Uitspraak
Zaaknr./rolnr. 111186/HAZA 00-335 RV 19 september 2001
VONNIS
van de arrondissementsrechtbank te Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiser],
wonende te Hoogland,
gemeente Amersfoort,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Caravan Centrum Midden-Nederland Soesterberg B.V.,
hierna: CMNS,
e i s e r in conventie,
v e r w e e r d e r in reconventie,
hierna: de curator,
procureur: [eiser],
- t e g e n -
1. de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
Erica Recreatie
Soesterberg B.V.,
gevestigd te Zeist,
hierna: ERS,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Zeist,
3. [gedaagde sub 3,
wonende te Huis ter Heide,
gemeente Zeist,
g e d a a g d e n in conventie,
e i s e r s in reconventie,
hierna gezamenlijk: Erica c.s.,
procureur: voorheen mr. J.R. Veerman, thans mr. H.R. Hart.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- conclusie van eis;
- conclusie van antwoord/eis;
- conclusie van repliek/antwoord;
- conclusie van dupliek/repliek (tevens wijziging van eis);
- conclusie van dupliek in reconventie.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
in conventie en in reconventie
2.1.
Gedaagden sub 2 en 3 zijn, althans waren ten tijde van de totstandkoming van de in 2.5 te noemen overeenkomst van 13 februari 1998, de enige aandeelhouders en bestuurders van zowel Erica Recreatie Holding B.V., hierna: ERH, als Erica Recreatie B.V., hierna: ER.
2.2.
In 1996 heeft Industriële Handelsonderneming Aalbers B.V., hierna: Aalbers, de aandelen in CMNS overgedragen aan [betrokkene]. Vanaf dat moment was [betrokkene] de enige bestuurder van CMNS.
2.3.
Op 31 december 1997:
- droeg Hagen de aandelen in CMNS over aan gedaagden sub 2 en 3;
- trad [betrokkene], die bestuurder van CMNS bleef, in dienst van ER;
- cedeerde [betrokkene] aan gedaagden sub 2 en 3 een vordering op CMNS; en
- had CMNS een negatief eigen vermogen van ¦ 495.000,--.
2.4.
Vervolgens hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen CMNS en Aalbers, waarin aan de orde was de vraag of Aalbers, die een aanzienlijke vordering had op CMNS, tegen finale kwijting genoegen kon nemen met een (veel) lager bedrag. Deze onderhandelingen hebben geen succes gehad. In deze periode heeft Aalbers beslag doen leggen op een aantal goederen van CMNS.
2.5.
Op 13 februari 1998 is een "overeenkomst tot verkoop van activa en passiva" gesloten, hierna: de Overeenkomst, door enerzijds CMNS, daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene], en anderzijds "de besloten vennootschap in oprichting Erica Recreatie Soesterberg B.V. i.o.", hierna: de BV i.o. De Overeenkomst is namens de BV i.o. ondertekend door ER. De Overeenkomst had - zakelijk weergegeven - de volgende strekking. De BV i.o. nam de ondernemingsactiviteiten (inclusief alle arbeids- en (huur)overeenkomsten) van CMNS over. Daartoe droeg CMNS over aan de BV i.o. al haar goederen, behalve voorzover Aalbers daarop beslag had gelegd. Deze (overgedragen) goederen zijn in de Overeenkomst, en worden ook hierna, gezamenlijk genoemd: de activa. De tegenprestatie van de BV i.o. hield in, dat zij alle schulden van CMNS overnam, behalve de schulden die CMNS op dat moment had aan Aalbers en gedaagden sub 2 en 3
2.6.
Op 24 april 1998 is ERS opgericht. Vanaf die datum is ERH enig aandeelhouder en bestuurder van ERS. De rechtbank leidt af uit het debat tussen partijen, dat ERS de Overeenkomst na haar oprichting, al dan niet stilzwijgend, heeft bekrachtigd.
2.7.
Op 24 juni 1998 is CMNS in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3. De vorderingen en de verweren
in conventie en in reconventie
3.1.
In conventie vordert de curator, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
(1) de Overeenkomst te vernietigen, althans nietig te verklaren;
(2) Erica c.s. te veroordelen, hoofdelijk, des dat een van hen betalende, de anderen zullen zijn bevrijd,
(a) tot voldoening aan de curator van al hetgeen bij de Overeenkomst uit het vermogen van CMNS is gegaan, althans
(b) tot vergoeding aan de curator van alle door de Overeenkomst voor de boedel ontstane schade, nader op te maken bij staat,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening;
(3) te verklaren voor recht dat gedaagden sub 2 en 3 als feitelijke bestuurders van CMNS hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CMNS;
(4) gedaagden sub 2 en 3 te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot voldoening aan de curator van het bedrag van ¦ 346.596,02, te vermeerderen met het bedrag van de algemene faillissementskosten, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen dat behoort, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening;
(5) Erica c.s. te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
In reconventie vorderen Erica c.s. - na wijziging van eis - te verklaren voor recht dat, indien en voor zover de onderdelen (1) en (2) van de vordering in conventie worden toegewezen, gedaagden sub 2 en 3 gerechtigd zullen zijn tot verrekening daarvan met hun vordering op CMNS uit hoofde van de in dat geval vernietigde Overeenkomst en/of met hun vordering op CMNS voortvloeiend uit de cessie aan hen door [betrokkene] van diens vordering op CMNS, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
3.3.
Hierna zal de rechtbank voorzover nodig ingaan op de grondslag van de vorderingen en de daartegen gevoerde verweren.
4. De beoordeling
in conventie
4.1.
Ten aanzien van onderdeel (1) van zijn vordering beroept de curator zich op artikel 42 Fw Pro.
4.2.
Naar de rechtbank begrijpt, bestaat het verweer van Erica c.s. op dit punt uit de hierna te bespreken twee onderdelen.
4.3.
Ten eerste betogen Erica c.s., dat CMNS de Overeenkomst niet onverplicht heeft gesloten. Daartoe stellen zij, dat CMNS "noodgedwongen" was de Overeenkomst te sluiten, omdat Aalbers - zakelijk weergegeven - met alle mogelijke juridische middelen trachtte haar vordering op CMNS volledig te incasseren.
4.4
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Uitgangspunt is dat onder onverplichte rechtshandeling in de in artikel 42 Fw Pro bedoelde zin moet worden verstaan, iedere rechtshandeling die verricht wordt zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat, ook al is de feitelijke situatie aldus, dat de schuldenaar praktisch niet anders kan doen dan de rechtshandeling te verrichten. Nu Erica c.s. niet hebben gesteld, noch is gebleken, dat een zodanige rechtsplicht bestond, moet worden aangenomen dat CMNS de Overeenkomst onverplicht heeft gesloten. Hetgeen Erica c.s. in dit verband hebben gesteld kan derhalve als niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
4.5.
Ten tweede voeren Erica c.s. aan, dat de schuldeisers niet door de Overeenkomst zijn benadeeld. Daartoe betogen zij - zakelijk weergegeven - het volgende:
(i) het totaalbedrag van de overgenomen schulden overtrof de waarde van de activa, zodat het vermogen van CMNS per saldo door de Overeenkomst niet is verminderd en
(ii) ook zonder de Overeenkomst was de opbrengst van de activa niet beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers, omdat daarop een pandrecht rustte ten gunste van één van hen, namelijk de bank.
4.6.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro is sprake wanneer één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer tegenover geleverde goederen een zodanige prestatie stond, dat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo door de desbetreffende transactie niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor, zodat het in het vorige nummer onder (i) weergegeven betoog - wat daar overigens van zij - Erica c.s. niet helpt. Immers, ook indien van de juistheid daarvan zou worden uitgegaan, zou dat niet wegnemen, dat zonder de Overeenkomst de opbrengst van de activa in beginsel volledig beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Het in het vorige nummer onder (ii) weergegeven betoog kan daaraan slechts in beperkte mate afdoen, omdat Erica c.s. stellen dat de waarde van de activa ¦ 325.384,-- bedroeg en de vordering van de bank (slechts) ¦ 234.000,--, zodat, indien van deze bedragen wordt uitgegaan, althans het verschil daartussen beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke (overige) schuldeisers.
4.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de schuldeisers van CMNS, althans Aalbers, wier vordering als enige (behoudens die van gedaagden sub 2 en 3) niet in de schuldoverneming was betrokken, wel degelijk door de Overeenkomst zijn benadeeld, zodat de curator op grond van artikel 42 Fw Pro ten behoeve van de boedel de vernietiging van de Overeenkomst kan vorderen. Mitsdien zal onderdeel (1) van de vordering in zoverre worden toegewezen, dat de rechtbank de Overeenkomst zal vernietigen.
4.8.
Ten aanzien onderdeel (2)(a) van de vordering overweegt de rechtbank als volgt. Op de voet van artikel 51 Fw Pro moet hetgeen door de Overeenkomst uit het vermogen van CMNS is gegaan door ERS, als wederpartij bij de Overeenkomst (door de bekrachtiging), aan de curator worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 6.4.2 BW. In zoverre moet dit onderdeel van de vordering derhalve worden toegewezen. Voorzover het is gericht tegen gedaagden sub 2 en 3, die geen partij waren bij de Overeenkomst, is het niet toewijsbaar.
4.9.
Naar de rechtbank begrijpt, legt de curator aan onderdeel (2)(b) van zijn vordering - primair - het volgende ten grondslag. De Overeenkomst moet worden beschouwd als een onrechtmatige daad van gedaagden sub 2 en 3 jegens de schuldeisers van CMNS. Derhalve zijn gedaagden sub 2 en 3 verplicht de schade te vergoeden die de schuldeisers daardoor hebben geleden. Die plicht rust ook op ERS, die door gedaagden sub 2 en 3 werd beheerst.
4.10.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Gedaagden sub 2 en 3 hadden ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst volledige zeggenschap over zowel CMNS - zij waren de enige aandeelhouders en (zoals hierna in 4.14 wordt overwogen) zij hebben, althans waar het betreft de totstandkoming van de Overeenkomst, het beleid van CMNS bepaald als waren zij bestuurder -, als - door middel van ER - de BV i.o. (en later - door middel van ERH - ERS). Gedaagden sub 2 en 3 hebben misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze (rechts)personen. Dit misbruik bestaat hierin, dat gedaagden sub 2 en 3 met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van CMNS en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door de BV i.o./ERS, waarbij de BV i.o./ERS de activa en alle schulden van CMNS overnam, behalve de schulden aan Aalbers en gedaagden sub 2 en 3, naar het oordeel van de rechtbank, (mede) het oogmerk moeten hebben gehad om althans Aalbers als schuldeiser te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van althans Aalbers op het vermogen van CMNS. Hetgeen Erica c.s. in dit verband naar voren hebben gebracht - namelijk dat wat hen betreft het doel van de Overeenkomst was het voortbestaan van "de onderneming" - doet daaraan niet af. Immers, dit gestelde doel sluit het hiervoor beschreven oogmerk op zichzelf niet uit.
4.11.
Het maken van het hier bedoelde misbruik merkt de rechtbank aan als een onrechtmatige daad van gedaagden sub 2 en 3 jegens althans Aalbers als schuldeiser van CMNS, die verplicht tot het vergoeden van de schade die althans Aalbers daardoor heeft geleden. Deze verplichting tot schadevergoeding rust niet alleen op gedaagden sub 2 en 3, als de personen die met gebruikmaking van hun zeggenschap CMNS en de BV i.o./ERS tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen hebben gebracht, doch in beginsel ook op deze (rechts)personen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degenen die hen beheersen rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.
4.12.
Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is nodig, en ook voldoende, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt gemaakt. Dat is hier gebeurd. Immers, door de Overeenkomst zijn de activa uit het vermogen van CMNS gegaan, zodat de schuldeisers, althans Aalbers, zich daarop niet meer konden verhalen. Nu ERS reeds op grond van artikel 51 Fw Pro wordt veroordeeld om hetgeen door de Overeenkomst uit het vermogen van CMNS is gegaan aan de curator terug te geven en de curator niet heeft gesteld dat de schade als gevolg van de onrechtmatige daad de waarde van hetgeen ERS moet teruggeven overtreft, zal dit deel van de vordering slechts worden toegewezen voorzover het is gericht tegen gedaagden sub 2 en 3 en - bij gebrek aan belang - worden afgewezen voorzover het ERS betreft.
4.13.
Ten aanzien de onderdelen (3) en (4) van de vordering beroept de curator zich op de leden 1 en 7 van artikel 2:248 BW Pro. de curator voert daartoe het volgende aan:
- gedaagden sub 2 en 3 hebben, met name waar het betreft de totstandkoming van de Overeenkomst, het beleid van CMNS bepaald als waren zij bestuurder, zodat zij voor de toepassing van bedoeld artikel gelijkgesteld moeten worden met een bestuurder;
- gedaagden sub 2 en 3 hebben in die hoedanigheid hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld;
- het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement; en
- het tekort in het faillissement is voorshands te begroten op ¦ 346.596,02 exclusief het salaris en de verschotten van de curator.
4.14.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Weliswaar hebben Erica c.s. in algemene termen betwist dat gedaagden sub 2 en 3 moeten worden beschouwd als beleidsbepalers van CMNS, doch zij hebben, nadat zij eerst zelf (bij antwoord/eis) hadden gesteld dat gedaagden sub 2 en 3 "een belangrijke rol speelden" bij de totstandkoming van de Overeenkomst, vervolgens (bij dupliek/repliek) niet (voldoende gemotiveerd) weersproken de stelling van de curator (bij repliek/antwoord) dat gedaagden sub 2 en 3 "volledig en uitsluitend bij [de Overeenkomst] waren betrokken, deze hebben geïnitieerd en uitgevoerd en ook alle onderhandelingen hebben gevoerd over de betaling van een afkoopsom aan Aalbers met betrekking tot haar vordering". Daarnaast hebben Erica c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken de stelling van de curator dat [betrokkene], althans inhoudelijk, niets van doen heeft gehad met de Overeenkomst. Immers, Erica c.s. hebben ten enen male nagelaten, hetgeen wel op hun weg had gelegen, om naar aanleiding van die stelling gemotiveerd te betogen dat [betrokkene] bij de totstandkoming van de Overeenkomst wél betrokken is geweest en daarbij specifiek aan te geven wat de bemoeienis van [betrokkene] feitelijk heeft ingehouden. Een en ander brengt mee dat als vaststaand moet worden aangenomen dat gedaagden sub 2 en 3, althans waar het betreft de totstandkoming van de Overeenkomst, het beleid van CMNS bepaald hebben als waren zij bestuurder. Nu één bestuursdaad al kan worden gekwalificeerd als beleid in de hier bedoelde zin, moeten gedaagden sub 2 en 3 derhalve in zoverre voor de toepassing van artikel 2:248 BW Pro gelijkgesteld worden met een bestuurder.
4.15.
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van onderdeel (2)(b) van de vordering - kort gezegd: gedaagden sub 2 en 3 hebben bij de Overeenkomst misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen CMNS, ER, de BV i.o. en ERS en dit misbruik moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van gedaagden sub 2 en 3 jegens althans Aalbers als schuldeiser van CMNS - moet tevens worden geoordeeld, dat gedaagden sub 2 en 3 bij de totstandkoming van de Overeenkomst hun taak als beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.
4.16.
Ten aanzien van de vraag of aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, geldt het volgende. Deze taakvervulling had tot direct gevolg de totstandkoming van de Overeenkomst. De vraag is dan ook of aannemelijk is dat de Overeenkomst een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het antwoord daarop is bevestigend. Weliswaar had CMNS vóór de Overeenkomst een aanzienlijk negatief eigen vermogen, doch die enkele omstandigheid leidt niet noodzakelijk tot de conclusie dat het faillissement toen onvermijdelijk was. Dat was wel het geval als gevolg van de Overeenkomst. Immers, door het verlies van de ondernemingsactiviteiten en de activa ging tevens definitief verloren het vooruitzicht dat CMNS na verloop van tijd haar schuldeisers in enige mate zou kunnen bevredigen.
4.17.
Een en ander brengt mee dat onderdeel (3) van de vordering zal worden toegewezen.
4.18.
Nu de omvang van het tekort nog niet bekend is en (mede) afhankelijk is van de vraag of, en zo ja, in welke mate, Erica c.s. zullen voldoen aan de veroordelingen in dit vonnis, zal de rechtbank onderdeel (4) van de vordering op de voet van artikel 2:248 lid 5 BW Pro in zoverre toewijzen, dat gedaagden sub 2 en 3 worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van CMNS, nader op te maken bij staat.
in reconventie
4.19.
De curator heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis, zodat de rechtbank op de gewijzigde eis recht zal doen.
4.20.
Nu de onderdelen (1) en (2) van de vordering in conventie, althans gedeeltelijk, worden toegewezen, dient de vordering in reconventie te worden beoordeeld. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.21.
Onderdeel (1) van de vordering in conventie (voorzover toegewezen) is een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling en dus naar haar aard niet voor verrekening vatbaar. Ten aanzien van onderdeel (2)(a) van de vordering in conventie (voorzover toegewezen) geldt, dat niet gedaagden sub 2 en 3, doch ERS de schuldenaar daarvan is, zodat deze vordering niet kan worden verrekend met enige vordering van gedaagden sub 2 en 3 op CMNS. Ten aanzien van onderdeel (2)(b) van de vordering in conventie (voorzover toegewezen) geldt, dat het gaat om een vordering die de curator, optredend voor de boedel, instelt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van CMNS en niet om een vordering van CMNS zelf, zodat ook deze vordering niet kan worden verrekend met enige vordering van gedaagden sub 2 en 3 op CMNS. Een en ander leidt ertoe dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
4.22.
Erica c.s. zullen, als de in conventie overwegend en in reconventie geheel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in conventie en in reconventie.
4.23.
Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
5. De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
5.1.
vernietigt de Overeenkomst;
5.2.
veroordeelt ERS om hetgeen door de Overeenkomst uit het vermogen van CMNS is gegaan aan de curator terug te geven met inachtneming van afdeling 6.4.2 BW.
5.3.
veroordeelt gedaagden sub 2 en 3, hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan de curator van alle door de Overeenkomst voor de boedel ontstane schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening;
5.4.
verklaart voor recht dat gedaagden sub 2 en 3 als feitelijke bestuurders van CMNS hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CMNS;
5.5.
veroordeelt gedaagden sub 2 en 3, hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van CMNS, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening;
5.6.
veroordeelt Erica c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot aan de dag van de uitspraak begroot op ¦ 6.925,23 aan verschotten en op ¦ 5.400,-- aan salaris;
5.7.
verklaart de hiervoor bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
5.9.
wijst de vordering af;
5.10.
veroordeelt Erica c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot aan de dag van de uitspraak begroot op ¦ 860,-- aan salaris;
5.11.
verklaart de hiervoor bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.C. van Kekem en uitgesproken op de openbare terechtzitting van woensdag 19 september 2001.