Uitspraak
V O N N I S van de president van de
arrondissementsrechtbank te Utrecht
in het kort geding van:
de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
BESTAX B.V., gevestigd te Amersfoort,
e i s e r e s,
procureur: mr. J.N. Kopp
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam,
- t e g e n -
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. GEMEENTE AMERSFOORT,
zetelende en kantoorhoudende te Amersfoort,
2. PROVINCIE UTRECHT,
zetelende en kantoorhoudende te Utrecht,
g e d a a g d e n,
procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
advocaat: mr. H.C. Lejeune te Amsterdam.
Het verloop van het geding
1.1. Eiseres, hierna ook 'Bestax' te noemen, heeft gedaagden, hierna ook respectievelijk 'de gemeente' en 'de provincie' te noemen, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 27 september 2001, heeft Bestax van eis geconcludeerd overeenkomstig het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2. Bestax heeft ter zitting haar vordering toegelicht, mede aan de hand van producties en een pleitnota.
1.3. De gemeente en de provincie hebben daarop verweer gevoerd, mede aan de hand van producties en een pleitnota.
1.4. Nadat vonnis was gevraagd heeft de president partijen medegedeeld op 2 oktober 2001 uitspraak te zullen doen, met dien verstande dat de motivering van die uitspraak pas later op schrift zal worden gesteld.
De vaststaande feiten
2.1. De gemeente en de provincie hebben op of omstreeks 15 juni 2001 een vooraankondiging geplaatst terzake de openbare aanbesteding van een Collectief Vraagafhankelijk Vervoersysteem (CVV) in het gewest Eemand, conform Europese Richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
De aanbesteding betreft een vervolgcontract op het bestaande senioren- en WVG-vervoer in Amersfoort en de omliggende gemeenten ("Mobinet"), dat sinds 1 januari 1997 door Bestax als onder-opdrachtnemer van Connexxion wordt uitgevoerd.
2.2. De vooraankondiging vermeldt onder punt 9:
"Uiterste datum voor de ontvangst voor de inschrijvingen: 8.8.2001 (14.00).".
2.3 Verkeersadviesburo Diepens en Okkema B.V., gevestigd te Delft en onder meer kantoorhoudende te Zwolle, hierna 'Diepens en Okkema BV' te noemen, heeft namens de gemeente en de provincie de aanbestedingsprocedure gevoerd. In dat kader heeft zij het aanmeldingsformulier en het bestek opgesteld en heeft zij de aanmeldingen van gegadigden voor de opdracht in ontvangst genomen.
2.4. Het bestek d.d. 21 juni 2001 vermeldt in hoofdstuk 6:
"De inschrijvingen dienen rechtsgeldig ondertekend te zijn en uiterlijk op woensdag 8 augustus 2001 om 14.00 uur bij Verkeersadviesburo Diepens en Okkema aanwezig te zijn. Het adres luidt: Badhuiswal 3, Zwolle.
Alleen inschrijvingen in een gesloten envelop worden geaccepteerd. Om te voorkomen dat inschrijvingen, die per post worden verzonden vertraging oplopen, dan wel zoekraken en mogelijk voortijdig worden geopend, dienen inschrijvers hun inschrijving persoonlijk op 8 augustus 2001 tussen 13.30 en 14.00 uur te overhandigen aan een vertegenwoordiger van Verkeersadviesburo Diepens en Okkema.".
2.5. Op 8 augustus 2001 zijn [medewerker 1 van Bestax] en [medewerker 2 van Bestax] per auto - kennelijk vanuit Amersfoort - naar Diepens en Okkema BV te Zwolle gereden teneinde namens Bestax een inschrijving voor de openbare aanbesteding in te dienen. Toen zij tegen 14.00 uur bij de Badhuiswal waren aangekomen bleek deze een eenrichtingsstraat te zijn die zij niet konden inrijden. [medewerker 1 van Bestax] is daarop uitgestapt en met de envelop met de inschrijving naar het kantoor van Diepens en Okkema BV gerend.
2.6. Bestax heeft, toen haar bekend was geworden dat [medewerker 1 van Bestax] en [medewerker 2 van Bestax] laat op het kantoor van Diepens en Okkema BV zouden aankomen, de inschrijving vóór 14.00 uur - althans, Bestax is vóór 14.00 uur begonnen met faxen - naar Diepens en Okkema BV gefaxt.
2.7. Bij het kantoor aangekomen is [medewerker 1 van Bestax] binnengelaten door een baliemedewerkster. Op [de] vraag [van medewerker 1 van Bestax] of hij de stukken kon overhandigen is de baliemedewerkster hem voorgegaan naar een vergaderzaal op de eerste verdieping, waar [de medewerkster van] Diepens en Okkema BV de stukken in ontvangst heeft genomen. In de vergaderzaal waren voorts reeds aanwezig [de medewerker van] Connexxion en [de medewerker van] Taxibedrijf Klomp, die ieder eveneens een inschrijving hebben ingediend.
2.8. [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] heeft bij de ontvangst van de inschrijving van Bestax op haar horloge gekeken en geconstateerd dat het volgens haar horloge 13.58 uur was. Nadat er vervolgens enige discussie is ontstaan over het precieze tijdstip heeft [de medewerker van Connexxion] de tijdlijn (informatienummer 0900-8002) gebeld, waarop is geconstateerd dat het horloge van [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] achterliep.
2.9. Aan [medewerker 1 van Bestax] is een - standaard - ontvangstbevestiging meegegeven die onder meer het vermeldt: "Hierbij bevestig ik u dat uw offerte inzake de EU-aanbesteding van CVV Eemland in goede orde is ontvangen.".
2.10. Het van de bijeenkomst op 8 augustus 2001 door [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] opgemaakte proces-verbaal vermeldt:
"Gezien het tijdstip van aankomst in de vergaderzaal wordt Bestax meegedeeld dat hij te laat zijn offerte heeft overhandigd. Besloten wordt de offertes wel in ontvangst te nemen en te openen onder voorbehoud van een besluit tot het al dan niet in behandeling nemen van de offerte op basis van in te winnen juridisch advies. (...)
Overigens zegt Klomp geen bezwaar te hebben tegen het te laat arriveren van de offerte van Bestax. Connexxion daarentegen is van mening dat te laat te laat is en maakt wel bezwaar tegen het toelaten van Bestax.".
2.11. Bij brief van 14 augustus 2001 deelt Diepens en Okkema BV aan Bestax mee:
"Met dit schrijven delen wij u mede, dat wij uw inschrijving voor de aanbesteding van het CVV Eemland buiten beschouwing laten wegens te late indiening ervan. (...)
Vastgesteld is, dat uw inschrijving is overhandigd aan [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV], vertegenwoordiger van het betreffende bureau, om 14.01 uur.".
De vordering en het verweer
3.1. Bestax vordert primair de gemeente en de provincie te gebieden om de inschrijving van Bestax alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure en deze in beschouwing en beoordeling te (doen) nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000.000,-. Subsidiair vordert Bestax de gemeente en de provincie te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure en hen te gebieden de opdracht te heraanbesteden, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000.000,-. Meer subsidiair vordert Bestax het treffen van een in goede justitie te nemen voorziening.
3.2. Tussen partijen is in geschil de vraag of Bestax haar inschrijving voor de openbare aanbestedingsprocedure al dan niet tijdig bij Diepens en Okkema BV heeft ingediend.
3.3. Bestax stelt zich op het standpunt dat de inschrijving tijdig (op 8 augustus 2001 vóór 14.00 uur) is ingediend, waartoe zij het volgende aanvoert:
a. [medewerker 1 van Bestax] is om 13.56 uur uit de auto gestapt om rennend een afstand van ongeveer 100 meter te overbruggen. Nadat de bestuurder van de auto, [medewerker 2 van Bestax], was rondgereden heeft hij, vóórdat hij op de autoradio het nieuws van 14.00 uur hoorde beginnen, geconstateerd dat [medewerker 1 van Bestax] zich reeds in het gebouw bevond.
b. [medewerker 1 van Bestax] heeft samen met de baliemedewerkster na binnenkomst haar horloge geraadpleegd en vastgesteld dat het op dat moment (ongeveer) 13.57 uur was.
c. [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] heeft geconstateerd dat bij overhandiging aan haar van de inschrijving haar horloge als tijd 13.58 uur aangaf.
d. Na raadpleging van de tijdlijn bleek dat het horloge van [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] één minuut achterliep.
3.4. De gemeente en de provincie zijn van mening dat de inschrijving te laat is geschied. Zij voeren daartoe het volgende aan:
a. [medewerker 2 van Diepens en Okkema BV], werknemer van Diepens en Okkema BV, die wist van de (late) komst van Bestax, heeft op het moment dat [medewerker 1 van Bestax] aanbelde op zijn horloge gekeken en gezien dat het 14.01 uur was.
b. Uit de vergelijking van de horloges van [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] en [de medewerker van Connexxion] met de tijdlijn is gebleken dat - met aftrek van de inmiddels verstreken tijd - de envelop om 14.01 uur is overhandigd.
c. Alle aanwezigen hebben ingestemd met deze constatering, waarmee derhalve een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Bestax heeft ermee ingestemd dat de inschrijving onder voorbehoud zou worden aangenomen, teneinde de juridische mogelijkheden te onderzoeken om de te laat ingediende inschrijving toch in beschouwing te nemen.
d. Dit tijdstip van overhandiging (14.01 uur) is vastgelegd in het proces-verbaal.
De beoordeling van het geschil
4.1. Juist is dat, zoals de gemeente en de provincie hebben aangevoerd, de aan een aanbestedingsprocedure gestelde formele vereisten strikt dienen te worden toegepast, zulks teneinde zoveel mogelijk zowel in het belang van de concurrerende bedrijven als in het belang van de opdrachtgever een eerlijke en open gunning te garanderen waarbij alle gegadigden gelijkelijk worden behandeld. In dat licht bezien zijn voorschriften - en de strikte handhaving daarvan - van belang, zoals bijvoorbeeld de onderhavige, dat inschrijvingen vóór een bepaald tijdstip persoonlijk moeten worden aangeboden in een gesloten envelop.
4.2. Om die reden kan in ieder geval niet worden gezegd dat Bestax door de inschrijving vóór 14.00 uur naar Diepens en Okkerse te faxen de inschrijving tijdig heeft ingediend, ook niet in samenhang bezien met een - te late - indiening in een gesloten envelop door een medewerker van Bestax persoonlijk. Ook de omstandigheid dat Bestax haar late komst had aangekondigd doet aan een te late indiening niet af.
4.3. De beoordeling van de vraag op welk precies tijdstip een inschrijving is ontvangen (de waarneming van dat tijdstip) ligt naar het oordeel van de president in beginsel bij de aanbesteder, althans, het is onverenigbaar met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht dat inschrijvers op die beoordeling invloed zouden kunnen uitoefenen. Het lag dan ook op de weg van Diepens en Okkema BV (namens de gemeente en de provincie) om ervoor zorg te dragen dat de vaststelling van de tijd waarop de inschrijving van Bestax werd ingediend op een onafhankelijke en onpartijdige manier zou geschieden, teneinde de gelijke behandeling van alle inschrijvende partijen te verzekeren.
4.4. Daarvan is op 8 augustus 2001 naar het oordeel van de president geen sprake geweest. Niet kan worden aanvaard dat Connexxion, nadat [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] de envelop van Bestax in ontvangst had genomen en nadat zij op haar horloge had geconstateerd dat het 13.58 uur was - de gemeente en de provincie hebben dat als zodanig niet betwist - een discussie op gang kan brengen die ertoe leidt dat aan die vaststelling wordt getornd. Sterker nog, Diepens en Okkema BV heeft toegelaten dat de vertegenwoordiger van Connexxion ([de medewerker van Connexxion]), die er - naar mag worden verondersteld - uiteraard belang bij had dat de inschrijving van Bestax niet zou worden toegelaten, de tijdlijn belt ter verificatie, waarmee de uiteindelijke, in het proces-verbaal opgenomen vaststelling van de ontvangsttijd (14.01 uur) dus is gebaseerd op de waarneming van een concurrent. Dit moet in strijd worden geacht met het gelijkheidsbeginsel dat in elke aanbestedingsprocedure een fundamentele rol dient te spelen.
4.5. De stelling van de gemeente en de provincie, dat iedereen op 8 oktober 2001 aanwezig in de vergaderzaal van Diepens en Okkema BV (ook Bestax) zich ermee akkoord heeft verklaard dat de indiening te laat was maar dat de juridische mogelijkheden zouden worden onderzocht om een te laat ingediende inschrijving alsnog in aanmerking te nemen, wordt verworpen. Zoals uit het voorgaande reeds blijkt is het niet aan de inschrijvers om besluiten te nemen omtrent de formaliteiten van de aanbestedingsprocedure en hebben zij dienaangaande derhalve ook geen Bestax bindende vaststellingsovereenkomst kunnen sluiten.
Bovendien heeft Bestax ter zitting betwist dat zij akkoord is gegaan met deze vaststelling. In haar visie is haar inschrijving in beginsel geaccepteerd, in afwachting van door [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] in te winnen juridisch advies.
4.6. Voor zover de gemeente en de provincie aanvoeren - onder punt 39 van hun pleitnota - dat de werkelijke tijd op een objectieve wijze is vastgesteld door vergelijking van de horloges van [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] en [de medewerker van Connexxion] en door het bellen van de tijdlijn, moet deze stelling worden verworpen. De gemeente en de provincie merken immers zelf - onder punt 24 van hun pleitnota - op: "Dit tijdstip van overhandiging werd door [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] vastgelegd in het proces-verbaal. Het is uiteraard een fictie nu het niet op de seconde werd vastgesteld en dit ook niet van de aanbesteder gevergd kon worden.".
Zoals uit het voorgaande reeds volgt is de president overigens van oordeel dat zulks wél van de aanbesteder gevergd kan worden indien hij een inschrijver tegenwerpt dat de inschrijving een minuut te laat is geschied.
4.7. Bovendien blijkt naar het oordeel van de president uit de bewoordingen van het bestek onvoldoende duidelijk dat de inschrijving niet aan de baliemedewerkster kon worden aangeboden. Het bestek spreekt slechts van "een vertegenwoordiger" aan wie er moet worden overhandigd, zonder deze echter te specificeren. Niet valt zonder meer in te zien dat een baliemedewerkster niet als een vertegenwoordigster van Diepens en Okkema BV kan worden gezien.
De gemeente en de provincie stellen echter dat [medewerker 1 van Bestax] ook reeds te laat - zoals [medewerker 2 van Diepens en Okkema BV] heeft verklaard - het pand heeft betreden. Geen feiten en omstandigheden zijn echter gesteld op grond waarvan aannemelijk is te achten dat het horloge van [medewerker 2 van Diepens en Okkema BV] - als enige - wel de werkelijke tijd aangaf.
4.8. Op grond van het voorgaande is de president van oordeel dat [medewerkster 1 van Diepens en Okkema BV] bij overhandiging van de inschrijving, met haar constatering dat het op dat moment 13.58 uur was, heeft geoordeeld dat de inschrijving van Bestax (net) op tijd was en werd toegelaten. Gelet op het gelijkheidsbeginsel kunnen de daarop volgende, (mede) door toedoen van Connexxion veroorzaakte verwikkelingen daaraan niet af doen. De vordering is mitsdien toewijsbaar.
4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de gemeente en de provincie in de kosten van het geding worden veroordeeld.
De beslissing
De president:
5.1. gebiedt gedaagden om de inschrijving van eiseres alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure en deze in beschouwing en beoordeling te (doen) nemen;
5.2. veroordeelt gedaagden in de kosten van de procedure aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 1.550,- voor salaris van de procureur, ƒ 400,00 griffierecht en ƒ 140,53 explootkosten;
5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. H.J. Schepen, fungerend president, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2001.