Uitspraak
132389/KGZA 01-669/BA 19 juli 2001
V O N N I S van de president
van de arrondissementsrechtbank
te Utrecht in het kort geding van
de naamloze vennootschap
ENECO N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
e i s e r e s,
procureur: mr. H.C.E. de Vries,
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
- t e g e n -
de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
WINDPARK HARINGVLIET B.V.,
gevestigd te Bunnik,
v e r w e e r s t e r,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaat: mr. B.J.R. van Tongeren te Rotterdam.
Het verloop van het geding
1.1. Op 17 juli 2001 zijn partijen vrijwillig verschenen voor de fungerend president van deze rechtbank, rechtsprekende in kort geding. Ter terechtzitting van die datum heeft eiseres, hierna ook 'Eneco' te noemen, van eis geconcludeerd overeenkomstig het overgelegde concept van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2. Eneco heeft haar vordering toegelicht, mede aan de hand van producties en een pleitnota.
1.3. Verweerster, hierna ook 'Haringvliet' te noemen, heeft daarop verweer gevoerd, mede aan de hand van een pleitnota.
1.4. Tenslotte is vonnis gevraagd.
De vaststaande feiten
2.1. Eneco is een nutsbedrijf en houdt zich uit dien hoofde bezig met de distributie van elektrische energie. Haringvliet exploiteert een windmolenpark aan de Noordzeekust, waarmee zij elektrische energie opwekt.
2.2. Tussen partijen is op 15 mei 1997 een op 1 november 1997 ingaande schriftelijke overeenkomst gesloten inzake de levering van elektrische energie. In artikel 9 van die overeenkomst heeft Haringvliet zich verbonden om alle door haar opgewekte elektriciteit aan Eneco beschikbaar te leveren, waartegenover Eneco zich heeft verplicht om - behoudens enkele uitzonderingen die er thans niet toe doen - al deze elektriciteit van Haringvliet af te nemen
2.3. Partijen hebben een prijs afgesproken van 13 cent (exclusief BTW) per geleverde kilowattuur (kWh). Bij het bepalen van de door Eneco te bepalen prijs is er rekening mee gehouden dat Eneco de beschikking had over Milieu Aktie Plan (MAP)-gelden, heffingen op energie bedoeld om duurzame energie te stimuleren, die zij kan berekenen aan afnemers.
2.4. De overeenkomst is aangegaan voor tien jaar en eindigt op 31 oktober 2007.
2.5. In mei jl. is de Regeling groencertificaten Elektriciteitswet 1998 in werking getreden (gepubliceerd in de Staatscourant van 7 mei 2001), die erin beoogt te voorzien dat een vrije markt voor duurzaam opgewekte elektriciteit (windenergie, zonne-energie, of door middel van een waterkrachtcentrale of biomassa-installatie opgewekt) tot stand wordt gebracht, en uiteindelijk ook een vrije markt voor conventioneel opgewekte elektriciteit. Vanaf 1 juli 2001 kunnen consumenten ervoor kiezen duurzaam opgewekte elektriciteit (groene stroom) geleverd te krijgen en zij kunnen daartoe een overeenkomst sluiten met een leverancier naar keuze.
2.6. Een producent van duurzaam opgewekte energie als Haringvliet krijgt op grond van de Regeling groencertificaten jaarlijks, naar rato van de met zijn installatie opgewekte en aan het elektriciteitsnet toegevoegde hoeveelheid duurzame elektriciteit, groencertificaten toegekend. Deze - elektronische - groencertificaten worden bijgeschreven op de door de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet (TenneT) bijgehouden groencertificatenrekening en zijn verhandelbaar. Elektriciteit en certificaten kunnen door de producenten derhalve gescheiden van elkaar worden verkocht.
2.7. Met de aankoop van groencertificaten kan een distributeur de ingekochte duurzaam opgewekte elektriciteit als zodanig oormerken; certificaten moeten worden ingekocht voor hetzelfde aantal kWh duurzaam opgewekte elektriciteit als aan haar afnemers is geleverd. De distributeur kan vervolgens bij de Belastingdienst met certificaten aantonen dat de hoeveelheid verkochte duurzaam opgewekte elektriciteit daadwerkelijk is ingekocht; anders dan voor conventioneel opgewekte elektriciteit is ingevolge artikel 36i lid 6 van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) voor duurzaam opgewekte elektriciteit - teneinde deze tegen concurrerende tarieven te kunnen aanbieden - het nihiltarief voor de regulerende energiebelasting (REB) van toepassing.
De vordering en het verweer
3.1. Eneco vordert, kort gezegd, Haringvliet te gebieden om nu en in de toekomst de door haar verkregen groencertificaten van 1 MWh over te boeken op de groencertificatenrekening van Eneco, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,- per (gedeelte van een) dag, alsmede Haringvliet te verbieden de groencertificaten over te laten boeken op een groencertificatenrekening van een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 150.000,- per groencertificaat van 1 MWh.
3.2. Eneco voert ter ondersteuning van haar vordering kort gezegd aan dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 1997 bij het vaststellen van de te betalen prijs er rekening mee hebben gehouden dat Eneco voor de door Haringvliet geleverde groene stroom bereid was een hogere prijs te betalen dan voor op conventionele wijze opgewekte elektriciteit. Dit, in samenhang met de Regeling groencertificaten, betekent, aldus Eneco, dat zij op grond van de - exclusieve - overeenkomst tegen betaling van het overeengekomen bedrag per kWh recht heeft op levering van groene stroom, die alleen wordt verkregen indien de groencertificaten daarbij worden geleverd. Door de groencertificaten niet aan Eneco te leveren schiet Haringvliet, zo betoogt Eneco, toerekenbaar tekort in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
De marktwaarde van de groencertificaten die jaarlijks zal worden verkregen met de door Haringvliet opgewekte hoeveelheid duurzaam opgewekte elektriciteit is, aldus Eneco, naar verwachting (ongeveer) gelijk zal zijn aan het ermee te behalen fiscale voordeel, 12,85 cent per kWh, wat in het geval van Haringvliet neerkomt op - bij benadering - ƒ 1.000.000-.
3.3. Haringvliet voert verweer. Zij voert kort gezegd aan dat Eneco op grond van de overeenkomst slechts recht heeft op levering van de door haar opgewekte stroom zonder meer; geen recht bestaat op zowel levering van de door haar duurzaam opgewekte elektriciteit als op levering van de groencertificaten. Haringvliet betoogt dat het ministeriële beleid erop is gericht met de opbrengsten uit de verkoop van groencertificaten de productie van groene stroom te bevorderen en dat die opbrengsten derhalve ten goede dienen te komen aan de producenten daarvan. Eneco stelt zich op het standpunt dat het haar vrijstaat de groencertificaten te verkopen aan de meestbiedende (al dan niet Eneco) en dat Eneco op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst derhalve geen recht heeft op doorlevering van de aan Haringvliet toekomende groencertificaten.
De beoordeling van het geschil
4.1. Uitgangspunt is de overeenkomst tussen partijen, waarin zij wederzijdse exclusiviteit hebben afgesproken, in die zin dat Haringvliet alle door haar opgewekte elektriciteit aan Eneco dient te leveren en dat Eneco verplicht is alle door Haringvliet geproduceerde elektriciteit af te nemen, en wel tot 31 oktober 2007. Daarbij wordt in acht genomen dat - naar onweersproken is gesteld - Eneco bereid is geweest voor de door Haringvliets windpark opgewekte elektriciteit een hogere prijs (Haringvliet noemt als prijs voor grijze stroom een bedrag tussen de 4 en 8 cent per kWh, terwijl zij voor haar windenergie 13 cent per kWh uur krijgt) te betalen dan zij had hoeven te betalen voor op andere, op minder milieuvriendelijke wijze opgewekte stroom. Eneco kan deze meerprijs vergoeden onder andere uit door haar ontvangen subsidies (gelden verworven uit het Milieu-Actieplan, MAP) en fiscale voordelen (Haringvliet begroot het fiscale voordeel op grond van artikel 36o WBM op 4,27 cent per kWh).
4.2. Haringvliet stelt zich in dit kort geding op het standpunt dat Eneco ingevolge de overeenkomst slechts recht heeft op levering van door de wind opgewekte stroom (zonder meer) en dat zij die stroom ook levert.
De president neemt tot uitgangspunt dat weliswaar in natuurkundig opzicht geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de diverse soorten stroom (zwart, grijs, groen, nucleair opgewekt), maar dat juridisch er wel degelijk onderscheid bestaat. Dat dit zo is volgt reeds uit het bestaan van de Regeling groencertificaten zelf. Dit onderscheid bestond ook al voor de invoering van die regeling. Eneco heeft voor het door haar te betalen tarief mitsdien recht op door windturbines opgewekte elektriciteit, en dus - in huidige termen - op levering van duurzaam opgewekte elektriciteit (groene stroom) in de zin van de Regeling groencertificaten.
Met Eneco is de president voorshands van oordeel dat als een gevolg van de introductie van de Regeling groencertificaten geldt dat Haringvliet, in juridisch opzicht, na 1 juli 2001 geen duurzaam opgewekte stroom (groene stroom) levert indien de levering van de door wind opgewekte stroom niet gepaard gaat met de overdracht van groencertificaten. In het rechtsverkeer geldt stroom zonder die certificaten immers niet als zodanig, maar als zwarte of grijze stroom. Dit wordt door Haringvliet ook niet betwist. Het standpunt van Haringvliet dat zij aan haar contractuele verplichtingen voldoet door de windenergie te leveren zonder meelevering van de groencertificaten, is niet houdbaar.
4.3. Haringvliet stelt verder dat de Regeling groencertificaten voorziet in een systeem van vrije verhandelbaarheid van de groencertificaten door de eigenaar, in casu Haringvliet, waarbij stroom en groencertificaten van elkaar te onderscheiden goederen zijn (anders dan bij voorbeeld een certificaat van echtheid van een schilderij dat onlosmakelijk verbonden is met het schilderij). Inderdaad is, zoals de brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 8 maart 2001 (Kamerstukken II 2000/01, 25 097, nr. 47) vermeldt, de producent in de uitgangssituatie de eigenaar zowel van de duurzaam opgewekte elektriciteit als van de daarmee corresponderende groencertificaten. Echter, zo vervolgt de Minister in die brief, een bestaand contract tussen een producent en een leverancier bepaalt in concrete gevallen hoe de rechten over de certificaten zijn verdeeld. Met andere woorden, aan het beginsel dat de groencertificaten door de producenten van groene stroom op de markt vrij verhandelbaar zijn, kan afbreuk worden gedaan door (bestaande) overeenkomsten tussen producenten en afnemers. Daarbij komt dat niet blijkt dat de Regeling groencertificaten een inbreuk beoogt te maken op de bestaande civielrechtelijke verhoudingen tussen partijen. En het is juist deze verhouding die meebrengt dat Haringvliet gehouden kan worden de groencertificaten te leveren aan Eneco. In dit verband zij erop gewezen dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen gevolgen heeft, maar ook die welke naar de aard van de overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien, artikel 6:248 BW.
4.4. Bezien moet of deze eisen meebrengen dat Haringvliet met voorbijgaan aan de belangen van haar contractspartij Eneco, wel vrijelijk kan beschikken over de groencertificaten. Dat is naar het voorlopig oordeel van de president niet het geval.
Thans bestaat er nog geen vrije markt waarop groencertificaten kunnen worden ingekocht. Eneco zal zonder de groencertificaten van Haringvliet de door haar geleverde elektra niet als groene stroom kunnen verkopen. En dat blijft zo, tot dat er een markt gaat ontstaan. Of zo'n markt gaat ontstaan, en op welke termijn die markt zich ontwikkelt, valt niet te voorspellen. Wel is aannemelijk dat meeste, zo niet alle opwekkers van groene stroom (langdurig) contractueel gebonden zijn aan hun distributeur en uit dien hoofde gehouden zijn de certificaten aan die distributeur te leveren. Bovendien zullen nieuw af te sluiten contracten veelal het leveren van groene stroom koppelen aan het leveren van groencertificaten. Een inkoopmarkt lijkt zich dan ook niet op korte termijn te zullen ontwikkelen. Het is reeds daarom buiten kijf dat Eneco een groot belang heeft bij het verwerven van de certificaten van Haringvliet.
Bovendien zijn de aandeelhouders in Eneco de lagere overheden die een groot politiek belang bij groene stroom hebben. Vanuit dit belang hebben Haringvliet en Eneco met elkaar gecontracteerd met het doel de afnemers, in het bijzonder de consument, van groene stroom te voorzien. Eneco heeft een groot belang om haar afnemers, in het bijzonder zij die daar om vragen, van groene stroom te blijven voorzien. Haringvliet dient - overeenkomstig deze intentie van de contractanten - deze belangen van Eneco zich aan te trekken en daarnaar te handelen.
Voorts wordt in aanmerking genomen dat Haringvliet ter zitting heeft aangegeven dat het haar om het even is aan wie zij de groencertificaten zal verkopen, Eneco of een andere distributeur.
Onder deze omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee, dat, naar het voorlopig oordeel van de president, het belang van Haringvliet bij de vrije verhandelbaarheid van de groencertificaten moet wijken voor het belang van Eneco bij levering aan haar van die certificaten.
Haringvliet voert ten slotte nog aan dat bij de onderhandelingen aangaande de overeenkomst van 1997 de geleverde stroom door partijen expliciet niet is aangemerkt als eco-stroom. Wat hier ook van zij, dit aspect staat er niet aan in de weg dat Haringvliet thans, onder de werking van de Regeling groencertificaten, gehouden kan worden de groencertificaten op voormelde gronden te mee te leveren.
4.5. Gelet op het voorgaande wordt niet onaannemelijk geacht dat, zoals Eneco heeft aangevoerd, de rechtbank, oordelend op een ingestelde bodemprocedure, tot de slotsom zal komen dat de overeenkomst tussen partijen ook het rechtsgevolg heeft dat de groencertificaten moeten worden meegeleverd, dan wel dat de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (als bedoeld in artikel 6:258 BW) in die zin gewijzigd dient te worden. De conclusie is dan dat Haringvliet niet voldoet aan haar contractuele verplichtingen indien zij Eneco met de geleverde stroom niet voorziet van groencertificaten overeenkomende met de hoeveelheid geleverde stroom. Eneco kan mitsdien nakoming van de overeenkomst vorderen op de wijze als zij thans doet.
4.6. Het achterliggende geschil tussen partijen is financieel van aard. Haringvliet meent dat de opbrengst van de groencertificaten (de verkoopwaarde) alleen haar toekomt. Zij beroept zich daartoe op de Regeling. Eneco bepleit dat die waarde juist haar toekomt. Zij voert daartoe aan dat in de door haar aan Haringvliet betaalde prijs verdisconteerd is een waarde voor de groenheid van de stroom. Zij betaalt, en heeft in het verleden meer betaald dan voor grijze of zwarte stroom.
De president kan partijen in hun wederzijdse standpunten voorshands niet volgen.
Wat de waarde van de groencertificaten zal gaan worden, valt nog niet te voorspellen. Het is immers de bedoeling dat die waarde zal worden bepaald volgens het mechanisme van vraag en aanbod. Nu de eerste groencertificaten nog niet zijn uitgegeven, valt over die waarde slechts te speculeren. Daarbij komt dat dit mechanisme sterk kan worden beïnvloed, maar nog niet is aan te geven hoe, indien distributeurs hun leveranciers van groene stroom zullen (blijven) binden in langdurige contracten door afname van groene stroom te binden aan levering van groencertificaten. Ter zitting is wel opgemerkt dat het belastingvoordeel voor Eneco 12,85 cent per kWh zal gaan bedragen zodat een groencertificaat, vertegenwoordigende 1 MWh, een waarde van rond de ƒ 128,50 zal vertegenwoordigen. Haringvliet levert ongeveer 8400 MWh per jaar, zodat het bedrag dat Haringvliet jaarlijks aan de verkoop van de groencertificaten kan verwerven ongeveer 1 miljoen bedraagt. Niet aannemelijk is dat Regeling groencertificaten beoogt Haringvliet jaarlijks op zo’n omvangrijke wijze te verrijken. Tegenover dit voordeel voor Haringvliet komt een nadeel te staan, dat zijn uitdrukking zal vinden in de verkoopprijs. Haringvliet zal, bij levering zonder stroom zonder groencertificaat, niet langer 13 cent per kWh kunnen verwachten, maar veeleer de prijs van grijze elektra (4-6 cent per kWh) of nog minder omdat windenergie vanwege haar oncontroleerbare aanbod minder waard is.
Anderzijds is de stelling van Eneco dat de door haar te betalen prijs voor het geleverde elektra een element van groene waarde vertegenwoordigt, door subsidiering en investeringen uit milieu-politieke overwegingen, weliswaar aannemelijk maar in het kader van dit kort geding valt niet vast te stellen in welke mate dat het geval is. In het bijzonder valt niet vast te stellen dat het (belasting)voordeel voor Eneco (van 12,85 cent per kWh) gelijk is aan het nadeel dat zij ondervindt doordat bijvoorbeeld de MAP-gelden niet meer kunnen worden aangewend.
Bij meelevering van de groencertificaten zal de prijs die Eneco aan Haringvliet betaalt voor het elektra gewijzigd moeten worden. Daarbij kan in overweging worden genomen dat de distributeur in de toekomst van een afnemer een extra bijdrage voor groene energie kan verlangen (de consument is bereid een hogere prijs te betalen voor groene stroom dan voor grijze stroom als kan worden gegarandeerd dat groene stroom wordt geleverd), dat nadere belastingvoorzieningen zijn getroffen (het fiscaal voordeel bedraagt thans enkel op grond van artikel 36i WBM 12,85 cent per kWh, waar dit vroeger lager was) en dat de bestaande MAP-regeling kan niet meer worden aangewend als subsidiering van het onderhavige project.
Verder is van belang te constateren dat de opzet van de subsidiering is gewijzigd, zoals Haringvliet terecht betoogt. Voor 1 juli 2001 was een windmolenpark voor de dekking van haar investeringen in overwegende mate aangewezen op bijdragen van de distributeur die besloten lagen in de koopprijs (hier van 13 cent) van de elektra. Sedert de invoering van de Regeling groencertificaten ligt deze dekking besloten in de waarde van het groencertificaat.
De president is van oordeel dat de invoering van de Regeling groencertificaten en al wat daarmee samenhangt door de bodemrechter zal worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6: 258 BW die wijziging van de overeenkomst, in ieder geval een wijziging van de prijs voor elektra met zich zal brengen.
Over de prijs van de elektriciteit dient tussen partijen dan ook nader te worden onderhandeld en bij gebreke van overeenstemming zal deze nader door de rechter (of een bindend adviseur) vastgesteld moeten worden.
Een kort geding leent zich evenwel niet voor vaststelling van de te onderscheiden betalingsverplichtingen.
4.7. Voldoende is in dit kort geding echter komen vast te staan dat Eneco op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst recht op en een (spoedeisend) belang heeft bij de (door)levering aan haar van de aan Haringvliet toevallende groencertificaten. De vordering kan derhalve worden toewezen als hierna volgt, met dien verstande dat aanleiding wordt gezien te bepalen dat de dwangsom vatbaar is voor matiging.
4.8. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal Haringvliet in de kosten van het geding worden veroordeeld.
De beslissing
De president:
5.1. gebiedt verweerster om nu en in de toekomst alle bij de door het windpark van verweerster duurzaam opgewekte elektrische energie behorende groencertificaten van 1 MWh over te boeken naar de certificatenrekening van eiseres bij TenneT, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,- per (gedeelte van een) dag;
5.2. verbiedt verweerster de bij de door het windpark van verweerster duurzaam opgewekte elektrische energie behorende groencertificaten aan een ander dan eiseres over te dragen of te verstrekken of over te boeken naar een certificatenrekening van een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 150.000,- per groencertificaat;
5.3. bepaalt dat de opgelegde dwangsommen vatbaar zijn voor matiging, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zulks mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.4. veroordeelt verweerster in de kosten van het geding aan de zijde van eiseres gevallen, waarin begrepen ƒ 1.550,00 voor salaris van de procureur en ƒ 400,00 griffierecht;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2001.