Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 238421 / HA ZA 11-1602
Vonnis van 14 november 2012
in de zaak van
Mr. STIJN HARRY FRANS HOPPENBROUWERS, wonende te Eindhoven,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Impact Zorg B.V, Impact Zorg Holding B.V. en Impact Zorg Activiteiten B.V.,
eiser,
advocaat mr. M.J.W. van Ingen te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap [gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap BRT J. HOLDING B.V.,
gevestigd te Someren,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. D.M. Lamers te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Curator en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juni 2012
- de akte zijdens Curator ter rolle van 6 juni 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 23 oktober 2012.
1.2. In het tussenvonnis staat vermeld dat genomen is:
“-de incidentele conclusie van eis ex artikel 843a Rv. alsmede de conclusie van ant-woord”
Dat is onvoldoende nauwkeurig en behoort te zijn:
“-de incidentele conclusie van eis ex artikel 843a Rv. alsmede de voorwaardelijke con-clusie van antwoord”
[gedaagden] hebben immers voorwaardelijk voor antwoord geconcludeerd, voor het geval dat hun incidentele vordering tot inzage etc. van bescheiden niet ontvankelijk zou worden verklaard (waarin de rechtbank mede leest: “of wordt afgewezen”). Zou die vordering wor-den toegewezen, dan verlangen [gedaagden] hun antwoord met de uit die alsdan ter beschik-king gekomen bescheiden blijkende gegevens aan te kunnen vullen.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het gaat in deze zaak om zorgverlening door de drie gefailleerde Impact-vennootschappen (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als “Impact”) aan mensen aan wie in het kader van de AWBZ een persoonsgebonden budget (PGB) is toegekend.
2.1.1. Deze wijze van zorgverlening is in grote lijn als volgt geregeld:
a. De zorgbehoevende krijgt een indicatiebesluit van het “Centrum Indicatie Zorg” (CIZ). Voor kinderen onder de 18 jaar met een psychiatrische aandoening regelt het Bureau Jeugdzorg (BJz) de indicatie voor zorg.
b. De Zorgkantoren “vertalen” die indicatie naar een budget, dat is: een geldsom die aan de zorgbehoevende (hierna: de PGB-er) wordt uitbetaald. De rol van “zorgkantoor” is op-gedragen aan de zorgverzekeraars, in deze zaak: CZ te Tilburg.
c. Voor dat budget/geld koopt de PGB-er naar eigen keuze zorg in en betaalt daarvoor aan de zorgverlener, in deze zaak: Impact.
d. De PGB-er dient achteraf verantwoording af te leggen aan, in deze zaak: het CZ-Zorgkantoor over de besteding van het geld.
2.1.2. Juridisch leidde een en ander in deze zaak tot de volgende rechtsbetrek-kingen:
a. tussen het CZ-Zorgkantoor en de PGB-er:
Een publiekrechtelijke aanspraak op grond van de AWBZ van de PGB-er jegens het CZ-Zorgkantoor op “budget” met daaraan gekoppeld een eveneens publiekrechtelijke verantwoordingsplicht van de PGB-er aan dat zorgkantoor.
b. tussen de PGB-er en de zorgverlener (hier: Impact):
Een civielrechtelijke overeenkomst van opdracht op grond waarvan Impact zorg ver-leent en de PGB-er daarvoor dient te betalen.
Tussen Impact en CZ-Zorgkantoor bestaat geen directe en rechtstreekse rechtsbetrekking, dat is: behoudens de hierna nog ter sprake komende vordering van het CZ-Zorgkantoor op grond van onrechtmatige daad van Impact.
2.2. Het gaat in deze zaak voorts, zo bleek ter comparitie, om zorgverlening aan een bijzondere categorie zorgbehoevenden. Vaak aan jeugdigen in probleemgezinnen waarbij dikwijls niet alleen de directe cliënt (de jeugdige) maar ook zijn gezinsleden zwakbegaafd zijn (IQ < 80). Het gezin is veelal niet in staat tot een behoorlijk beheer van budgetten, naar ook Curator onderschreef. Over de oplossingen voor dat aspect van de zorgsituatie verschil-den partijen van inzicht.
Daarbij komt dat in deze zaak de zorgvraag vaak op Impact afkwam vanuit instanties als: Raad voor de Kinderbescherming (RvdK), Bureau Jeugdzorg (BJz) en het maatschappelijk werk (de organisatie in het veld bekend als: “MEE”) en zulks veelal in acute situaties met complexe zorgvragen waarin Impact terstond handelend diende op te treden (“zorgverle-ning”). Soms was er bij aanvang zorgverlening al wel een indicatie afgegeven (door CIZ of BJz), soms niet eens dat. Maar in veel gevallen ving de zorgverlening aan lang vóórdat het CZ-Zorgkantoor een budget had bepaald.
2.3. In deze situatie, waarin Impact acuut zorg diende te leveren, moest zij maar af-wachten of die zorg te zijner tijd ook daadwerkelijk door de PGB-er betaald zou worden.
Een opmerkelijke bijzonderheid is daarbij dat het CZ-Zorgkantoor, wanneer het budget be-taalbaar werd gesteld, niet rechtstreeks (eventueel met toestemming van de PGB-er) aan Impact betaalde, maar altijd aan de PGB-er zelf. Daarbij ging het soms om bedragen van enkele duizenden guldens. Dat vergrootte het risico dat de PGB-er die gelden niet zou be-steden aan betaling van de nota’s van Impact en maar aan andere zaken. Dat leidde tot vor-deringsuitval voor Impact.
2.4. Om in die situatie het risico van onverhaalbare debiteuren (PGB-ers) te vermijden had Impact een strippenkaart-systeem ontwikkeld waarbij de PGB-er de te leveren zorg vooruit betaalde en daarvoor een “strippenkaart” kreeg met een aantal halve uren zorg. Bij zorgverlening werden die strippen dan afgetekend.
2.5. Het CZ-Zorgkantoor heeft de wijze waarop Impact dit probleem en een aantal an-dere problemen die met deze bijzondere zorgcategorie samenhingen, heeft opgelost, aange-merkt als te zijn: in strijd met de PGB-regeling en zelfs als fraude. Omdat een deel van be-moeienissen van Impact geen zorg waren in de zin van AWBZ/PGB maar wel als zodanig werden gefactureerd, werd de controlefunctie van CZ-Zorgkantoor ernstig bemoeilijkt. Het CZ-Zorgkantoor kwalificeert de handelwijze van Impact als een onrechtmatige daad en het stelt daardoor voor ruim € 0,5 miljoen schade te hebben geleden. Het overweegt daarvoor een vordering in de drie faillissementen in te dienen of het heeft dat reeds gedaan.
3. Het geschil in de hoofdzaak
3.1. Curator vordert, hier zakelijk en sterk verkort weergegeven, om gedaagden hoofde-lijk te veroordelen tot betaling van:
a. het tekort in elk van de drie Impact-faillissementen, dat tekort op te maken bij staat;
b. een voorschot daarop van in elk faillissement € 50.000;
en in de proces- en beslagkosten.
Grondslag van deze vorderingen is:
3.1.1. Er bestond de navolgende vennootschappelijke structuur:
a. Impact Holding BV was 100% DGA van Impact Zorg Activiteiten BV en van Impact Zorg BV.
b. Aandeelhouders van Impact Holding BV waren: [gedaagde 1] (gedaagde sub 1) voor 66,6% en BRT J Holding BV (gedaagde sub 2) voor 33,3%; beiden waren ook bestuurder.
c. Bestuurders van [gedaagde 1] (gedaagde sub 1) waren: [gedaagde 3] (ge-daagde sub 3) en [gedaagde 5] (gedaagde sub 4);
d. Bestuurder van BRT J Holding BV (gedaagde sub 2) was [gedaagde 4] (gedaagde sub 4).
Alle gedaagden zijn derhalve ofwel als rechtstreeks bestuurder (gedaagden 1 en 2) ofwel als bestuurders van bestuurders (art. 2:11 BW Pro: gedaagden 3 t/m 5) aansprakelijk voor het behoorlijk bestuur over Impact.
3.1.2. Curator verwijt [gedaagden] dat zij in strijd hebben gehandeld of hebben gefraudeerd met de PGB-regeling (DV, pt. 12) op 7 punten (DV, pt.13). Het gemeenschap-pelijk kenmerk van deze punten is dat onder verantwoordelijkheid van [gedaagden] Impact aan de PGB-ers zorg heeft gefactureerd die (nog) niet was geleverd of die geen zorg-activiteiten betrof waarvoor het budget was verleend of bestemd. [gedaagden] waren zich daarvan bewust.
Curator beroept zich daartoe op een rapport van onderzoek door CZ-Zorgkantoor (DV, pt. 14 en prod. 1; hierna: het rapport-CZ) en hij licht dat nader toe (DV, pt. 15 t/m 27).
3.1.3. Curator verwijt [gedaagden] voorts dat zij geen exact inzicht hadden in de kostprijzen van de Impact-activiteiten, dat zij Impact stelselmatig onder de kostprijs lieten werken, dat zij onvoldoende maatregelen namen om de verliesgevende situatie te keren en, in algemene zin: dat zij onvoldoende sturing hebben gegeven en gevaren hebben zonder kompas of, minder beeldend: onvoldoende “in control” waren (DV, pt. 29, de items 3 t/m 8). Curator beroept zich daarvoor op een rapport van BDO Investigations BV (DV, prod. 2; hierna: het rapport-BDO).
Curator kwalificeert een en ander als: een niet-behoorlijke vervulling door [gedaagden] van hun bestuurstaak en het niet voldaan hebben aan de administratieplicht (art. 2:10 BW Pro; DV, pt. 55).
3.1.4. Curator verwijt [gedaagden] tenslotte dat zij niet tijdig aan de publicatie-plicht hebben voldaan (DV, pt. 56).
3.1.5. Subsidiair kwalificeert Curator het handelen van [gedaagden] in strijd met de PGB-regeling als een onrechtmatige daad en vordert hij op die grond schadevergoeding, te begroten op het faillissementstekort.
3.2. [gedaagden] voeren verweer, in de kern er op neerkomend:
3.2.1. De wijze van factureren middels het strippenkaart-systeem was geschied in overleg met BJz, RvdK en MEE, alwaar men het probleem van enerzijds de acute zorg-behoefte en anderzijds de onzekerheid van de betaling daarvan, onderkende. Ook CZ was van dit strippenkaart systeem op de hoogte. Voorts had Impact het CZ-Zorgkantoor herhaal-delijk benaderd met de vraag hoe in deze situatie te handelen, maar dat wenste zich daarover niet uit te laten of daarvoor verantwoordelijkheid te nemen.
3.2.2. Door de beleidsmatige kortingen op de PGB-regeling, werd het steeds moeilijker om kostendekkend te werken.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in het incident
4.1. [gedaagden] vorderen in het incident, zakelijk en sterk verkort weergegeven, om Curator te veroordelen tot het aan hen, [gedaagden], verlenen van toegang tot alle (subsidiair: tot bepaalde categorieën van) bescheiden en gegevensdragers van Impact en hun, [gedaagden], toe te staan daarvan kopiëen te maken, met dwangsomsanctie.
Grondslag van deze vordering is, kort gezegd, dat zij om zich te kunnen verweren tegen de verwijten van fraude en van onvoldoende administratie en onvoldoende “in control” zijn, de administratie moeten kunnen raadplegen, zoals Curator ook heeft toegestaan aan het CZ-Zorgkantoor en BDO. Ook dienen zij ter staving van hun verweren:
dat BJz, RvdK en MEE de problematiek onderkenden en op de hoogte waren van de op-lossing middels strippenkaarten;
dat zij daarover ook het CZ-Zorgkantoor hebben ingelicht met de vraagstelling hoe in deze bijzondere situatie te handelen, maar dat CZ-Zorgkantoor zich niet wilde uitlaten over de oplossing of betere oplossingen;
de administratie te kunnen raadplegen teneinde daaruit bewijs te kunnen putten.
4.2. Curator voert verweer.
4.2.1. Een deel van de administratie bevindt zich niet meer bij hem, maar is door de belastingdienst onder zich genomen.
4.2.2. In de overige administratie bevinden zich patiëntengegevens, met betrek-king waartoe hij tot geheimhouding verplicht is.
4.2.3. Daarnaast voert Curator juridische verweren met betrekking tot doel, strekking en de formele vereisten van een vordering die gestoeld is op artikel 843a Rv.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. Teneinde het belang van [gedaagden] bij hun incidentele conclusie te kunnen be-oordelen, is het onvermijdelijk dat de rechtbank overwegingen wijdt aan en waar nodig reeds nu beslissingen neemt over de aard en strekking van de hoofdvordering en, waar mo-gelijk, het debat daarin structuur geeft teneinde te voorkomen dat aspecten die onmiddellijk kunnen worden afgedaan, voorwerp van verder debat blijven.
5.2. Zeer in het algemeen is voor de beoordeling of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagden] van belang dat ter comparitie naar voren kwam dat Curator niet de indruk had dat de bestuurders van Impact ([gedaagden]) zich ten koste van anderen hebben verrijkt.
5.3. Als het mede door Curator gedaan beroep op het door [gedaagden] niet voldaan hebben aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW Pro, slaagt, staat het onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vast (Art. 2:248 lid 2 BW Pro) en behoeft niet meer onderzocht te worden of ook schending van de administratieplicht (art. 2:10 BW Pro) dan wel ander handelen van het bestuur (art. 2:248 lid 1 BW Pro) dat kennelijk onbehoorlijk deden zijn. Daartoe wordt overwogen:
5.3.1. Uit de door Curator zelf overgelegde gegevens van het handelsregister (DV, prod. 1) waarop hij kennelijk in het lichaam van de dagvaarding doelt, blijkt dat depo-nering van de jaarstukken-2008 heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010 en dus 9 dagen te laat.
5.3.2. Overschrijdingen van 12 of 11 dagen (HR 11-06-1993, NJ 1993/173 Brens q.q./Sarper) en zelfs 17 dagen (HR 02-02-1996, NJ 1996/406, Pfennings/Niederer q.q.) moeten als een onbelangrijk verzuim gelden dat niet in aanmerking wordt genomen.
5.3.3. Uit het voorgaande volgt dat de stellingen van Curator en de daarin door hem gestelde overschrijding van 9 dagen zijn beroep op dit onderdeel van artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet kunnen dragen en dat hij daarin niet kan worden ontvangen.
5.3.4. Het in deze paragraaf overwogene betekent dat de wijze waarop [gedaagden] administratie hebben gevoerd, voor de vorderingen van Curator van doorslaggevend belang zal zijn.
5.4. Met betrekking tot de onjuiste facturering van zorg wordt overwogen:
5.4.1. Tussen partijen is in confesso dat tussen het CZ-Zorgkantoor en Impact geen contractuele band bestond. Dat betekent ook dat het in beginsel een zaak was tussen Impact en de PGB-er welke zorg werd overeengekomen en hoe die geadministreerd, gefac-tureerd en betaald werd. Voor Impact golden kennelijk geen uit de AWBZ/PGB-regelingen voortvloeiende publiekrechtelijke administratieverplichtingen en evenmin bestond er tussen CZ-Zorgkantoor en Impact een overeenkomst naar burgerlijk recht waarin Impact zich je-gens CZ-Zorgkantoor verplicht had om op zekere wijze te administreren en/of factureren.
Opmerkelijk is dat het rapport-BDO in kennelijk kritische zin vast stelt dat Impact soms zorg verleende terwijl er nog geen indicatiestelling was. Maar in de geschetste verhoudingen lijkt dat Impact vrij te hebben gestaan.
Het is daarom nog zeer de vraag of het handelen van Impact in de rechtsverhouding met de PGB-er en eventuele fouten die Impact daarbij maakte, normschendingen opleveren die strekken tot bescherming van de belangen van het CZ-Zorgkantoor (art. 6:163 BW Pro).
5.4.2. Dat neemt niet weg dat Impact de zorg die zij formeel in opdracht van de PGB-er maar kennelijk in overleg met RvdK, BJz en MEE verleende, op behoorlijke wijze diende te factureren. Om het meest extreme voorbeeld te nemen: Impact mocht met haar wijze van factureren niet bevorderen of er aan meewerken dat de PGB-er bij het CZ-Zorgkantoor zorg zou kunnen gaan verantwoorden die niet uit de PGB-regeling mocht wor-den bekostigd. Zouden [gedaagden] zich daaraan schuldig hebben gemaakt, dan kunnen zij gehandeld hebben in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens het CZ-Zorgkantoor betaamt, hetgeen onrechtmatig is jegens het CZ-Zorgkantoor. Dat heeft dan een vordering tot schadevergoeding tegen Impact.
5.4.3. Maar dat zou anders kunnen worden als met de wijze van administreren en factureren, hoezeer wellicht ook strikt formeel onjuist, slechts werd beoogd om een seri-eus te nemen probleem op te lossen en niet: om PGB-ers de gelegenheid tot fraude te bie-den. Dat betreft de vraag of aan Impact/[gedaagden] schuld kan worden verweten, wat weer kan afhangen van de vraag of het CZ-Zorgkantoor (al is het maar als voldoende dringende wens) aan Impact te kennen heeft welke wijze van inrichting van de facturen het op prijs zou stellen.
5.4.4. Hoe een en ander nu precies in zijn werk is gegaan, hoe ver de betrokken-heid van het CZ-Zorgkantoor (of zijn eventuele weigering zich in het overleg over de situa-tie te laten betrekken) daarbij is gegaan en wat de rechtsgevolgen daarvan in de hoofdzaak zijn, moet, naar in de rede ligt, vooral aan de hand van de administratie (correspondentie; e-mailverkeer; gespreksnotities) van Impact (voor zover bij de curator aanwezig) worden vast-gesteld. Curator heeft die gelegenheid aan het CZ-Zorgkantoor alreeds geboden (zie punt 2.1 van het rapport-CZ). Dat rapport is deels de grondslag van zijn vordering.
5.5. In dit verband speelt nog een ter comparitie zijdelings naar voren gekomen aspect dat aandacht verdient:
5.5.1. De ter comparitie getoonde lijst van voorlopig erkende concurrente credi-teuren (versie d.d. 22-10-2012) geeft het volgende beeld:
Banken € 178.000 (zouden uit zekerheden voldaan zijn)
CZ-Zorgkantoor € 506.300 (uit onrechtmatige daad)
Overige concurrente crediteuren:
-van Impact Zorg € 41.100
-van Zorg Activiteiten € 5.400
€ 46.500
Curator liet ter comparitie weten dat de onderhavige procedure (mede) bekostigd wordt door het CZ-Zorgkantoor en dat hij, zoals uit de getoonde lijst blijkt, overweegt om de vordering van CZ te erkennen.
5.5.2. Dat houdt het gevaar in zich, dat in deze procedure de vordering wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 lid 1 en Pro 2 BW), die in deze zaak voor een groot deel steunt op fouten van [gedaagden] in de AWBZ/PGB-regelgeving, oneigenlijk gebruikt wordt in het belang van één crediteur. Immers, als de vordering wegens onbehoorlijk be-stuur slechts ten dele wordt toegewezen of verhaalbaar blijkt, dan strekt de erkenning van de vordering van het CZ-Zorgkantoor ook ten nadele van de overige crediteuren, aan wie an-ders, naar [gedaagden] ter comparitie nog aanroerden, wellicht een accoord zou kunnen wor-den aangeboden.
5.5.3. Daarbij komt dat, als [gedaagden] aansprakelijk zouden zijn, de omvang van hun aansprakelijkheid voor het grootste deel wordt bepaald door de vordering van het CZ-Zorgkantoor, zonder dat zij zich daartegen hebben kunnen verweren. Immers, als Cura-tor erkent, volgt geen renvooiprocedure waarin [gedaagden] zouden kunnen interveniëren, terwijl betwisting door [gedaagden] in het faillissement geen effect heeft (art. 126 Fw Pro). De vraag rijst of Curator in een dergelijke situatie de bestuurders, [gedaagden], niet de gelegen-heid zou behoren te bieden om namens hem de vordering van het CZ-Zorgkantoor te betwis-ten, zulks uiteraard op kosten van deze bestuurders.
5.6. Met betrekking tot het onvoldoende “in control zijn” wordt overwogen:
5.6.1. Ook hier kan uit het rapport-BDO worden opgemaakt dat de onderzoeker de administratie van Impact diepgaand heeft geraadpleegd. Ook het rapport-BDO is blijkens punt 1.1 ervan opgesteld in opdracht van Curator.
5.6.2. Als [gedaagden] de bevindingen van BDO gemotiveerd willen kunnen bestrijden en hun verweer daartegen behoorlijk motiveren, dan moeten zij de bevindingen van BDO kunnen toetsen aan de hand van de boekhouding en administratie.
5.7. Iedere verder oordeel in de hoofdzaak kan na het voorgaande onderzoek van de processuele belangen van [gedaagden] in dit stadium van de procedure worden gereserveerd. De hoofdzaak zal voor iets langere termijn naar de rol worden verwezen opdat [gedaagden] ruimschoots de gelegenheid krijgen om de in incident bevolen inzage te nemen en hun ant-woord met de resultaten daarvan aan te vullen.
5.8. De als een provisionele vordering aan te merken vordering tot betaling van de drie voorschotten van elk € 50.000,00 dient eveneens te worden aangehouden zolang [gedaagden] nog geen gelegenheid hebben gehad om na inzage van de administratie van Impact behoor-lijk verweer te kunnen voeren. Eerder is die vordering in ieder geval te onzeker om aan Cu-rator een voorschot op het door hem gevorderde toe te kennen.
6. De beoordeling in het incident
6.1. Hoewel [gedaagden] hun incidentele vordering hebben gegrond op artikel 843a Rv. staat in deze zaak buiten kijf dat zij bestuurders zijn van Impact.
Mede op basis van dit gegeven heeft de rechtbank, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend (art. 25 Rv Pro.), ter comparitie aan de orde gesteld dat de bewaarplicht van bestuurders (art. 2:10 lid 2 BW Pro) niet eindigt bij faillissement van de vennootschap. Curator onderschreef dat.
Weliswaar dient de curator bescheiden en andere gegevensdragers, waaronder te begrijpen: de boekhouding en verdere administratie, om knoeierijen te voorkomen terstond aan de macht van de gefailleerde te onttrekken (art. 92 Fw Pro), maar dat is een tijdelijke maatregel ten dienste van de richtige afwikkeling van het faillissement. Immers, aan het einde van het faillissement worden zij aan de gefailleerde teruggegeven (artt. 162 lid 2 en 193 lid 3 Fw).
Het voortbestaan van de bewaarplicht impliceert dat bestuurders ook tijdens het faillisse-ment, wanneer de curator in zekere zin voor hen bewaart, recht hebben op inzage in “hun” administratie.
6.2. Daarnaast brengt het algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht dat kan worden aangeduid als “equality of arms”, met zich mee dat waar Curator aan het CZ-Zorgkantoor toegang had verschaft tot de administratie van Impact om zijn, CZ’s, vordering te kunnen onderbouwen, hij ook aan [gedaagden] die toegang behoort te verschaffen. Men kan zich, gelet op het hiervóór onder 5.5 overwogene, zelfs afvragen of Curator niet in samenwerking met [gedaagden] die administratie behoort te onderzoeken met het oog op de vraag of ver-weer tegen de vordering van het CZ-Zorgkantoor niet in het belang van de boedel en de andere crediteuren zou kunnen zijn. In ieder geval behoren [gedaagden] tenminste in deze procedure met een beroep op de eigen administratie hun verweer te kunnen onderbouwen tegen het verwijt dat zij jegens het CZ-Zorgkantoor onrechtmatig hebben gehandeld en reeds daarom kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd.
6.3. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het verweer van [gedaagden] tegen het in het rapport-BDO uit de administratie geconcludeerde onvoldoende “in control” te zijn geweest.
6.4. Bij het voorgaande heeft de rechtbank tegen elkaar afgewogen: het procesrechtelijk belang dat de incidentele vordering wordt afgedaan op de daarvoor door [gedaagden] aange-voerde grond van artikel 843a Rv. (art. 24 Rv Pro.) tegen het uit artikel 6 EVRM Pro voortvloeiende belang van een procedure die voldoet aan de eisen van “fair trial” en “equality of arms”. Die eisen betreffen de meest fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht. [gedaagden] hebben zich in dit verband dan ook beroepen op artikel 6 EVRM Pro (CvE-inc./A, pt. 7).
In deze afweging prevaleren de eisen van “fair trial” en “equality of arms” en dient de vor-dering van [gedaagden] tot toegang/inzage reeds omdat zij bestuurders zijn en hun eigen administratie behoren te kunnen raadplegen en omdat die inzage ook is gegund aan de rap-porteurs (CZ en BDO) op wier rapporten Curator zijn vordering verregaand baseert, in de primaire formulering te worden toegewezen.
Ook eisen van praktisch procesrecht (besparing van proceskosten en doelmatig procederen) nopen hiertoe.
6.5. De veroordeling geldt niet de stukken die Curator blijkens “Bewijs van ontvangst” d.d. 2 februari 2012 aan de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (Akte ter rolle van 6 juni 2012) ter inbeslagname heeft moeten afgeven.
6.6. Het verweer van Curator omtrent geheimhoudingsplicht is, gegeven dat de be-stuurders al inzage hadden en na einde van het faillissement weer inzage behoren te krijgen, onbegrijpelijk en wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
6.7. De overige, aan de eisen van artikel 843a Rv. ontleende verweren behoeven na het bovenstaande geen bespreking meer.
6.8. Op grond van het voorgaande wordt de vordering toegewezen als na te melden. De rechtbank ziet in de aard van de vordering grond om de hoogte van de dwangsom te matigen en daaraan een maximum te verbinden. In het voor een curator slecht voorstelbare geval dat de aldus beperkte dwangsom onvoldoende prikkel blijkt te zijn, kunnen [gedaagden] altijd in kort geding verhoging daarvan vorderen.
6.9. Curator heeft ook een punt gemaakt van de kosten van inzage. De rechtbank acht het ter voorkoming van geschil daaromtrent geraden daarover een beslissing te geven.
De rechtbank acht het redelijk dat een vergoeding wordt bepaald als volgt:
a. € 75,00 per dag voor iedere dag waarop [gedaagden] inzage willen nemen, zulks omdat Curator de adminstratie ter inzage gereed moet leggen;
b. € 20,00 per uur voor ieder uur of gedeelte van een uur waarin [gedaagden] inzage nemen, zulks omdat een administratief medewerker (waarvoor geen bijzondere kwalificaties zijn vereist) van Curator aanwezig dient te zijn ter bewaking dat geen stukken worden weg-gemaakt of gewijzigd;
c. € 0,10 per bladzijde voor het verlangen van kopieën van stukken.
De gevraagde zekerheidstelling is toewijsbaar. Voorlopig begroot de rechtbank de kosten op 4 dagen met 8 uur bewaking en 1000 kopiën, in totaal € 1.040,00. Voldoende is dat de ad-vocaat van [gedaagden] zich voor deze kosten jegens Curator garant stelt.
6.10. Curator heeft als de in het incident in het ongelijk gestelde partij te gelden en moet in de kosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op 1,5 punt (1 punt voor inc. eis en een half punt voor de comparitie, die ook werd gehouden in de hoofdzaak) naar tarief VII (€ 2.580,00) omdat er duidelijke aanwijzing is dat de zaak niet onder het tarief voor een zaak van onbepaalde waarde behoort te vallen maar onder die voor de vordering van het CZ-Zorgkantoor van € 0,5 miljoen.
7. De beslissing
De rechtbank
in het incident tot afgifte/inzage van bescheiden:
7.1. veroordeelt Curator om aan [gedaagden] op hun verlangen vanaf de achtste dag dat een daartoe strekkend verzoek hem via hun advocaat heeft bereikt, onbeperkt toegang en inzage te verlenen tot alle door hem, Curator, van de drie gefailleerde Impact vennootschap-pen onder zich genomen bescheiden en andere gegevensdragers, waaronder te begrijpen: boekhouding en verdere administratie, met uitzondering van de stukken genoemd in para-graaf 6.5 van dit vonnis en hun afschrift te verschaffen van alle stukken daaruit waarvan zij afschrift verlangen;
7.2. veroordeelt Curator om aan [gedaagden] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 per dag voor iedere dag waarop hij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan de onder 7.1 uitgesproken veroordeling te voldoen, zullende terzake nimmer méér dan voor € 20.000,00 aan dwangsommen worden verbeurd;
7.3. bepaalt dat [gedaagden] de kosten van inzage en afschrift dienen te betalen naar de hiervóór in 6.9 genoemde bedragen en bepaalt voorts dat zij daarvoor zekerheid dienen te stellen voor € 1.040,00 waarbij genoegzame zekerheid is dat hun advocaat aan Curator ver-klaart daarvoor in te staan;
7.4. veroordeelt Curator in de kosten van het incident aan de zijde van [gedaagden] ge-vallen en aan deze uitspraak begroot op € 3.870,00;
7.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak en de provisionele vordering:
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 13 februari 2013 voor het nemen door [gedaagden] van een aanvulling op hun conclusie van antwoord, waarna re- en dupliek kun-nen volgen;
houdt iedere verdere beslssing in hoofdzaak en provisionele vordering aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.