Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
sector handels- en familierecht
Vonnis van de voorzieningenrechter
in het kort geding van:
de coöperatie
Coöperatieve Inkoopvereniging Superunie B.A.,
gevestigd te Beesd,
e i s e r e s,
procureur: mr. H.C.E. de Vries,
advocaten: mrs. E.H.M. Bieleveld en F.J. Leeflang te Amsterdam,
- tegen -
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
1. Interpay Beanet B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. Interpay Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e n,
procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
advocaten: mrs. J.C.M. van der Beek en A. Notowicz te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres, hierna ook te noemen: Superunie, heeft gedaagden, verder ook gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: Interpay in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag 24 januari 2002, heeft zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2 Superunie heeft vervolgens bij monde van haar advocaten haar vordering doen toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en producties. Bij die gelegenheid heeft zij haar vordering onder III gewijzigd in die zin dat dit onderdeel tevens ziet op het jaar 2002.
1.3 Interpay heeft hierop bij monde van haar advocaten verweer doen voeren mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en overgelegde producties.
1.4 Na voortgezet debat is vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Superunie is een coöperatieve inkoopvereniging die als doel heeft de verbetering te bewerkstelligen van de economische positie van de bij haar aangesloten leden. Tot die leden behoren onder meer supermarktketens als Plus(markt), Vomar, Hoogvliet, Co-op, Sligro, Nettorama en Komart. Gezamenlijke inkoop voor haar leden is de kerntaak van Superunie.
2.2 Interpay is een joint-venture van negen Nederlandse banken. Zij verricht allerlei diensten om het betalingsverkeer in Nederland te faciliteren. Sinds 1990 verricht Interpay transportdiensten ten behoeve van elektronisch betalingsverkeer, onder meer voor de zogenoemde pin-transacties, de elektronische betalingen die met een bankpas met pincode worden uitgevoerd.
2.3 In verband met haar transportdiensten voor pin-transacties sluit Interpay contracten met de afnemers van deze transportdiensten. Hierbij hanteert Interpay tarieflijsten, onderverdeeld in schijven die zijn gebaseerd op een aantal transacties waarbij na het behalen van een bepaald aantal pin-transacties over het volgende aantal pin-transacties een bepaalde korting wordt verleend, de zogenoemde staffelkortingen. Hieronder volgt een overzicht van de door Interpay per 1 oktober 1997 gehanteerde tarieflijst. Per 1 januari 2001 heeft Interpay bij een verlaagd tarief (van f. 0,1653 tot en met f. 0,13 per aantal transacties) een zelfde systeem gehanteerd.
2.4. Superunie heeft op 4 november 1998 een overeenkomst gesloten met Interpay
gebaseerd op evengenoemd systeem.
2.5 Interpay heeft op 15 januari 1992 een persbericht doen uitgaan waarbij zij - zakelijk weergegeven - heeft meegedeeld dat zij ten behoeve van haar transportdiensten voor pin-transacties met Albert Heijn b.v. te Zaandam, hierna te noemen Albert Heijn, een overeenkomst heeft gesloten welke overeenkomst Interpay blijkens dit persbericht heeft gezien als een doorbraak van elektronisch betalen in Nederland.
Deze overeenkomst hield in dat Albert Heijn bij de kassa's in al haar filialen de apparaten waarmee de pin-transacties worden verricht, de zogenoemde terminals, zou plaatsen en dat zij in haar advertenties aandacht zou besteden aan elektronisch betalen. Tevens heeft Albert Heijn in deze overeenkomst een garantie afgegeven van 45 miljoen pin-transacties per jaar met ingang van 1996. Voorts hield deze overeenkomst in dat Albert Heijn eind 1995 een extra garantie zal afgeven van 60 miljoen pin-transacties per jaar met ingang van 1999. In verband hiermee is overeengekomen dat Albert Heijn bij het behalen van het gegarandeerde aantal van 45 miljoen pin-transacties per jaar, naast de reguliere tarievenlijst van Interpay een extra korting van f. 0,02 per transactie zou ontvangen en vanaf 1999 bij het behalen van het gegarandeerde aantal van 60 miljoen transacties per jaar een additionele korting van f. 0,01 per transactie. Albert Heijn heeft de gegarandeerde aantallen pin-transacties behaald hetgeen betekent dat zij vanaf 1996 voor elke pin-transactie een extra korting van f. 0,02 heeft ontvangen en vanaf 1999 een extra korting van f. 0,03.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan
3.1 Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. De vordering onder I strekt ertoe voor recht te verklaren primair dat Interpay misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet subsidiair dat Interpay jegens Superunie een onrechtmatige daad heeft begaan en begaat, meer subsidiair dat het handelen van Interpay in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid. De vordering onder II strekt ertoe Interpay te veroordelen schadevergoeding te betalen aan Superunie ten bedrage van f. 4.757.946,44.
De vordering onder III strekt ertoe Interpay te gebieden de korting van f. 0,03 althans van f. 0,02 per pin-transactie met onmiddellijke ingang ook in mindering te brengen op het voor de leden van Superunie in 2001 en 2002 gehanteerde respectievelijk te hanteren tarief voor pin-transacties, onder verbeurte van een dwangsom.
3.2 De onderdelen van de vordering van Superunie zijn er - kort gezegd - op gebaseerd dat Interpay misbruikt maakt van haar economische machtspositie als monopolist door voor dezelfde dienstverlening verschillende tarieven te hanteren ten aanzien van partijen die concurrenten zijn van elkaar. Superunie stelt dat Interpay als enige aanbieder van het transport en de verwerking van pin-transacties in Nederland over een economische machtspositie beschikt op de markt van het elektronische betalingsverkeer en dat zij ten aanzien van gelijkwaardige marktpartijen misbruik maakt van deze economische machtspositie. In dit verband handelt Interpay volgens Superunie primair in strijd met de Mededingingswet, meer in het bijzonder artikel 24 daarvan, subsidiair onrechtmatig en meer subsidiair in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.3 Gedaagden hebben niet afzonderlijk maar gezamenlijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van Superunie. Zijn zullen derhalve hierna als één partij worden aangemerkt.
3.4 De stellingen van partijen komen - voor zoveel nodig - hieronder aan de orde.
3.5 Voldoende aannemelijk is geworden dat Superunie last en volmacht heeft gekregen om dit kort geding ten behoeve van al haar leden aanhangig te maken. Hieraan doet niet af dat Interpay dit aan het slot van de zitting in twijfel heeft getrokken nu zij hierbij op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom zij is teruggekomen op haar eerdere verklaring ter zitting dat zij de juistheid van de stellingen van Superunie omtrent de aan haar verleende procesvolmacht niet betwist.
3.6 Tevens is het spoedeisend belang van de vordering voldoende aannemelijk geworden nu Superunie heeft gesteld enorm financieel nadeel te ondervinden van het door haar gestelde misbruik van Interpay.
Economische machtspositie
3.7 Om te bepalen of er sprake is van een economische machtspositie van Interpay moet de relevante product- en geografische markt worden afgebakend. Een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
3.8 Tussen partijen bestaat verschil van mening over de relevante productmarkt. Superunie heeft gesteld dat hiertoe alleen de markt van het elektronisch betaalverkeer ten behoeve van pin-transacties behoort, Interpay heeft gesteld dat deze ruimer is en daartoe behoort de markt van de toonbankbetaalmiddelen, waaronder met name de betaling met cash geld omdat deze betaalmiddelen verwisselbaar zijn met pin-transacties.
3.9 Voorop gesteld dient te worden dat een kort geding procedure zich niet leent voor het uitgebreide onderzoek dat nodig is om de relevante markt precies te bepalen.
3.10 Vooralsnog wordt aansluiting gezocht bij hetgeen in de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 9 augustus 2001 ter zake Visa International, Pb EG L293, onder nummer 38 is overwogen omtrent het onderscheid tussen betalingen met contant geld en met betaalkaarten. Daarbij wordt opgemerkt dat in de beschikking geen duidelijk onderscheid is gemaakt tussen kredietkaarten en debetkaarten, zijnde de kaarten waarmee de pin-transacties worden verricht. In deze beschikking is overwogen dat contant geld als onpraktisch en gevaarlijk wordt beschouwd om in grote hoeveelheden bij zich te hebben en ongeschikt is voor dure aankopen. Het raakt vaak op en moet worden aangevuld (gewoonlijk via een betaalkaart waarmee geld kan worden opgenomen). In alle lidstaten ligt het gemiddelde bedrag van een met contant geld betaalde aankoop veel lager dan het gemiddelde bedrag van een met een kaart betaalde aankoop en, hoewel voor sommige middelgrote betalingen contant geld of kaarten worden gebruikt, er een duidelijk merkbaar en op het bedrag van de betaling gebaseerd verschil is in het gebruik van contant geld en kaarten. Derhalve is het onwaarschijnlijk dat een geringe maar merkbare prijsverhoging van kaarten of contant geld zou leiden tot een merkbare overschakeling van het ene betaalmiddel naar het andere.
De Commissie concludeert dan ook dat contant geld niet behoort tot de relevante markt van kaarten.
3.11 Gelet op het aanmerkelijke verschil tussen betaling met kredietkaarten en betaalcheques enerzijds en pin-betalingen anderzijds valt evenzeer aan te nemen dat de vraag naar pin-betaling zo inelastisch is dat ook eerstgenoemde betalingsbewijzen niet langer verwisselbaar worden geacht met pin-betalingen en de relevante markt in casu beperkt is tot de markt van elektronisch betalingsverkeer.
3.12 Aan het door Interpay in het geding gebrachte rapport van het onderzoek door de National Economic Research Associates (NERA) komt vooralsnog niet de betekenis toe die Interpay daaraan toekent nu uit de introductie van dit rapport volgt dat dit binnen een kort tijdsbestek is opgesteld, dat niet een uitgebreid marktonderzoek is verricht en dat het onderzoek is verricht louter op basis van Interpay afkomstige gegevens.
3.13 Ten aanzien van de geografische markt wordt doorslaggevend geacht dat Interpay op dit moment de enige aanbieder in Nederland is van elektronisch betalingverkeer ten behoeve van pin-transacties. Dat het voor buitenlandse maatschappijen technisch mogelijk is dezelfde dienstverlening in Nederland aan te bieden en dat dit wellicht in de toekomst zal gaan gebeuren maakt dit niet anders aangezien de feitelijke situatie beslissend is.
3.14 Hoewel - zoals reeds hiervoor is overwogen - nader onderzoek gewenst is om de relevante markt te bepalen zijn er voorshands op grond van het vorenstaande sterke aanwijzingen dat Interpay in Nederland een economische machtspositie inneemt, omdat zij in Nederland thans de enige aanbieder is op de relevante markt, te weten de markt van het elektronisch betalingsverkeer.
Misbruik
3.15 Vervolgens is onderwerp van geschil of Interpay misbruik maakt van haar economische machtspositie. Hoewel uit het onder 2.5 genoemde persbericht volgt dat de overeenkomst met betrekking tot de in geding zijnde kortingen is gesloten met Albert Heijn is genoegzaam gebleken dat deze kortingen ook worden toegepast op de pin-transacties die worden verricht bij de andere bedrijven van Ahold N.V., de moedermaatschappij van Albert Heijn. Gelet hierop zal hierna ten aanzien van de destijds aangegane overeenkomst van Albert Heijn en overigens van Ahold worden gesproken.
3.16 Superunie heeft aangevoerd dat van misbruik sprake is nu Interpay ten opzichte van Ahold en Superunie ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toepast en Interpay Superunie daardoor nadeel bij de mededinging berokkent.
Superunie stelt dat zij bij pin-transacties per jaar van meer dan 45 miljoen en meer dan 60 miljoen geen korting ontvangt terwijl de Ahold-bedrijven hiervoor een extra korting ontvangen van in totaal 3 cent en dat dit niet wordt gerechtvaardigd door de schaalvoordelen die Interpay kan realiseren door de transacties van Ahold. Tevens heeft Superunie gesteld dat er sprake is van misbruik nu de korting van Ahold geldt voor alle bij haar verrichte pin-transacties terwijl de korting die Superunie geniet slechts vanaf een bepaalde hoeveelheid transacties geldt.
3.17 Als verweer tegen het gestelde misbruik heeft Interpay in de eerste plaats gesteld dat Ahold een bijzondere korting ten behoeve van de kosten van pin-transacties is en wordt toegekend omdat Albert Heijn reeds in 1992, toen weinig pin-transacties werden verricht, garanties heeft afgegeven voor miljoenen transacties vanaf 1996, Interpay hierdoor een goede infrastructuur voor het elektronisch betalingsverkeer ten behoeve van het verrichten van pin-transacties heeft kunnen aanleggen en Albert Heijn hiermee een investeringsrisico heeft genomen, onder meer vanwege de aanschaf van vele dure terminals.
Tevens stelt Interpay dat Ahold een bijzondere korting is en wordt toegekend omdat bij haar winkels jaarlijks vele miljoenen (volgens eigen gegevens in 2001 162.500.000) pin-transacties worden verricht en zij hierdoor een groot deel van de vaste kosten van de infrastructuur voor het elektronisch betalingsverkeer ten behoeve van het verrichten van pin-transacties draagt.
Daarnaast heeft Interpay gesteld dat Superunie een inkoopcombinatie is waaraan voor Interpay bepaalde nadelen zijn verbonden zoals het feit dat Superunie niet voor al haar leden bepaalde verplichtingen kan aangaan, dat Superunie geen constante factor is voor Interpay vanwege de voortdurende wisseling van de leden en dat ieder lid afzonderlijk dient te worden gefactureerd.
Gelet op het voorgaande is er volgens Interpay dan ook geen sprake van een gelijke prestatie van Superunie en Ahold ten opzichte van Interpay.
3.18 Voorts heeft Interpay gesteld dat de aan Ahold toegekende korting niet de mededingingsstructuur aantast en dat Superunie niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar leden, gezien de geringe korting die aan Ahold is toegekend, een merkbaar nadeel ondervinden bij de concurrentie.
Tevens heeft Interpay ten verwere aangevoerd dat van misbruik in het mededingings-
recht alleen sprake is wanneer prijsverschillen een bepaalde " tolerantiegrens " overschrijden en wanneer deze disproportioneel en ongerechtvaardigd zijn.
3.19 Zoals uit de stellingen van Interpay - kort gezegd - valt te herleiden zijn de bijzondere kortingen gebaseerd op de destijds door Albert Heijn genomen investeringsrisico's en afgegeven garanties en op het feit dat Ahold door het gigantisch aantal pin-transacties dat bij haar bedrijven wordt verricht een groot deel van de vaste kosten van de infrastructuur voor het elektronisch betalingsverkeer ten behoeve van het verrichten van pin-transacties voor haar rekening neemt.
Gezien de prestatie van Albert Heijn in 1992 is de rechtvaardiging voor de destijds aan Albert Heijn verleende bijzondere korting voldoende aannemelijk geworden. Evenwel is onvoldoende duidelijk geworden of daar thans nog voldoende rechtvaardiging voor bestaat. Niet uit te sluiten valt immers dat met de korting die Ahold inmiddels heeft ontvangen de destijds genomen investeringsrisico's en de afgegeven garanties volledig zijn vergoed. Het had op de weg van Interpay gelegen dit voldoende inzichtelijk te maken, Interpay heeft hieromtrent onvoldoende gesteld. Hierbij wordt van betekenis geacht dat ook de andere bedrijven van Ahold profiteren van de bijzondere korting zonder dat inzichtelijk is gemaakt welke bijdragen deze bedrijven hebben geleverd in de investeringsrisico's en in de afgegeven garanties.
3.20 Tevens is onvoldoende duidelijk geworden of er een rechtvaardiging bestaat voor de bijzondere korting op grond van de stelling van Interpay dat Ahold een groot deel van de vaste kosten van de infrastructuur voor pin-transacties draagt. Ook dit heeft Interpay onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Aannemelijk is dat de vaste kosten van de infrastructuur dalen door de toename van het aantal pin-transacties. Echter voorshands valt niet in te zien dat dit een extra korting van 3 cent voor al deze transacties rechtvaardigt. Onvoldoende hiervoor is de stelling van Interpay dat, indien Ahold in deze vaste kosten niet zou bijdragen, dit tot een tariefsverhoging van 30 % voor de kosten van pin-transacties zou leiden. Interpay heeft deze stelling, tegenover de stelling van Superunie dat slechts sprake zou zijn van een tariefsverhoging van 9 %, op geen enkele wijze feitelijk geadstrueerd. Nu Interpay bij haar tarieven voor pin-transacties een systeem van staffelkortingen hanteert had het, gezien het uitzonderlijk hoge aantal aan pin-transacties bij Ahold, wellicht in de rede gelegen ten behoeve van haar en andere bedrijven met hoge aantallen extra staffelkortingen toe te passen door de staffel verder door te trekken en te differentiëren bij bijvoorbeeld 60 miljoen, 120 miljoen etcetera etcetera.
Daartegen kan vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt ook geen bezwaar bestaan, aangezien er dan geen sprake is van ongelijke behandeling.
Zulks is echter wel het geval, indien zoals in casu gebruikers met een zelfde aantal pin-transacties niet op gelijke wijze worden getarifeerd.
3.21 De stellingen van Interpay omtrent de nadelen die zij ondervindt van Superunie worden niet steekhoudend geacht nu deze nadelen bij ieder kortingen systeem een rol spelen maar voor Interpay kennelijk geen beletsel zijn geweest de onder 2.4 genoemde overeenkomst met Superunie aan te gaan. Het staat Interpay echter vrij om na afloop van het huidige contract Superunie niet langer als contractspartij te beschouwen, althans niet langer voor het tarief uit te gaan van het gezamenlijk aantal pin-transacties der aangesloten leden.
3.22 Op grond van het vorengaande kan derhalve worden betwijfeld of de prestaties van Ahold en Superunie ten opzichte van Interpay dusdanig verschillend zijn dat deze thans nog het verschil in korting tussen beiden rechtvaardigen.
3.23 Tevens dient de stelling van Interpay te worden verworpen dat de in geding zijnde korting de mededingingsstructuur niet aantast. Hetgeen Interpay hieromtrent heeft aangevoerd treft geen doel. De verwijzing van Interpay naar het arrest van het Hof van de Europese Gemeenschappen van 29 juni 1978 inzake BP/Commissie EG, zaak 77/77 wordt niet relevant geacht nu geen sprake is van een vergelijkbaar geval als in casu. Superunie is immers geen gelegenheidsafnemer en kan niet op andere wijze dan via Interpay voorzien in het transport en de verwerking van pin-transacties.
3.24 Bovendien wordt anders dan Interpay heeft gesteld, het verschil tussen de aan Ahold toegekende bijzondere korting en de staffelkorting disproportioneel geacht. Dit onder meer vanwege het feit dat aan Ahold een extra korting wordt toegekend over alle transacties terwijl aan Superunie slechts vanaf een bepaald aantal transacties een extra korting wordt toegekend met een maximum van 25 miljoen transacties.
3.25 Daarnaast kan bezwaarlijk worden gesteld dat Superunie geen merkbaar nadeel ondervindt van de aan Ahold toegekende korting. Gezien het aantal pin-transacties dat bij Superunie wordt verricht, (in 2001 volgens Interpay 58.600.000, volgens Superunie ruim 66 miljoen, daarover bestaat een geschil), ziet het verschil in korting tussen Ahold en Superunie op een zeer hoog bedrag (op basis van f. 0,03 circa f. 2.000.000,- in 2001).
Hieraan doet niet af dat het marktaandeel van Superunie volgens Interpay in de supermarktbranche is gestegen nu een hogere omzet niet betekent dat Superunie geen nadeel heeft ondervonden door het verschil in korting in pin-transacties. Een marktaandeel wordt door meer factoren dan alleen kosten bepaald. Bovendien kan niet uitgesloten worden geacht dat Superunie wellicht een hoger marktaandeel had behaald bij gelijke kosten in pin-transacties.
3.26 Op grond van het vorenstaande zijn er derhalve sterke aanwijzingen dat Interpay met de aan Ahold toegekende bijzondere korting misbruik maakt van haar - waarschijnlijke - machtspositie.
Dit is echter onvoldoende om tot toewijzing van de gevorderde voorzieningen over te gaan nu de voorzieningen die gevorderd zijn zeer verstrekkend zijn en slechts voor toewijzing in aanmerking zouden komen, indien er geen redelijke twijfel zou bestaan met betrekking tot evengenoemd misbruik.
Zoals uit het vorenstaande eveneens volgt bestaat hieromtrent thans onvoldoende duidelijkheid en dient daarvoor een nader onderzoek (bij voorkeur in een NMA-procedure) te worden verricht waarvoor in dit geding geen plaats is.
3.27 Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van Superunie zal worden afgewezen.
In dit verband zal in het midden worden gelaten of een verklaring van recht kan worden gevorderd in een kort geding procedure.
3.28 Superunie zal als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1 weigert de gevraagde voorzieningen;
4.2 veroordeelt Superunie in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Interpay begroot op € 703 voor salaris van haar procureur en op € 193 voor verschotten;
4.3 verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, voorzieningenrechter en is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2002.
w.g. de griffier w.g. de rechter