Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels- en Familierecht
VONNIS van de voorzieningenrechter
in kort geding in de zaak van:
1. de vennootschap naar Frans recht
SAN CARLO FOOD GROUP EUROPE,
S.A.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Plailly (Frankrijk),
2. de vennootschap naar Italiaans recht
UNICHIPS ITALIA Spa,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Milaan (Italië),
e i s e r e s s e n,
procureur: mr. H.C.E. de Vries,
advocaat : mrs. S. Kaak en E.R. Vollebregt te Amsterdam,
- t e g e n -
de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
SMITHS FOOD GROUP B.V.,
statutair gevestigd te Maarssen,
kantoorhoudende te Utrecht,
g e d a a g d e,
advocaat : mr. M.J. Heerma van Voss te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1. Eiseressen, hierna te noemen: San Carlo en Unichips, hebben gedaagde, verder te noemen: Smiths, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 25 juli 2002, hebben zij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
1.2. San Carlo en Unichips hebben vervolgens bij monde van hun advocaten hun vordering doen toelichten mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en overgelegde producties.
1.3. Smiths heeft hierop bij monde van haar advocaat verweer doen voeren mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.
1.4. Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door Prof. W.A. Wagenaar te Leiden, hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1. San Carlo maakt deel uit van de Unichips Group, die zich bezig houdt met de productie van aperitieven en snacks.
2.2. Op 8 juni 2000 heeft Unichips enkele verpakkingen van de door haar verkochte aardappelchips als model doen inschrijven bij het Beneluxbureau voor Tekeningen of Modellen. De modelregistratie is hieronder - voor zover relevant - weergegeven.
[afbeelding]
2.3. San Carlo brengt sinds het voorjaar van 2001 in Nederland aardappelchips op de markt onder de naam "Autentica Trattoria", onder meer in de smaak 'tomaat en basilicum'. De voor- en achterzijde van de verpakking van deze chips is hieronder weergegeven.
[afbeelding]
2.4. Smiths brengt sinds februari 2002 onder de naam "Mediterraneas" aardappelchips op de Nederlandse markt in de smaken 'Tomato & Basilico', 'Greek feta' en 'Oregano'. De verpakking van deze chips in de smaak 'Tomato & Basilico' is hieronder weergegeven.
[afbeelding]
2.5. Op 23 juli 2002 heeft Smiths een marktonderzoek laten verrichten naar de reacties van het publiek op de verpakkingen van de Mediterraneas-chips. Het marktonderzoek en de analyse hiervan door Prof. W.A. Wagenaar te Leiden is door Smiths overgelegd als productie 12.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.1. Nu San Carlo en Unichips gevestigd zijn op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vorderingen uit dien hoofde een internationaal karakter dragen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Aangezien de Verordening (EG 44/2001) van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke- en handelszaken (verder te noemen: Verordening 44/2001) verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in alle lidstaten van de Europese Unie (behalve Denemarken) en Nederland, Italië en Frankrijk alle lidstaat zijn van de Europese Unie, dient de rechterlijke bevoegdheid beoordeeld te worden op basis van deze verordening. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 2 lid 1 van Pro de Verordening 44/2001, en wel op grond van het feit dat Smiths in Nederland is gevestigd.
3.2. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. De rechter begrijpt voorshands daaruit en uit de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.
Vorderingen
3.3. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering in dat Smiths veroordeeld wordt:
a. de verkoop van en de reclame voor de Mediterraneas-chips met naar olijfolie verwijzende teksten en/ of afbeeldingen op de verpakking te staken en gestaakt te houden;
b. de inbreuk op het modelrecht van Unichips te staken en gestaakt te houden;
c. de verpakkingen van de Mediterraneas-chips die zich nog in de detailhandel bevinden, terug te halen en te vernietigen;
d. in enkele landelijke dagbladen een rectificatie te plaatsen met de in het petitum van de dagvaarding weergegeven inhoud.
3.4. Het verweer van Smiths komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
Misleidende reclame
3.5. San Carlo en Unichips hebben hun vorderingen onder meer onderbouwd met de stelling dat Smiths de consumenten door middel van de afbeelding en de tekst op de verpakking van de Mediterraneas-chips misleidt ten aanzien van de aard en de eigenschappen van de chips die middels deze verpakking worden verkocht. Smiths handelt daardoor - volgens eiseressen - onrechtmatig jegens hen.
3.6. Op grond van artikel 6:194 BW Pro handelt degene die omtrent goederen of diensten die door hem worden aangeboden, een mededeling openbaar maakt of laat openbaar maken, onrechtmatig als deze mededeling in één of meer opzichten misleidend is. Onder het begrip "mededeling" worden blijkens de Memorie van Toelichting en jurisprudentie ook afbeeldingen en suggesties verstaan.
3.7. Reclame is misleidend - aldus de Memorie van Toelichting - wanneer deze zodanig onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als gevolg daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat. Daarbij moet er - blijkens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG - wel van worden uitgegaan dat de consument wiens aankoopbeslissing wordt bepaald door de samenstelling van een product, eerst de lijst van ingrediënten leest. Het "publiek" in vorenbedoelde zin is - blijkens dezelfde jurisprudentie - de "gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument".
3.8. Volgens San Carlo suggereert Smiths door de afbeeldingen en de tekst op de verpakking van de Mediterraneas-chips ten onrechte dat de chips in die verpakking bereid zijn in olijfolie en wordt de consument daardoor misleid ten aanzien van de aard van deze chips.
3.9. Naar het voorlopig oordeel van de rechter zal het publiek de verwijzing op de verpakking naar olijfolie niet betrekken op de bereidingswijze van de chips. Van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument mag immers worden verwacht dat hij niet alleen van de voorzijde, maar tevens van de achterzijde van de verpakking van de chips kennis neemt. Deze consument stuit dan niet alleen op de ingrediëntenlijst, waarop is aangegeven dat de chips tevens plantaardige olie en maar 2% olijfolie bevatten, doch tevens op de mededeling dat de chips "verrijkt" zijn met olijfolie. Daaruit moet deze consument begrijpen dat van een bereiding van de chips in olijfolie moeilijk sprake kan zijn. Daarbij komt dat de enkele verwijzing naar olijfolie niet slechts kan duiden op de bereidingswijze (gebakken in olijfolie). Zoals algemeen bekend kan olijfolie ook gebruikt worden om over een gerecht te sprenkelen.
Een aanwijzing voor de juistheid van het voorgaande kan gevonden worden in het onder 2.5 bedoelde marktonderzoek. Blijkens dit onderzoek betrekt slechts een zeer klein deel van de ondervraagden de vermelding van olijfolie op de verpakking op de bereidingswijze van de chips.
3.10. Voorts suggereert Smiths - volgens San Carlo - door het weergeven van de afbeelding van een fles olijfolie op de voorkant van de verpakking (met de vermelding "Olio di oliva") en de tekst die op de achterzijde van de verpakking onder het kopje "Olijfolie" is weergegeven (zie onder 2.4), ten onrechte dat de toevoeging van olijfolie aan de chips op enigerlei wijze de smaak van de chips beïnvloedt en tot gevolg heeft dat deze chips beter zijn voor de gezondheid dan andere chips.
3.11. San Carlo heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het publiek - de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument - bekend is met de invloed van olijfolie op de smaak en gezondheid en dat deze olijfolie ook met deze eigenschappen associeert. Aangenomen moet dan ook worden dat het publiek de mededeling op de achterzijde van de verpakking van de Mediterraneas-chips
"Lay's Mediterraneas wordt eveneens verrijkt met olijfolie, zodat je volop van haar goede eigenschappen kan genieten"
zal betrekken op deze eigenschappen en daaruit zal afleiden dat de Mediterraneas-chips door de toevoeging van olijfolie een olijfoliesmaak hebben en beter zijn voor de gezondheid dan andere chips. Zulks echter ten onrechte. Tussen partijen staat immers vast dat de toevoeging van 2% olijfolie aan de chips geen gezondheidsbevorderend effect teweeg brengt, noch een olijfoliesmaak aan de chips toevoegt. In zoverre bevat de verpakking van de Mediterraneas-chips dan ook een onjuiste mededeling.
3.12. Vervolgens dient echter beoordeeld te worden of de consument door deze mededeling wordt misleid, en wel in zodanige mate dat hij/zij dientengevolge tot aankoop van de Mediterraneas-chips overgaat.
3.13. Naar het voorlopig oordeel van de rechter wordt uit de tekst aan de achterzijde van de verpakking van de Mediterraneas-chips voldoende duidelijk dat deze chips geen olijfoliesmaak bevatten. Noch in de omschrijving van het product op de achterzijde van de verpakking ("aardappelchips met fetasmaak", "aardappelchips met tomaat- en basilicumsmaak" etc.), noch in de tekst onder het kopje "Drie Heerlijke Smaken" wordt olijfolie genoemd. Bovendien moet de oplettende consument ook uit de ingrediëntenlijst, en de daaruit blijkende toevoeging van slechts 2% olijfolie, afleiden dat de olijfolie niet in zodanige hoeveelheden in de chips is verwerkt dat deze toevoeging gevolgen voor de smaak kan hebben.
Tenslotte heeft Smiths gesteld dat van de toevoeging van 2% olijfolie aan de chips wel degelijk een invloed op de smaak van de chips uitgaat in die zin dat het smaakgevoel (de wijze waarop de chips aanvoelen in de mond) door deze toevoeging wordt gewijzigd. Of deze stelling juist is, kan in het kader van dit kort geding niet worden beoordeeld. Daarvoor is nader onderzoek nodig, waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is.
3.14. Voorshands is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat de consument ten aanzien van de gezondheidsaspecten door de mededelingen op de verpakking van de Mediterraneas-chips wordt misleid. Ten eerste zal de oplettende consument - indien hij/zij de chips wenst te kopen - in eerste instantie niet uitgaan van de heilzame werking daarvan en suggesties van het tegendeel - indachtig de overdrijving die aan reclame eigen is - met de nodige scepsis bezien.
Ten tweede mag van de consument - overeenkomstig jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG - worden verwacht dat, indien hij/zij in de gezondheidsbevorderende eigenschap van de chips geïnteresseerd is, de ingrediëntenlijst op de achterzijde van de verpakking leest. De daarin vermelde geringe hoeveelheid olijfolie (2%) zal bij deze consument een contra-indicatie moeten oproepen voor het aannemen van de gezondheidsbevorderende werking van de chips.
Tenslotte moet ten zeerste betwijfeld worden of de suggestie dat de Mediterraneas-chips gezonder zijn dan andere chips, van invloed is op het al dan niet kopen van de deze chips. De consument die chips wil kopen, zal in eerste instantie niet haar gezondheid op het oog hebben. Bovendien zijn ook andere omstandigheden op de aankoopbeslissing van belang, zoals de prijs en de beschikbare smaken. Ook kan een bekendheid van een merk een rol spelen. Het marktonderzoek van Prof. Wagenaar biedt in ieder geval geen aanwijzing voor de conclusie dat van de hiervoor bedoelde mededelingen een aankoopbepalende invloed uit zou gaan.
3.15. De verwijzing door San Carlo naar de EG-Verordening nr. 1019/2002 van de Europese Commissie van 13 juni 2002 betreffende de handelsnormen voor olijfolie - en in het bijzonder artikel 6 van Pro deze Verordening - brengt in het voorgaande geen verandering. Deze bepaling brengt - anders dan San Carlo heeft betoogd - niet mee dat op de voorzijde van de verpakking van de Mediterraneas-chips achter het woord "Mediterraneas" of "olio di oliva" het percentage toegevoegde olijfolie zou moeten worden vermeld. Afgezien van het feit dat voormelde bepaling pas met ingang van 1 november 2003 van toepassing zal zijn, dient op grond van de inhoud van lid 2 van voormelde bepaling de "handelsbenaming" en niet de "woorden, beelden of grafische voorstellingen in de etikettering" onmiddellijk gevolgd te worden door het percentage toegevoegde olijfolie. Mede in het licht van de Engelse en Franse tekst van de Verordening, dient de term "handelsbenaming" in casu in die zin te worden verstaan dat deze ziet op de aanduiding van de verkochte waar op de achterzijde van de chipsverpakking ("aardappelchips met …-smaak").
3.16. De inhoud van de ter zitting getoonde tv-commercial met betrekking tot de Mediterraneas-chips brengt evenmin mee dat Smiths misleidende reclame voor deze chips maakt. In deze commercial staat duidelijk het mediterrane leven (en de acteur Antonio Banderas) centraal en niet de gezondheidsaspecten van de chips. De in de commercial voorkomende verwijzingen naar olijfolie (waaronder een vrouw die rondloopt met een kan olijfolie) zal de kijker/ consument dan ook als onderdeel zien van het mediterrane leven.
3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de mededelingen van Smiths op de verpakking van de Mediterraneas-chips, hoewel deels onjuist, vooralsnog niet als misleidend kunnen worden aangemerkt.
Daarbij verdient voorts opmerking, dat van enig nadeel voor San Carlo niet is gebleken, aangezien niet aannemelijk is geworden dat haar chips-omzet sedert de gewraakte reclame van Smiths is gedaald.
Modelrecht
3.18. Voorts hebben San Carlo en Unichips aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Smiths met de verpakking van de Mediterraneas-chips in de smaak 'Tomato & Basilico' inbreuk maakt op het modelrecht van Unichips ten aanzien van de verpakking van de 'Autentica Trattoria'-chips.
3.19. Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 29 van Pro het Beneluxverdrag inzake Tekeningen of Modellen (BTMW) wordt vooropgesteld dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen, voor zover deze op het modelrecht zijn gebaseerd. Dit vloeit voort uit het feit dat Smiths in dit arrondissement is gevestigd.
3.20. Op grond van artikel 14 BTMW Pro kan de houder van een uitsluitend recht op een tekening of een model zich verzetten tegen het gebruik van een voortbrengsel dat hetzelfde uiterlijk vertoont als de gedeponeerde tekening of model dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertoont. In dat kader dient de totaalindruk van het model, zoals door Unichips gedeponeerd, te worden vergeleken met (de totaalindruk van) de verpakking van de Mediterraneas-chips ('Tomato & Basilico'-smaak), zoals door Smiths gebruikt.
3.21. Smiths heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Unichips haar model slechts heeft gedeponeerd in zwart-wit en bij haar depot geen aanspraak heeft gemaakt op de kleuren van het model. Dit brengt - anders dan Unichips heeft betoogd - niet mee dat het model in alle kleuren bescherming geniet. Het ontbreken van een aanspraak inzake de kleur van het model heeft slechts tot gevolg dat alleen de vorm van het model en niet tevens de kleur bij de beoordeling van de overeenstemming en de verschillen tussen het model en de verpakking van de Mediterraneas-chips mogen worden betrokken.
3.22. Bij de vergelijking van de totaalindruk van het model en de verpakking valt allereerst op dat het rechthoekige kader aan de bovenzijde van het model prominent in het model aanwezig is. Bij de verpakking van de Mediterraneas-chips ontbreekt een dergelijk kader. Op deze verpakking vervult het woord- en beeldmerk "Lays" van Smiths een overheersende rol.
3.23. Voorts is zowel in het model als op de verpakking een afbeelding geplaatst van een tomaat, een basilicumblaadje en enkele chips. Deze afbeelding verwijst rechtstreeks naar de inhoud van de verpakking (chips met tomaat en basilicum-smaak) waarvoor het model wordt gebruikt en de inhoud van de verpakking van de Mediterraneas-chips. Deze verwijzing is in beginsel toegestaan, tenzij de afbeelding hetzelfde uiterlijk vertoont als het gedeponeerde model dan wel daarmede slechts ondergeschikte verschillen vertoont.
Geconstateerd dient te worden dat het basilicumblaadje zich in het model aan de rechterzijde van de tomaat en bij de Mediterraneas-verpakking aan de linkerzijde bevindt. Op de verpakking van de Mediterraneas-chips zijn slechts twee chips weergegeven, waarvan één tussen de tomaat en de kan olijfolie is gepositioneerd, terwijl de zeven geribbelde chips in het model zijn geplaatst vóór de tomaat en het basilicumblaadje. Naar het oordeel van de rechter leveren deze verschillen in rangschikking van de tomaat, basilicumblaadje en de chips op het model en de verpakking een aanzienlijk verschillend totaalbeeld op. Deze verschillen worden nog benadrukt door het feit dat in het model - anders dan op de verpakking van de Mediterraneas-chips - geen kan met olijfolie voorkomt en bij het model kennelijk is gekozen voor een meer fotografische weergave en bij verpakking van de Mediterraneas-chips voor een 'gebrushte' weergave van de afbeelding.
3.24. Naar het voorlopig oordeel van de rechter is de totaalindruk van het model en de verpakking van de Mediterraneas-chips zodanig verschillend dat Unichips zich niet tegen het gebruik van de verpakking van de Mediterraneas-chips op grond van haar modelrecht kan verzetten.
Conclusie
3.25. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
Proceskosten
3.26. San Carlo en Unichips zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. wijst de vorderingen af;
4.2. veroordeelt San Carlo en Unichips in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Smiths begroot op € 567,-- (vijfhonderdzevenenzestig euro) voor salaris van haar advocaat en op € 193,-- (honderddrieënnegentig euro) inclusief BTW voor verschotten;
4.3. verklaart onderdeel 4.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op
8 augustus 2002.
w.g. griffier w.g. rechter