaarding) acht de rechtbank aannemelijk dat in deze zaak buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt tot het gevorderde bedrag van € 1.788,- en wijst dit bedrag dan ook toe. Ook de kosten ad € 728,28 die [eiser] heeft moeten maken voor het inwinnen van medisch advies, waarvan wel een specificatie is overgelegd, komen als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking, ook al is dat advies mogelijk mede gebruikt in het kader van de tuchtprocedure.
Proceskosten
2.40. Omdat de vordering van [eiser] tegenover [gedaagde 1] wegens verjaring zal worden afgewezen, wordt [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de kosten die [gedaagde 1] heeft moeten maken in verband met deze procedure. De rechtbank begroot deze kosten op een bedrag van € 894,- aan salaris advocaat (1/2 maal 2 punten tegen tarief IV).
2.41. Het ziekenhuis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eiser] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,44
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.155,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.922,44
2.42. De kosten voor het verkrijgen van het deskundigenrapport ad € 22.847,-, welke kosten door het ziekenhuis zijn voldaan, zullen voor rekening van het ziekenhuis blijven.
2.43. De rechtbank ziet in de omstandigheid dat het ziekenhuis slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor 50% van de schade van [eiser] in dit geval geen reden om ook slechts 50% van de buitengerechtelijke kosten toe te wijzen dan wel een deel van de proceskosten voor rekening van [eiser] te laten. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat een aanzienlijk deel van deze kosten het gevolg is geweest van aan het ziekenhuis toe te rekenen omstandigheden. Door gebrekkige verslaglegging en het zoekraken van röntgenmateriaal was het lastig om vast te stellen wat er nu precies tijdens en na de operatie is gebeurd. En nadat aanvankelijk door verschillende neurologen een eenduidige neurologische diagnose was gesteld, is het ziekenhuis deze diagnose toch in twijfel gaan trekken door zich te beroepen op een - zo volgt uit de ernstige kritiek hierop van de door de rechtbank benoemde deskundigen - ondeugdelijk en onhoudbaar rapport van prof. Booij. Dit alles heeft het debat onnodig bemoeilijkt.
Beslist wordt als volgt.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. wijst af alle vorderingen jegens [gedaagde 1],
3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 894,-,
3.3. verklaart voor recht dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor 50% van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de operatie op 5 december 2002 en veroordeelt het ziekenhuis om te vergoeden aan [eiser] 50% van die schade, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente,
3.4. veroordeelt het ziekenhuis om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 37.500,00 (zevenendertigduizend vijfhonderd euro) bij wijze van voorschot op deze schade,
3.5. veroordeelt het ziekenhuis om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.516,28 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente hierover vanaf 28 juli 2008,
3.6. veroordeelt het ziekenhuis in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.922,44,
3.7. verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 3.2 tot en met 3.6 uitvoerbaar bij voorraad,
3.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.