Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
VONNIS van de voorzieningenrechter in
kort geding (sector handel en familie)
in de zaak van:
de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
KIMBERLY CLARK B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Ede,
e i s e r e s,
procureur: mr. H.C.E. de Vries,
advocaat : mr. S. de Wit te Amsterdam,
- t e g e n -
1. de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
CYBERNET ACTIVITIES B.V.,
statutair gevestigd te Vinkeveen en kantoorhoudende te Uithoorn,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
g e d a a g d e n,
advocaat : mr. P.J. Stuy te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1. Eiseres, hierna te noemen: Kimberly Clark, heeft gedaagden, verder in enkelvoud te noemen: Cybernet, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 26 oktober 2001, heeft zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotoko-pie aan dit vonnis is gehecht.
1.2. Kimberly Clark heeft vervolgens bij monde van haar advocaat haar vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties. Bij die gelegenheid heeft Kimberly Clark haar eis gewijzigd in die zin dat zij tevens verzoekt te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de door Cybernet op te maken akte (het formulier) waarin aan de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland opdracht wordt gegeven om de domeinnaam "page.nl" aan Kimberly Clark over te dragen. Tegen deze eiswijziging heeft Cybernet bezwaar gemaakt.
1.3. Cybernet heeft hierop een productie overgelegd die de inhoud van dat moment van de website "www.page.nl" zou weergeven.
1.4. Kimberly Clark heeft tegen het overleggen van deze productie bezwaar gemaakt.
1.5. De voorzieningenrechter heeft daarop beslist dat Kimberly Clark door het overleggen van voormelde productie onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt. Vervolgens is de behandeling korte tijd geschorst teneinde Kimberly Clark in de gelegenheid te stellen zich over de ontstane situatie te beraden.
1.6. Na de voortzetting van de behandeling heeft de voorzieningenrechter op verzoek van Kimberly Clark de behandeling van het kort geding aangehouden tot 29 oktober 2001.
1.7. Op laatstgenoemde datum heeft de voorzieningenrechter op verzoek van Kimberly Clark de behandeling van het kort geding aangehouden en nadien nog enkele malen.
1.8. Op 7 januari 2002 heeft de voortzetting van de behandeling van het kort geding plaatsgevonden. Op die datum heeft Kimberly Clark haar eis gewijzigd in die zin dat het petitum thans luidt als weergegeven in de aangehechte akte houdende verzoek vermeerdering van eis. Tegen deze eiswijziging heeft Cybernet geen bezwaar gemaakt.
1.9. Cybernet heeft vervolgens bij monde van haar advocaat verweer doen voeren mede aan de hand van een overgelegde pleitno-ta en overgelegde producties.
1.10. Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door gedaagde sub 2 in persoon, hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1. Kimberly Clark drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van papierproducten, zeep en andere artikelen voor de persoonlijke verzorging. Zij bedient zich bij de verkoop van toilet- en keukenpapier van de door haar gedeponeerde merknaam "Page". Zij presenteert zich op het internet onder de domeinnaam "pagepuppy.nl".
2.2. Cybernet exploiteert een onderneming die commerciële activiteiten met betrekking tot het internet verricht. Zij heeft de domeinnaam "page.nl" geregistreerd.
2.3. Op 1 november 2001 hebben partijen een "Letter of Intent" ondertekend, die - voor zover relevant - luidt als volgt:
"(..)
taking into consideration:
(..)
l that parties want to resolve their dispute bij reaching the following preliminary agreement as a result of which parties have decided to request the court to further adjourn the summary proceedings until parties have reached a formal agreement no later than November 14, 2001;
have agreed as follows
(..)
11. This agreement serves as a preliminary agreement only. Parties have agreed to postpone the Court hearing of 29 October to a date to be set by the court, after which the court will be asked include the contents of the agreement to be drafted by the attorneys of both parties in a judgement providing for means to immediately execute the contents of the settlement. (..)"
2.4. Op 12 december 2001 heeft (de raadsman van) Kimberly Clark aan (de raadsman van) Cybernet een fax gezonden met de volgende inhoud:
"Uit ons telefoongesprek van eerder vandaag is gebleken dat uw cliënt haar eis dat mijn cliënt via haar website indirect pornografisch en gewelddadig materiaal beschikbaar maakt (door het plaatsen van een banner welke toegang biedt tot de site van uw cliënt) niet verder wenst te bespreken.
Het betreurt cliënt ten zeerste dat derhalve niet tot een schikking kan worden gekomen en alle eerder gedane voorstellen van cliënt zijn hierbij ingetrokken. Ik verzoek u vriendelijk doch dringend om mij voor morgenochtend 09:00 uur uw verhinderdata door te geven voor de doorgang van de procedure volgende week. Mocht ik morgenochtend geen verhinderdata van u hebben ontvangen, dan ga ik er vanuit dat u geen verhinderdata heeft. (…)"
3. Het geschil en de beoordeling ervan
3.1. Uit het ter zitting verhandelde is gebleken dat de in de dagvaarding als gedaagden sub 1 en sub 3 aangeduide vennootschappen één en dezelfde rechtspersoon zijn. Deze gedaagden zullen dan ook als één gedaagde (gedaagde sub 1) worden beschouwd.
3.2. Ten aanzien van het onder 1.2 bedoelde bezwaar overweegt de rechter dat Kimberly Clark de wijziging van eis, waar het bezwaar zich tegen richt, niet in de onder 1.8 bedoelde akte heeft opgenomen, zodat aan deze wijziging van eis voorbijgegaan zal worden.
3.3. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding en de aangehechte akte houdende verzoek vermeerdering van eis. Kort weergegeven houdt de vordering in:
primair:
a. dat Cybernet bevolen wordt zich te onthouden van het gebruik van het merk "Page";
b. dat Cybernet bevolen wordt te bewerkstelligen dat de bezoeker van de website "www.page.nl" wordt geleid naar de website "www.pagepuppy.nl";
c. dat Cybernet bevolen wordt de overdracht van de domeinnaam "page.nl" aan Kimberly Clark te bewerkstelligen;
d. dat Cybernet veroordeeld wordt een afschrift van alle in het kader van de hiervoor genoemde bevelen gevoerde correspondentie aan de raadsman van Kimberly Clark te zenden;
e. dat Cybernet veroordeeld wordt aan Kimberly Clark een bedrag van f. 10.000,-- te betalen bij wijze van voorschot op de door Kimberly Clark gemaakte buitengerechtelijke kosten;
f. dat Cybernet veroordeeld wordt aan Kimberly Clark te betalen een bedrag van f. 50.000,-- bij wijze van voorschot op de schadevergoeding wegens afbreuk aan de reputatie en het onderscheidend vermogen van het merk van Kimberly Clark;
subsidiair:
g. dat gedaagde sub 1 bevolen wordt de onder 2.3 bedoelde overeenkomst na te komen;
primair en subsidiair:
h. dat Cybernet veroordeeld wordt in de kosten van de procedure.
3.4. Het verweer van Cybernet komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
De primaire vordering
3.5. Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 37A Eenvormige Beneluxwet op de Merken (BMW) wordt vooropgesteld dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vordering. Dit vloeit voort uit het feit dat gedaagden in dit arrondissement gevestigd en/of woonachtig zijn.
3.6. Ter onderbouwing van haar primaire vordering heeft Kimberly Clark aangevoerd dat Cybernet door het exploiteren van de website "www.page.nl" zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekt en/of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen en de reputatie van het door Kimberly Clark gedeponeerde merk "Page".
3.7. Bij de beoordeling van deze stelling dient - behoudens voor zover deze betrekking heeft op de onder 3.3 sub f bedoelde vordering - uitgegaan te worden van de website "www.page.nl", zoals deze thans op internet geraadpleegd kan worden. Dit is in deze van belang, nu deze website op dan wel omstreeks 26 oktober 2001 is gewijzigd. Tot (en met) 26 oktober 2001 werd elke bezoeker van de website "www.page.nl" direct doorgeleid naar een internetpagina met een zeer expliciete erotische inhoud (zowel in beeld als geschrift). Op of omstreeks 26 oktober 2001 is de (inhoud van de) internetpagina gewijzigd in die van een 'search-engine' (een website die het zoeken op het internet naar de door de bezoeker gewenste internetpagina vergemakkelijkt).
3.8. Vaststaat dat de website "www.page.nl" door Cybernet thans gebruikt wordt als 'search-engine' en dat op deze website slechts in zeer beperkte mate verwijzingen voorkomen naar internetpagina's die een erotisch karakter hebben. Deze verwijzingen zijn ook van een dusdanige benaming voorzien ("Good ADULT entertainment", "18+", "Pictures" en "Video") dat deze voor (jonge) kinderen niet eenvoudig als verwijzingen naar sites met een erotische inhoud te herkennen zijn. Tenslotte is door Kimberly Clark niet betwist dat de bezoeker van de internetsite "www.page.nl" door het klikken op één van vorenbedoelde verwijzingen niet direct doorgeleid wordt naar een internetsite met een erotisch getinte inhoud, doch eerst dient te bevestigen dat hij/zij 18 jaar of ouder is.
De rechter is dan ook van oordeel dat onder voormelde omstandigheden niet geconcludeerd kan worden dat Cybernet door het gebruik van de website "www.page.nl" afbreuk doet aan de reputatie van het merk "Page". Dit wordt overigens bevestigd door het feit dat in de tussen partijen gesloten "Letter of Intent" - kennelijk op initiatief van Kimberly Clark - een bepaling is opgenomen die Cybernet verplicht een zogenaamde 'banner' (advertentie) op de internetpagina "www.page.nl" te plaatsen die verwijst naar de door Kimberly Clark thans gebruikte internetpagina "www.pagepuppy.nl".
3.9. Evenmin kan geconcludeerd worden dat Cybernet door het gebruiken van de website "www.page.nl" ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk "Page".
Vooreerst dient ten zeerste betwijfeld te worden of Cybernet daadwerkelijk voordeel heeft behaald dan wel zal behalen door het gebruik van de domeinnaam "page.nl". Immers, het zal de bezoeker van de website "www.page.nl" die op zoek is naar de website van Kimberly Clark die betrekking heeft op merk "Page", op basis van de inhoud van de beginpagina van de website "www.page.nl" al snel duidelijk zijn dat hij of zij niet de gewenste internetpagina heeft bereikt. Bovendien vloeit het onderhavige geschil van partijen voort uit het feit dat het woord 'page' een gangbaar woord is in de Nederlandse, Franse en Engelse taal. In al deze talen heeft het woord 'page' de betekenis van 'pagina' (en 'knaap').
3.10. Voorts kan niet gezegd worden dat het gebruik op internet door Cybernet van het teken "page" een reële bedreiging vormt voor het onderscheidend vermogen van het merk "Page". Kimberly Clark brengt haar merk - gevraagd en ongevraagd - onder de aandacht van het publiek door middel van het zeer indringende medium van de televisie, terwijl Cybernet voor het trekken van bezoekers naar haar website afhankelijk is van de actie van de bezoeker zelf, die immers de naam van de website ("www.page.nl") in de 'internetbrowser' dient in te voeren. Daarbij is van belang dat - zoals hiervoor reeds is overwogen - het op basis van de beginpagina van de website "www.page.nl" de bezoeker snel duidelijk zal zijn dat hij of zij niet te maken heeft met een website van Kimberly Clark.
Bovendien bestaat er een aanzienlijk verschil tussen de doelgroepen van Kimberly Clark en Cybernet. Kimberly Clark richt zich met haar marketingactiviteiten met betrekking tot het merk "Page" vooral op Nederlandse gezinnen met minderjarige kinderen. Uit het ter zitting verhandelde kan voorts worden afgeleid dat Kimberly Clark met de door haar gebruikte website ("www.pagepuppy.nl") zich zelfs uitsluitend richt op minderjarige kinderen (die al dan niet onder begeleiding van hun ouders het internet op gaan). Cybernet daarentegen richt zich blijkens de inhoud van haar website vrijwel uitsluitend tot volwassenen, en dan met name op volwassenen die niet in Nederland woonachtig zijn.
3.11. Uit het voorgaande volgt dat Kimberly Clark zich niet kan verzetten tegen het gebruik door Cybernet van het teken "page" voor de door haar gebruikte website. Nu Kimberly Clark voorts geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld dan wel aannemelijk gemaakt, die tot onrechtmatigheid van het handelen van Cybernet zouden kunnen leiden, dienen de onder 3.3 sub a t/m d bedoelde vorderingen te worden afgewezen.
3.12. Ten aanzien van de vordering tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding (de vordering onder 3.3 sub f) wordt overwogen dat - voor zover deze vordering betrekking heeft op de periode na de onder 3.7 bedoelde wijziging van de website - deze onder verwijzing naar het voorgaande wordt afgewezen.
Ook voor zover deze vordering betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de onder 3.7 bedoelde wijziging is deze niet toewijsbaar. Weliswaar kan op basis van de (toenmalige) inhoud van deze website geconcludeerd worden dat deze vóór voormelde wijziging afbreuk heeft gedaan aan de reputatie van het merk "Page", maar Kimberly Clark heeft de omvang van de door haar dientengevolge geleden schade onvoldoende onderbouwd.
3.13. Kimberly Clark heeft een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De rechter hanteert het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of de op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Kimberly Clark heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, maar nagelaten is een omschrijving te geven van de verrichtingen anders dan die ter voorbereiding van de processtukken en ter instructie van de zaak. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat voor de aanvang van het geding geen andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn. Die kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor in de artikelen 56 en 57 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten moet daarom worden afgewezen.
De subsidiaire vordering
3.14. Centraal bij de beoordeling van de subsidiaire vordering staat de vraag of de in het geding zijnde "Letter of Intent" gekarakteriseerd kan worden als een perfecte overeenkomst dan wel een voorlopige vastlegging is van onderhandelingsresultaten ter voorbereiding van een te sluiten overeenkomst.
De rechter stelt voorop, dat bij de beoordeling van deze vraag de gebruikte benaming "Letter of Intent" niet van doorslaggevende betekenis is. Of in casu contractuele gebondenheid is ontstaan, dient te worden beoordeeld zowel naar de inhoud van de "Letter of Intent" als naar de feiten en omstandigheden die zich in verband met het tot stand komen ervan of het vervolg erop hebben voorgedaan.
3.15. Uit de considerans en artikel 11 van Pro de "Letter of Intent" blijkt dat dit document door beide partijen bedoeld was als een voorlopige overeenkomst ('preliminary agreement') en dat uiterlijk op 14 november 2001 de definitieve overeenkomst door de advocaten van beide partijen opgesteld diende te worden. Dit laatste heeft echter niet plaatsgevonden.
Voorts is van belang dat de "Letter of Intent" (kennelijk) tot stand gekomen is onder aanzienlijke tijdsdruk. De onderhandelingen tussen partijen die uiteindelijk hebben geleid tot de "Letter of Intent", hebben pas een aanvang genomen na de zitting van de voorzieningenrechter op vrijdag 26 oktober 2001. Gezien het feit dat - zoals ook door de "Letter of Intent" wordt voorgeschreven - partijen aan de rechter hebben verzocht om aanhouding van de geplande voortzetting van de behandeling van de zaak op maandag 29 oktober 2001, dient te worden aangenomen dat de onderhandelingen op laatstgenoemde datum reeds in een verregaand stadium verkeerden. De "Letter of Intent" is uiteindelijk op 1 november 2001 - derhalve vier werkdagen nadat de onderhandelingen een aanvang hadden genomen - door partijen ondertekend.
Tenslotte is van belang dat Kimberly Clark met het zenden van de onder 2.4 bedoelde fax de onderhandelingen die na het sluiten van de "Letter of Intent" op gang waren gekomen, heeft afgebroken en alle door haar eerder gedane voorstellen heeft ingetrokken.
3.16. Op grond van het voorgaande kan naar het oordeel van de rechter van een perfecte, in rechte afdwingbare, overeenkomst in het onderhavige geval dan ook niet worden gesproken. De subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten
3.17. Zoals onder 3.12 reeds is overwogen, heeft Cybernet door het gebruik van de website "www.page.nl", zoals deze vóór het aanhangig maken van het onderhavige kort geding geraadpleegd kon worden, wel degelijk afbreuk gedaan aan de reputatie van het merk "Page". De rechter is dan ook van oordeel dat Kimberly Clark terecht het onderhavige kort geding heeft aangespannen. Dit betekent dat de kosten van het uitbrengen van de dagvaarding, het door Kimberly Clark betaalde griffierecht als ook het salaris van de procureur van Kimberly Clark - voor zover dit de zitting van 26 oktober 2001 betreft - voor rekening dient te komen van Cybernet. Gezien het feit dat Kimberly Clark na de wijziging van de website om een voortzetting van de behandeling van het kort geding heeft verzocht, vervolgens vonnis heeft gevraagd en bij dit vonnis in het ongelijk zal worden gesteld, dienen de kosten van Cybernet - voor zover deze betrekking hebben op de zitting van 7 januari 2002 - voor rekening van Kimberly Clark te komen. Uit het voorgaande volgt dat Cybernet slechts wordt veroordeeld in de kosten van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding en het door Kimberly Clark betaalde griffierecht.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. wijst de vorderingen af;
4.2. veroordeelt Cybernet in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Kimberly Clark begroot op € 494,77 (vierhonderdvierennegentig euro en zevenenzeventig eurocent) voor ver-schot-ten;
4.3. verklaart onderdeel 4.2 van dit vonnis uit-voer-baar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M.E van der Burg - van Geest en is in het openbaar uitge-sproken op 22 januari 2002.