Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken,
in de zaak van:
de coöperatie
COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A.,
gevestigd te Utrecht,
e i s e r e s in conventie,
g e d a a g d e in reconventie,
procureur: mr. H. Struik,
t e g e n -
de rechtspersoon naar Belgisch recht
VIVEO COGNITIVE SYSTEMS N.V.,
aanvankelijk gevestigd te Zaventem, België en thans te La Hulpe, België,
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r e s in reconventie,
procureur: mr. B.F. Keulen.
Partijen zullen in dit vonnis worden aangeduid als "Rabobank" respectievelijk "Viveo".
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 13 mei 2002, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie, met productie;
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 3 oktober 2003. Bij deze gelegenheid zijn aan beide zijden pleitnotities overgelegd, terwijl bovendien door Viveo enige aanvullende producties in het geding zijn gebracht.
Partijen hebben vervolgens aan de rechtbank verzocht om vonnis te wijzen.
2.
De vaststaande feiten in conventie en reconventie
2.1. Rabobank en Viveo (voorheen Logos-CSE N.V.) hebben op 20 april 1998 een overeenkomst ondertekend met betrekking tot de licentie, de installatie en het onderhoud van het door Viveo ontwikkelde Payfix software pakket. Payfix maakt het mogelijk automatisch SWIFT betalingsopdrachten, in het interbancaire verkeer, te verwerken, te herstellen en aan te vullen. De Payfix overeenkomst bepaalt onder meer: "1.1.2 Terms of delivery and purchase and/or other (general) terms and conditions of both parties shall not apply to this agreement. 1.1.3 This agreement is exclusively subject to Dutch law (…)".
2.2. Rabobank wilde haar klanten ook de mogelijkheid bieden om zelf internationale betalingsopdrachten via internet of intranet te kunnen verstrekken. Viveo bood hiertoe een software pakket aan genaamd e-fix, dat internationale betalingsopdrachten die via internet of intranet zijn verzonden automatisch valideert en corrigeert. Partijen zijn besprekingen over dit pakket aangegaan en hebben op 6 februari 2002 een overeenkomst gesloten met als titel "Modification Schedule e-Fix"(hierna: de eerste overeenkomst). De eerste overeenkomst had als onderwerp de ontwikkeling door Viveo van een zogenaamde D-50; een document waarin gedetailleerd de eisen waaraan e-fix zou moeten voldoen, werden geanalyseerd. Deze D-50 zou door Viveo, tegen betaling, worden opgesteld op basis van het P-50 document dat aan de eerste overeenkomst was gehecht. Deze P-50 was een contractsvoorstel van Viveo op basis van een eerste analyse van de wensen van Rabobank. De eerste overeenkomst was opgezet als een aanvulling op de Payfix overeenkomst.
2.3. Viveo heeft, zoals overeengekomen, de D-50 met betrekking tot e-fix opgesteld. Rabobank heeft de daarvoor overeengekomen betalingen verricht. De D-50 is door partijen voor akkoord ondertekend.
2.4. Partijen hebben vervolgens op 16 mei 2001 een intentieovereenkomst gesloten (hierna: de "LOI") om de periode tot het aangaan van een definitieve e-fix overeenkomst te overbruggen. In de LOI is onder meer bepaald: "Parties are in principle and to a large extent in agreement with respect to the terms and conditions of the new license and maintenance agreement for the software. Parties are, up to a certain extent, in agreement with the new license fees, the new daily fees for professional services, a tentative time schedule, the technical specifications (R50, S50 and D50), the project costs and, they are to a considerable extent, in agreement with respect to other terms and conditions specified in the Company's proposal of Modification Schedule 4 dated April 26th 2001, but all such terms and conditions still need to be negotiated by parties.(…)
1. Parties hereby express their intention to conclude a contract concerning the license and maintenance of the Software on the basis of the Software license and Maintenance agreement of March 13, 1998 concerning Payfix software.
2. Rabobank Nederland is, at any time (…) entitled to terminate the negotiations (…) without any obligation to explain its decision or to pay consequential damages, or indirect costs to supplier, with the exception of the hours actually spend by supplier for the provision of the so-called professional services (…)
6. If, due to whatever circumstances, the contract is not signed on August 4, 2001, Supplier is entitled to recover all its deliveries (…) Also, in case of termination of the negotiations, Supplier shall refund Rabobank twenty percent of all service fees it is entitled to charge (...)".
De LOI bevat geen bepaling met betrekking tot het recht dat op de relatie tussen partijen van toepassing is.
2.5. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over de definitieve e-fix overeenkomst. In alle zeven conceptversies van die overeenkomst is opgenomen dat het Nederlandse recht op de verhouding tussen partijen van toepassing is. Tevens zouden de algemene voorwaarden van partijen buiten toepassing blijven.
2.6. Viveo heeft op 16 juni 2001 en 9 juli 2001 versies van e-fix aan Rabobank geleverd. De definitieve versie is op 2 augustus 2001 geleverd. Partijen hadden op 4 augustus 2001 (de in de LOI voorziene datum) nog geen definitieve overeenstemming bereikt en hebben, zonder daarover nadere afspraken te maken, de onderhandelingen over een e-fix overeenkomst na die datum voortgezet.
2.7. De IBAN is het "International Bank Account Number", een internationaal bankrekeningnummer dat is bedoeld om een bankrekening aan een bepaalde financiële instelling te kunnen koppelen. In theorie is door het gebruik van een IBAN, het gebruik van de "Bank Identifier Code", ook wel aangeduid als SWIFT-code of BIC (hierna: BIC), van de desbetreffende bank overbodig. In de praktijk wordt echter bij een internationale betaling steeds zowel de BIC als de IBAN vermeld.
2.8. Op 12 september 2001 heeft Rabobank een e-mail gestuurd aan Viveo met als onderwerp: "e-fix show stopper". In die e-mail heeft Rabobank gesteld: "within the Rabobank we have discussed a lot about the serious problem that E-fix is not able to generate a BIC HO in case of an IBAN and other situations. Rabobank wants to state that this was and is one of the major requirements of E-fix.(...) Rabobank expects that Logos (rb: Viveo) will put all effort needed to achieve the same goal and come to a proper solution in a short time frame." Viveo heeft hierop gereageerd bij brief van 17 september 2001 waarin zij, samengevat, heeft gesteld dat zij nooit heeft toegezegd dat e-fix op basis van een IBAN de BIC zou kunnen genereren en dat daartoe in ieder geval de faciliteiten MRS (Message Repair Station) en Addressbook geïmplementeerd zouden moeten worden, terwijl Rabobank de implementatie hiervan heeft uitgesteld. Viveo concludeert vervolgens dat het door Rabobank aangekaarte probleem leidt tot een wijziging van de overeenkomst, zodat partijen eerst overeenstemming over de prijs en andere voorwaarden van deze wijziging dienen te bereiken.
2.9. Partijen hebben vervolgens nog verschillende malen gesproken over een mogelijke oplossing. Dit had geen succes. Rabobank heeft vervolgens bij e-mail van 20 december 2001 de LOI ontbonden en volledige terugbetaling van al hetgeen zij aan Viveo heeft betaald in verband met e-fix, alsmede vergoeding van de door haar geleden schade, gevorderd. Viveo heeft betaling geweigerd en op haar beurt betaling door Rabobank gevorderd van haar nog openstaande facturen.
3.
De vordering en het verweer in conventie
3.1. Rabobank heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. verklaart voor recht dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten met betrekking tot e-Fix door haar wegens toerekenbare tekortkoming van Viveo zijn ontbonden op 20 december 2001 of althans op 8 februari 2002, dan wel -indien en voor zover op die overeenkomsten Belgisch recht van toepassing is en/of deze niet zijn ontbonden door enige mededeling van Rabobank aan Viveo- deze overeenkomsten ontbindt; en
2. Viveo veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen het bedrag van € 361.377,59 wegens teruggave van door haar aan Viveo gedane betalingen, alsmede het bedrag van € 338.020,-- wegens schadevergoeding; en
3. Viveo veroordeelt tot betaling aan haar van de wettelijke rente over al hetgeen Viveo ingevolge dit vonnis aan haar moet betalen, berekend vanaf 21 december 2001 tot aan de dag van voldoening;
althans subsidiair:
4. verklaart voor recht dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten met betrekking tot e-Fix door haar wegens dwaling zijn vernietigd op 20 december 2001 of althans op 8 februari 2002, dan wel -indien en voor zover op die overeenkomsten Belgisch recht van toepassing is en/of deze niet zijn vernietigd door enige mededeling van Rabobank aan Viveo- deze overeenkomsten ontbindt; en
5. Viveo veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen (a) het bedrag van € 361.377,59 wegens teruggave van door haar aan Viveo gedane betalingen, alsmede (b) het bedrag van € 338.020,-- wegens schadevergoeding; en
6. Viveo veroordeelt tot betaling aan haar van de wettelijke rente over al hetgeen Viveo ingevolge dit vonnis aan haar moet betalen, berekend, voor wat betreft het hierboven sub 5 bij (a) bedoelde: over ieder van de deel-betalingen die Rabobank aan Viveo heeft gedaan vanaf de dag van de desbetreffende betaling, en voor wat betreft het hierboven sub 5 bij (b) bedoelde: vanaf 21 december 2001;
steeds met veroordeling van Viveo in de kosten van dit geding.
3.2. Rabobank heeft haar vorderingen primair gebaseerd op toerekenbare tekortkoming door Viveo in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot e-fix omdat de e-fix software niet, althans niet voldoende, in staat was om op basis van een IBAN de BIC van de betrokken bank, dan wel het hoofdkantoor van deze bank, te genereren. Volgens Rabobank is Viveo, ondanks aanmaning, in gebreke gebleven om dit gebrek kosteloos te herstellen zodat zij gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.
3.3. Rabobank heeft haar stellingen subsidiair gebaseerd op dwaling. De overeenkomst zou door Rabobank bij een juiste voorstelling van zaken, te weten dat e-fix op basis van de IBAN geen BIC van de betrokken bank, dan wel het hoofdkantoor van deze bank, kon genereren, niet, althans niet op de huidige voorwaarden, zijn aangegaan.
3.4. Viveo heeft de vorderingen van Rabobank gemotiveerd betwist. Viveo heeft zich niet verzet tegen de wijziging van eis zoals geformuleerd in de conclusie van repliek van Rabobank. Nu er geen gronden voor weigering zijn gesteld of gebleken, zal de rechtbank op voet van de gewijzigde eis beslissen. De stellingen van partijen zullen, voor zover van belang, bij de beoordeling worden besproken.
4.
De vordering en het verweer in reconventie
4.1. Viveo heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst tussen partijen ontbonden verklaart met ingang van 20 december 2001 en Rabobank veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Viveo te betalen (a) een bedrag van € 100.000,--; (b) een bedrag van € 382.948,--, althans, subsidiair een bedrag van € 269.857,76; alsmede, zowel primair als subsidiair, (c) een bedrag van € 57.442,31; (d) de contractuele rente van 1 % per maand over de bedragen van € 78.862,--, € 1.096,58, € 74.175,--, € 96.643,--, € 300,18, € 103.017,-- en € 28.855,-- vanaf de respectieve vervaldagen van de facturen, zijnde 11 augustus 2001, 24 augustus 2001, 28 augustus 2001, 30 augustus 2001, 23 september 2001, 17 oktober 2001 en 30 januari 2002, telkens tot aan de dag van betaling; in alle gevallen met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit geding.
4.2. Viveo heeft haar vordering gebaseerd op de stelling dat Rabobank, in de gegeven omstandigheden, de overeenkomst niet buitengerechtelijk kon ontbinden en dat aan haar ook geen beroep op dwaling toekomt. Derhalve is Rabobank gehouden om Viveo te betalen voor de door haar verrichte werkzaamheden. Rabobank heeft sinds 11 augustus 2001 de facturen van Viveo onbetaald gelaten. Volgens Viveo zijn haar algemene voorwaarden van toepassing op de relatie tussen partijen zodat Rabobank gehouden is om contractuele rente te vergoeden. Voorts maakt Viveo aanspraak op vergoeding van de door haar, ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomst door Rabobank, geleden schade. Subsidiair maakt Viveo aanspraak op betaling voor haar werkzaamheden met een korting van 20% conform de bepalingen van artikel 6 van Pro de LOI.
4.3. Rabobank heeft de vorderingen van Viveo gemotiveerd betwist. De stellingen van partijen zullen, voor zover van belang, bij de beoordeling worden besproken
5.
De beoordeling in conventie en reconventie
5.1. Rabobank heeft haar vorderingen gebaseerd op het Nederlandse recht. Viveo heeft echter gesteld dat op het geschil tussen partijen Belgisch recht van toepassing is. Partijen zijn overeengekomen, nadat de procedure zowel bij de rechtbank te Brussel als die te Utrecht was aangebracht, dat zij deze procedure voor de Nederlandse rechter zullen voeren. Over het toepasselijke recht zijn partijen bij die gelegenheid niets overeengekomen.
Weens koopverdrag
5.2. Rabobank heeft gesteld dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door het Verdrag der Verenigde Naties inzake Internationale Koopovereenkomsten betreffende Roerende Zaken (hierna: het Weens Koopverdrag). Viveo heeft dit betwist en gesteld dat de LOI geen overeenkomst betreffende koop van roerende zaken is en dat derhalve de LOI buiten de toepassingssfeer van het Weens Koopverdrag valt.
5.3. De rechtbank is van oordeel dat het hier gaat om een overeenkomst tussen twee partijen die zijn gevestigd in verschillende landen die beide partij zijn bij het Weens Koopverdrag. De overeenkomst waar het in deze procedure om draait is de LOI. de LOI bevat geen rechtskeuzebeding en geen bepaling over het al dan niet van toepassing zijn van het Weens Koopverdrag. De LOI heeft als onderwerp enerzijds de regulering van de verhouding tussen partijen gedurende de periode voordat tussen hen definitieve overeenstemming is bereikt en anderzijds de levering van diensten door Viveo aan Rabobank. Die diensten hebben bestaan uit het implementeren van software. Voor deze diensten (door partijen aangeduid als "professional services") is een vergoeding op urenbasis overeengekomen. Beide onderwerpen van de LOI kunnen niet worden gekwalificeerd als de koop van roerende zaken. Wat het onderwerp van de definitieve overeenkomst, als die al tot stand zou komen, zou zijn en of het Weens Koopverdrag op die overeenkomst van toepassing zou zijn, doet niet ter zake. Het gaat hier niet om de definitieve overeenkomst maar om de LOI. Het Weens Koopverdrag is niet van toepassing op de LOI.
Toepasselijk recht
5.4. Viveo heeft haar stelling dat Belgisch recht de verhouding tussen partijen beheerst, onderbouwd door te verwijzen naar de LOI, die geen rechtskeuze bevat. Volgens Viveo betekende de LOI een duidelijke breuk met het daarvoor tussen partijen overeengekomen contractuele regime. In eerste instantie legden partijen hun overeenstemming met betrekking tot e-fix vast in aanvullingen op de payfix overeenkomst. Partijen waren volgens Viveo nu op een punt aangeland waar zij inzagen dat die structuur niet langer volstond. Er is dus gekozen voor een nieuwe opzet, namelijk de LOI. Daaruit volgt volgens Viveo dat niet kan worden geconcludeerd dat het in de eerste overeenkomst opgenomen rechtskeuzebeding ook op de LOI van toepassing is. Derhalve zal op grond van de bepalingen van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO) moeten worden vastgesteld welk recht de verhouding tussen partijen beheerst.
5.5. Volgens Rabobank is de eerste overeenkomst nog steeds van toepassing omdat nergens uit blijkt dat die overeenkomst is geëindigd. Zulks blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de LOI. Ook is over de passage in de concept e-fix overeenkomsten met betrekking tot de rechtskeuze (voor Nederlands recht) nooit enige discussie geweest. Vanaf het eerste concept bestond op dit punt overeenstemming. De desbetreffende bepaling is overgenomen uit de payfix overeenkomst. Het was dus, aldus Rabobank, nooit de intentie van partijen om een ander rechtssysteem dan het Nederlandse op hun relatie van toepassing te laten zijn. Dit blijkt ook uit de vierde overweging van de LOI waarin is vastgelegd dat partijen het in overwegende mate eens zijn over de voorwaarden van de (nog te sluiten) e-fix overeenkomst. Daarbij verwijst de LOI naar een concept overeenkomst ("proposal of Modification Schedule 4") waarin ook een keuze voor het Nederlandse recht was opgenomen.
5.6. De rechtbank is van oordeel dat het Nederlandse recht van toepassing is op de LOI. Partijen doen al geruime tijd zaken met elkaar en hebben hun relatie steeds en consistent onderworpen aan het Nederlandse recht. Ook de eerste overeenkomst was onderworpen aan het Nederlandse recht. In een eerder concept van de LOI, zij het in de vorm van een aanvulling op de payfix overeenkomst, was een keuze voor het Nederlandse recht opgenomen. De LOI bepaalt dat partijen het in overwegende mate eens zijn over de voorwaarden van de (nog te sluiten) e-fix overeenkomst. Ook is in artikel 1 van Pro de LOI bepaald dat partijen een overeenkomst met betrekking tot e-fix willen opstellen op basis van de payfix overeenkomst. In de onderhandelingen met betrekking tot de e-fix overeenkomst is nooit discussie geweest over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Op grond van deze omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen steeds de intentie hebben gehad om hun onderlinge verhouding door het Nederlandse recht te laten beheersen.
Arbitrage
5.7. Viveo heeft de vraag opgeworpen of als de rechtskeuze bepaling uit de payfix overeenkomst en de concept e-fix overeenkomst op de LOI van toepassing wordt verklaard, dan niet ook de arbitrage bepaling die is opgenomen in die overeenkomsten, van toepassing is. Partijen hebben, na het ontstaan van het geschil, er voor gekozen om hun geschil voor te leggen aan de rechtbank te Utrecht. Daarmee is gegeven dat zij, zo er al sprake zou zijn van enig toepasselijk arbitraal beding, van dat arbitraal beding, na het ontstaan van het geschil, afstand hebben gedaan.
Algemene voorwaarden
5.8. Viveo heeft zich voorts beroepen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Rabobank heeft die toepasselijkheid betwist en hiertoe verwezen naar de concept e-fix overeenkomsten en de payfix overeenkomst waarin de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van partijen is uitgesloten. Net als voor de rechtskeuze geldt ook hier dat het, ondanks het feit dat zulks niet expliciet in de LOI is opgenomen, duidelijk de intentie van partijen was om hun algemene voorwaarden niet op hun onderlinge relatie van toepassing te laten zijn. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Viveo onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat partijen desondanks zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden van Viveo op de LOI van toepassing zijn. Dat kan in ieder geval niet worden afgeleid uit het enkele feit dat die voorwaarden op de facturen van Viveo zijn afgedrukt.
Toerekenbare tekortkoming
5.9. Rabobank heeft gesteld dat Viveo toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de LOI doordat e-fix op een wezenlijk punt afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen. Volgens Rabobank was e-fix, anders dan was overeengekomen, niet in staat om op basis van een IBAN automatisch de BIC van de desbetreffende vestiging van de bank of van het hoofdkantoor van die bank, te genereren (hierna: de IBAN-BIC functionaliteit). Viveo heeft in dit verband gesteld dat i) de IBAN-BIC functionaliteit niet was overeengekomen; ii) e-fix in de meeste gevallen wel in staat was om op basis van een IBAN de BIC te genereren; iii) door het uitstellen van de MRS en Addressbook faciliteiten door Rabobank ook de IBAN-BIC functionaliteit is weggevallen; iv) Rabobank verzuimd heeft om de relevante datafiles aan te leveren; v) Rabobank verzuimd heeft om testcases aan te leveren; vi) Rabobank steeds wijzigingen heeft doorgevoerd en onvoldoende deskundig personeel heeft ingezet; vii) Viveo een prijs mocht vragen voor het inbouwen/ ombouwen van deze functionaliteit; en viii) dit gebrek niet de ontbinding van de LOI rechtvaardigt. De rechtbank zal achtereenvolgens op deze verweren ingaan.
i) Inhoud overeenkomst
5.10. De LOI bevat geen technische beschrijving van e-fix aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de IBAN-BIC functionaliteit was overeengekomen. In de vierde overweging van de LOI wordt gesteld dat partijen het tot op zekere hoogte eens zijn over de technische specificaties van e-fix zoals vastgelegd in de R-50, de S-50 en de D-50. Dit laatste document, de D-50, is door partijen, vóór ondertekening van de LOI, voor akkoord ondertekend. In de D-50 is vermeld dat deze in geval van enige discrepantie voorrang heeft boven de S-50 en de R-50. Hieruit volgt dat de technische overeenstemming tussen partijen is neergelegd in de D-50. De opmerking in de LOI dat slechts tot op zekere hoogte overeenstemming is bereikt over de inhoud van de D-50, kan slechts worden opgevat als een mededeling dat partijen nadien nog konden afwijken van het bepaalde in de D-50. Hun wederzijdse intenties en verwachtingen op dat moment waren echter belichaamd in de D-50.
5.11. Volgens Rabobank was de eerste overeenkomst (met de daaraan gehechte P-50) ook na de ondertekening van de LOI nog steeds van toepassing omdat nergens uit blijkt dat die overeenkomst is geëindigd. De beëindiging blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de LOI. Rabobank stelt dat de contractuele verhouding tussen partijen met betrekking tot e-fix niet alleen in de LOI (en de D-50) maar tevens in de eerste overeenkomst (en de P-50) was vastgelegd. Viveo heeft in dit verband opgemerkt dat de eerste overeenkomst een beperkt onderwerp had, namelijk het opstellen van de D-50. Met de ondertekening van de D-50 door partijen was deze overeenkomst volgens Viveo uitgewerkt. Viveo heeft in dit verband ook verwezen naar de door haar gehanteerde systematiek van vastlegging van de, steeds gedetailleerdere, technische afspraken. Het P-document is in dit systeem een inventarisatie en eerste analyse van de wensen van Rabobank die nader worden uitgewerkt in de daarop volgende "detailed requirement study" (het R-document), de "solution study" (het S-document) en de "function and interface design" (het D-document). Rabobank heeft gesteld deze door Viveo gehanteerde systematiek niet te hebben begrepen. Aan die stelling gaat de rechtbank echter voorbij aangezien deze systematiek in een bijlage bij het concept voor de eerste overeenkomst (dat door Rabobank als productie 2 in het geding is gebracht) uiteen is gezet en feitelijk door partijen is toegepast. De rechtbank stelt vast dat in de door partijen gehanteerde systematiek de eerste overeenkomst en de daaraan gehechte P-50 na ondertekening van de LOI en de D-50 niet langer kunnen worden beschouwd als documenten waarin de rechtsverhouding tussen partijen is vastgelegd. Zoals Viveo terecht heeft gesteld hebben partijen over en weer aan hun verplichtingen voortvloeiend uit de eerste overeenkomst voldaan en is de eerste overeenkomst daarmee uitgewerkt.
5.12. Viveo heeft gesteld dat de IBAN-BIC functionaliteit in de D-50 niet voorkomt. Rabobank heeft gesteld dat zulks wel het geval is en verwezen naar een tweetal passages uit de D-50.
5.13. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. In de eerste door Rabobank genoemde passage uit de D-50 is, onder meer, een beschrijving opgenomen van de door een gebruiker in het systeem in te voeren informatie en de reactie van e-fix daarop. In het desbetreffende overzicht is aangegeven dat bepaalde informatie verplicht moet worden ingegeven en dat andere informatie optioneel is. Zonder opgave van de verplichte informatie kan de opdracht niet automatisch worden verwerkt. In dit overzicht wordt niet gerefereerd aan de BIC maar wel aan de "bene-bank", dat wil zeggen de ontvangende bank. Met betrekking tot de vermelding van gegevens van de ontvangende bank vermeldt de D-50: "If an IBAN is provided, then the bene-bank field is optional, else, the bene-bank is mandatory." In de tweede door Rabobank aangehaalde passage is vermeld, onder het kopje "Rabo specifics":
"5.1. Head Office BIC Code Generation
To RABO applications, each message submitted to e-fix must return two BIC codes."
Rabobank heeft gesteld dat zij uit deze beide passages, bezien in onderlinge samenhang, kon concluderen dat e-fix bij ingave van een IBAN automatisch de BIC zou genereren. Viveo heeft dit betwist. Viveo heeft gesteld dat met "bene-bank" in het hiervoor aangehaalde overzicht niet de BIC bedoeld wordt maar de naam en het adres van de ontvangende bank. In hetzelfde overzicht is ook een kolom "SWIFT-id" opgenomen, daarmee wordt volgens Viveo de BIC bedoeld. Het invullen van deze kolom is optioneel. De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de D-50 niet eenduidig kan worden vastgesteld of e-fix nu wel of niet de IBAN-BIC functionaliteit bezat. Uit deze beide passages volgt echter wel dat partijen hebben beoogd dat e-fix in staat zou zijn om zelf BIC codes te genereren en dat e-fix op basis van de IBAN gegevens met betrekking tot de ontvangende bank zou moeten kunnen genereren.
5.14. De rechtbank zal, nu de exacte inhoud van de overeenkomst tussen partijen niet eenduidig uit de D-50 kan worden afgeleid, dienen te onderzoeken hoe partijen de D-50 in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid dienden op te vatten. Bij de uitleg van een contractueel beding komt het volgens vaste jurisprudentie immers aan op de zin die partijen daaraan over en weer in het licht van de omstandigheden mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten. Uit de ontstaansgeschiedenis van de D-50 kan worden afgeleid hoe een partij een bepaalde passage daaruit in de gegeven omstandigheden mocht opvatten.
5.15. De door Viveo gehanteerde contractssystematiek en de vermelding op het voorblad van de D-50 dat in geval van discrepantie tussen dit document en de R-50 en S-50, de D-50 doorslaggevend zou zijn, kunnen niet af doen aan het feit dat deze documenten gebruikt kunnen worden om vast te stellen hoe een passage uit de D-50 moet worden gelezen. De laatstgenoemde vermelding leidt er slechts toe dat bij tegenstrijdigheden tussen de verschillende documenten de D-50 doorslaggevend is, zij voorkomt niet dat bij de interpretatie van de D-50 ook naar de R-50 en de S-50 wordt gekeken. Rabobank heeft in dit verband ook verwezen naar het P-50 document. Ook de P-50 is, op de hiervoor omschreven gronden, van belang voor de uitleg van de D-50.
5.16. In de P-50 zijn een aantal vragen van Rabobank aan Viveo, met de beantwoording daarvan door Viveo, opgenomen. Een van de vragen van Rabobank was: "IBAN: e-fix must be able to return the BIC on just an IBAN. Is this really possible?" Hierop heeft Viveo geantwoord: "It is possible to return the BIC code for the specific branche referred to in the IBAN's CHC or the head office BIC code of this bank." Viveo heeft gesteld dat hieruit slechts kan worden afgeleid dat de BIC van een filiaal gevonden kan worden wanneer die BIC traceerbaar is via de CHC-code vervat in de betrokken IBAN en dat indien dat niet het geval is, e-fix de BIC van het hoofdkantoor van de betreffende bank kan opsporen. Volgens Viveo is het dus niet zo dat e-fix altijd automatisch een BIC genereert op basis van een IBAN. Die laatste conclusie volgt, naar het oordeel van de rechtbank, niet uit de P-50 en de stellingen van Viveo. Viveo heeft op een duidelijke vraag een duidelijk antwoord gegeven. Rabobank kon derhalve op basis van de P-50 verwachten dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit bevatte. Ten overvloede verwijst de rechtbank nog naar het in de P-50 opgenomen overzicht van de reacties van e-fix op bepaalde input door een gebruiker. Daarin is aangegeven dat bij een betaling in euro, waarbij de gebruiker een IBAN ingeeft, e-fix de volgende actie zal uitvoeren: "generate BIC of the relevant branch (if it exists) or the BIC code of the head office for this bank in the relevant country". Ook hieruit blijkt dat Rabobank mocht verwachten dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit bezat.
5.17. Viveo heeft voorts gesteld dat de P-50 is achterhaald door de daaropvolgende documenten. De P-50 was volgens Viveo slechts een tentatief document. In de R-50 en de S-50 (en vooral in de D-50) is uitgewerkt of hetgeen in de P-50 was opgenomen ook daadwerkelijk technisch haalbaar was. Rabobank heeft er in dit verband op gewezen dat in de R-50 als "requirement 42" is opgenomen dat e-fix altijd de BIC van het hoofdkantoor moet kunnen genereren. Dit sluit derhalve aan op de P-50. In de S-50 is vervolgens opgenomen dat het mogelijk is dat geen BIC wordt gevonden als de ontvangende bank niet is gekwalificeerd of ontbreekt in de BIC tabellen. In die gevallen zou MRS of het addressbook mogelijk een oplossing kunnen bieden. Rabobank heeft gesteld dat ze hieruit niet heeft hoeven afleiden dat e-fix toch geen IBAN-BIC functionaliteit zou bezitten. Rabobank stelt dat zij uit deze opmerking heeft afgeleid dat als geen IBAN is ingegeven, e-fix mogelijkerwijs geen BIC kon genereren op basis van de andere wel ingegeven informatie. De rechtbank onderschrijft op dit punt de stellingen van Rabobank. De rechtbank is derhalve van oordeel dat noch uit de R-50, noch uit de S-50, blijkt dat e-fix, ondanks de eerdere toezegging opgenomen in de P-50, de IBAN-BIC functionaliteit niet zou bevatten.
5.18. Rabobank heeft voorts gesteld dat zij er van uit ging dat de IBAN-BIC functionaliteit onderdeel was van de standaard e-fix software, hetgeen door Viveo is betwist. De rechtbank zal niet op dit punt ingaan omdat beantwoording van de vraag of Rabobank mocht menen dat de IBAN-BIC functionaliteit tot de standaard e-fix software behoorde, de rechtbank niet tot een ander oordeel kan brengen omtrent de vraag of Rabobank mocht verwachten dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit bezat.
5.19. Viveo heeft haar stelling dat niet was overeengekomen dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit bezat, voorts nog onderbouwd met verwijzingen naar EU regelgeving, richtlijnen van internationale bancaire commissies en de gebruiken in de bancaire wereld. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Uit de door Viveo aangehaalde bronnen blijkt dat het in het internationale betalingsverkeer gebruik is om naast een IBAN tevens de BIC te vermelden. Indien een klant zulks nalaat mag de bank hogere kosten in rekening brengen. Wat hier ook van zei, hieruit kan niet volgen dat Rabobank en Viveo niet kunnen zijn overeengekomen dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit zou bezitten of dat Rabobank redelijkerwijs niet had kunnen verwachten dat e-fix deze functionaliteit zou bezitten. Hieruit blijkt slechts dat ondanks het gebruik van een IBAN, vermelding van de BIC een noodzaak bleef, maar niet dat deze BIC door de gebruiker zelf moet worden ingevoerd en niet automatisch gegenereerd mag worden.
5.20. De rechtbank is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat uit de tekst van de D-50, bezien in het licht van de P-50, de R-50 en de S-50, volgt dat Rabobank redelijkerwijs mocht verwachten dat Viveo een systeem zou leveren dat bij invoering van een IBAN in staat zou zijn om de desbetreffende BIC, of de BIC van het hoofdkantoor, te genereren. De rechtbank stelt tevens vast dat zich na het sluiten van de LOI geen gebeurtenissen hebben voorgedaan waaruit Rabobank moest afleiden dat Viveo de IBAN-BIC functionaliteit toch niet zou (kunnen) leveren. De rechtbank verwijst in dit verband met name naar de e-mail van Rabobank van 14 juni 2001 (productie VI.2 van Viveo). Hierin is expliciet door Rabobank vermeld dat haar wens dat bij vermelding van een IBAN geen CHC, SWIFT en Benebank gegevens behoefden te worden ingevoerd, onveranderd was gebleven. Daarop heeft Viveo niet gereageerd.
ii) eigenschappen e-fix
5.21. Viveo heeft aangegeven dat e-fix slechts in een beperkt aantal situaties niet in staat was om op basis van een IBAN de BIC te genereren. Rabobank had aangegeven dat zij geen 100% succes verwachtte en Viveo heeft zich in de loop van de procedure dan ook op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk aan haar verplichtingen heeft voldaan.
5.22. De rechtbank acht het in punt 5.21 aangehaalde standpunt van Viveo in tegenspraak met de e-mail van Viveo van 17 september 2001, waarin zij stelt dat de IBAN-BIC functionaliteit niet naar behoren functioneerde. Voorts blijkt uit de door Viveo op 6 december 2001 opgestelde "answers to questions" met betrekking tot de door haar voorgestelde aanpassing van e-fix teneinde de IBAN-BIC functionaliteit (beter) te laten functioneren, welke resultaten volgens Viveo, na de aanpassing van de software, konden worden verwacht. Viveo geeft hierin aan dat zij verwacht om voor 10 EU landen, op basis van alleen een IBAN, in 70 tot 90 procent van de gevallen een BIC te kunnen genereren, voor 4 landen in alle gevallen en voor 1 land in 80 procent van de gevallen. Hoewel Viveo de nodige voorbehouden bij deze cijfers maakt, blijkt hieruit in ieder geval dat de stelling dat e-fix, nog vóór de hier voorgestelde verbetering, slechts in enkele gevallen geen BIC kon genereren, niet opgaat. De rechtbank stelt derhalve vast dat e-fix geen naar behoren functionerende IBAN-BIC functionaliteit bezat.
iii) MRS en addressbook
5.23. Viveo heeft voorts gesteld dat de beperkte werking van de IBAN-BIC functionaliteit te wijten was aan het feit dat Rabobank de activering van MRS en het Addressbook heeft uitgesteld. Viveo heeft aanvankelijk gesteld dat Rabobank haar in augustus 2001 heeft medegedeeld de invoering van deze faciliteiten te willen uitstellen. Viveo heeft later in de procedure toegegeven dat zij hiermee al in februari 2001 bekend was. Vast staat dat Viveo niet heeft aangegeven dat dit uitstel enig effect zou hebben op de IBAN-BIC functionaliteit. Dat had wel op haar weg gelegen. Dat Viveo dit heeft nagelaten moet dan ook voor haar rekening blijven. Dit verweet kan Viveo derhalve niet baten.
iv) Datafiles
5.24. Viveo heeft voorts gesteld dat Rabobank heeft verzuimd om relevante datafiles aan haar te leveren, en dat zij daardoor geen goed functionerende IBAN-BIC functionaliteit kon opleveren. Rabobank heeft gesteld dat zij de in de D-50 genoemde datafiles in ieder geval op 23 april 2001 aan Viveo heeft geleverd. Viveo heeft dit niet betwist. Viveo heeft ook niet op enig moment na 23 april 2001 aangegeven dat Rabobank nog datafiles aan haar diende te leveren. Viveo heeft ook niet gesteld dat andere dan de in D-50 genoemde datafiles niet zijn geleverd. Hieruit volgt dat dit verweer Viveo niet kan baten.
v) Testcases
5.25. Viveo heeft voorts gesteld dat Rabobank heeft verzuimd om testcases aan te leveren. Viveo heeft gesteld dat bij het implementeren van software representatieve testgevallen een beeld moeten scheppen van de werking van het systeem zodat duidelijk wordt welke problemen zich met welke frequentie voordoen. Rabobank heeft gesteld dat de testgevallen naar hun aard bedoeld zijn om te testen of geleverde programmatuur voldoet aan de overeengekomen specificaties. De testgevallen zijn, volgens Rabobank, naar hun aard niet een deel van of een bouwsteen voor die specificaties. De rechtbank is met Rabobank van oordeel dat het niet aanleveren van testgevallen niet de oorzaak kan zijn van de onderhavige gebreken in de IBAN-BIC functionaliteit. Uit de door Viveo voorgestelde oplossingen van de problemen met die functionaliteit blijkt immers dat de functionaliteit als zodanig niet goed functioneert. Viveo heeft niet voldoende onderbouwd dat dat anders zou zijn geweest als zij de beschikking had gehad over testgevallen.
5.26. Overigens heeft Rabobank betwist dat zij geen testgevallen heeft aangeleverd. Viveo heeft aansluitend daarop erkend dat Rabobank op de overeengekomen data testgevallen heeft aangeleverd. Viveo heeft echter haar stelling gewijzigd en aangevoerd dat de testgevallen niet volstonden omdat slechts 16 testgevallen betrekking hadden op de IBAN-BIC functionaliteit. Rabobank heeft gesteld dat Viveo haar nooit heeft medegedeeld dat de testgevallen niet voldeden. Viveo heeft die stelling niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank ook dit onderdeel van het verweer van Viveo passeert.
vi) wijzigingen/deskundigheid
5.27. Viveo heeft voorts aangevoerd dat er problemen ontstonden doordat de betrokkenen aan de zijde van Rabobank de vereiste deskundigheid misten en doordat de communicatie binnen Rabobank slecht verliep. Viveo heeft echter niet (voldoende) feitelijk onderbouwd dat door de wijzigingsverzoeken (voor zover die zouden zijn gedaan, hetgeen Rabobank betwist) en de gebrekkige communicatie (voor zover daarvan sprake was, hetgeen Rabobank betwist) de IBAN-BIC functionaliteit niet, of in ieder geval gebrekkig, geleverd kon worden. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.
vii) prijs
5.28. Viveo heeft gesteld dat zij een prijs mocht vragen voor het inbouwen/ombouwen van de IBAN-BIC functionaliteit. Viveo beschouwde de eis van Rabobank dat e-fix over de IBAN-BIC functionaliteit moest beschikken als een verzoek om wijziging van de overeenkomst. De rechtbank heeft in het voorgaande echter reeds vastgesteld dat Rabobank er op mocht vertrouwen dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit zou bezitten. De eis van Rabobank kan dus niet worden gezien als een verzoek om wijziging van de overeenkomst. Viveo kon derhalve in redelijkheid geen aanspraak maken op een vergoeding van Rabobank voor het inbouwen c.q. ombouwen van de IBAN-BIC functionaliteit.
5.29. Viveo heeft ook gesteld dat zij heeft aangeboden om de IBAN-BIC functionaliteit gratis te verbeteren. Zij heeft, aldus Viveo, aangeboden om dit, tezamen met de andere wijzigingen waarom Rabobank had verzocht, uit te voeren voor een bedrag van € 60.615,--. Volgens Viveo kwam dit er op neer dat zij het IBAN-BIC probleem gratis zou aanpakken. Rabobank heeft dit betwist en gesteld dat zij niet om de andere wijzigingen had gevraagd. De rechtbank is van oordeel dat uit de stellingen van Viveo niet eenduidig valt op te maken of Viveo de aanpassing van de IBAN-BIC functionaliteit gratis wilde uitvoeren. Ook blijkt niet dat Rabobank de overige door Viveo genoemde wijzigingen van e-fix wenste door te voeren. De door Viveo in dit verband overgelegde correspondentie is alle van haar eigen hand. Hieruit valt, in het licht van de betwisting door Rabobank, niet op te maken dat Rabobank opdracht heeft gegeven voor die wijzigingen of zelfs maar instemde met deze wijzigingen. In ieder geval had het op de weg van Viveo gelegen om indien zij inderdaad bereid was om de functionaliteit gratis te herstellen, zulks aan Rabobank duidelijk te maken en bovendien om dat herstel te realiseren binnen de termijn die Rabobank in haar brief van 20 september 2001 had gesteld. Nu zij dat heeft nagelaten kan zij zich niet meer beroepen op de stelling dat zij zich bereid heeft getoond om volledig tegemoet te komen aan de eis van Rabobank.
viii) het gebrek rechtvaardigt de ontbinding niet
5.30. Viveo heeft vervolgens aangevoerd dat het onderhavige gebrek de ontbinding van de LOI niet kan rechtvaardigen. Volgens Viveo zou e-fix slechts in een beperkt aantal situaties niet in staat zijn om de BIC te genereren. De rechtbank verwijst naar punt 5.22 hiervoor, waar reeds is vastgesteld dat de rechtbank dit standpunt niet deelt.
5.31. Viveo heeft in dit verband voorts gesteld dat Rabobank een systeem voor internet betalingen hanteerde (en nog steeds hanteert) dat om ingave van een BIC vraagt. Rabobank heeft gesteld dat zulks tot voor kort het geval was maar dat zij inmiddels beschikt over een systeem dat altijd, automatisch, op basis van een IBAN de BIC genereert. Viveo heeft dit laatste bij gebrek aan wetenschap betwist. Deze stellingen zijn naar het oordeel van de rechtbank echter niet van belang voor de beoordeling van de stellingen van partijen. Uit het feit dat Rabobank geen IBAN-BIC functionaliteit bezat op het moment dat zij met Viveo overeen kwam dat Viveo (onder meer) een dergelijke functionaliteit zou leveren, kan niet afgeleid worden dat Rabobank dus niet kon verwachten dat Viveo die functionaliteit kon leveren (zoals Viveo heeft betoogd). Indien de stelling dat Rabobank nu wel over deze functionaliteit beschikt, juist zou zijn, kan daaruit slechts worden afgeleid dat het technisch dus mogelijk is om op basis van een IBAN automatisch de BIC te genereren, maar daarover hebben partijen nooit van mening verschild.
5.32. Viveo heeft tevens betoogd dat de IBAN-BIC functionaliteit een niet essentieel onderdeel van e-fix was. Deze functionaliteit viel volgens Viveo te kwalificeren als een leukigheidje voor het gemak van de gebruikers. E-fix kon ook zonder deze functionaliteit prima functioneren en deed dat ook. Rabobank heeft in dit verband gesteld dat deze functionaliteit voor haar wel degelijk belangrijk was. Hierdoor kon Rabobank haar klanten extra gebruiksgemak bieden. Ook voorkwam zij hiermee dat ze aan klanten extra kosten in rekening zou brengen omdat zij niet de BIC van de ontvangende bank hadden verstrekt. In EG verordening 2560/2001 van 19 december 2001 is immers bepaald dat een bank een internationale betaling (tot een bepaald maximum bedrag) zonder extra kosten uit dient te voeren indien de klant zowel de IBAN als de BIC heeft verschaft. Waar niet zowel de IBAN als de BIC zijn verstrekt worden dus extra kosten in rekening gebracht. Rabobank meende met deze functionaliteit een concurrentievoordeel in handen te hebben. Om deze reden had Rabobank ook om exclusiviteit op de Nederlandse markt voor een periode van 1 jaar verzocht. Rabobank heeft voorts gesteld dat zij juist voor e-fix heeft gekozen omdat het de IBAN-BIC functionaliteit zou bezitten.
5.33. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. In beginsel geeft iedere tekortkoming in de nakoming van verbintenissen de andere partij het recht de overeenkomst te ontbinden, tenzij die tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet kan rechtvaardigen. Het staat vast dat e-fix, op de IBAN-BIC functionaliteit na, naar behoren functioneerde. Daarmee had Rabobank echter nog niet het programma in handen dat Viveo aan haar zou leveren. Uit de stellingen van Rabobank, maar met name uit het feit dat Rabobank al voor het aangaan van een overeenkomst (ten tijde van het opstellen van de P-50) vroeg naar deze functionaliteit, blijkt dat deze voor Rabobank niet van geringe betekenis was. Gezien de specifieke vraag van Rabobank naar deze functionaliteit was het voor Viveo al voor het aangaan van een overeenkomst kenbaar dat Rabobank hieraan een meer dan geringe betekenis hechtte. Viveo is ten aanzien van het leveren van juist deze functionaliteit tekort geschoten. Die tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding.
5.34. Aldus concludeert de rechtbank dat Viveo tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de met Rabobank gesloten LOI. Partijen waren overeengekomen dat e-fix de IBAN-BIC functionaliteit zou bezitten. Na levering bleek dat die functionaliteit niet naar behoren functioneerde. Dat niet-functioneren is niet te wijten aan enig handelen of nalaten van Rabobank. Rabobank heeft Viveo bij brief van 20 september 2001 in gebreke gesteld en een termijn voor deugdelijke nakoming gesteld. Viveo heeft zich niet bereid getoond om alsnog deugdelijk na te komen en de gestelde termijn is verstreken. Daardoor is Viveo in verzuim geraakt, zodat Rabobank op 20 december 2001 de ontbinding van de LOI mocht inroepen.
Misbruik van recht
5.35. Viveo heeft voorts gesteld dat Rabobank door de ontbinding van de LOI misbruik van haar recht heeft gemaakt. Partijen waren nog in overleg op het moment dat Rabobank de LOI ontbond en dat overleg is ook nadien nog voortgezet. Viveo had zich bereid getoond om een oplossing te zoeken. In die omstandigheden kon Rabobank volgens Viveo in redelijkheid de LOI niet ontbinden. Deze stellingen van Viveo zijn in hun algemeenheid onjuist. Het voeren van overleg voor of na een ontbinding kan niet tot de conclusie leiden dat die ontbinding misbruik van recht oplevert. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die zijn echter niet door Viveo aangevoerd.
5.36. Viveo heeft ook in dit verband aangevoerd dat het ging om een relatief klein gebrek dat nog hersteld kon worden. De rechtbank is in punt 5.32 al ingegaan op de vraag of het gebrek de ontbinding kan rechtvaardigen. Het aldaar gestelde gaat in gelijke mate op voor de vraag of Rabobank door in deze omstandigheden de LOI te ontbinden, misbruik maakte van haar recht. In de gegeven omstandigheden was daarvan geen sprake.
Procedure LOI
5.37. Viveo heeft gesteld dat het Rabobank niet vrij stond om de LOI te ontbinden omdat partijen in de LOI een bijzondere afspraak hadden gemaakt over hun verhouding in het geval dat geen e-fix overeenkomst zou worden aangegaan. Uit artikel 6 van Pro de LOI blijkt dat in dat geval Rabobank een korting van 20% op alle facturen van Viveo zou krijgen (met uitzondering van de gemaakte onkosten, die geheel voor rekening van Rabobank zouden blijven). Rabobank heeft hiertegen ingebracht dat met deze bepaling niet beoogd is om afstand te doen van wezenlijke rechten zoals ontbinding en een beroep op toerekenbare tekortkoming. Als zulks beoogd was zou dat, in verband met de verstrekkende gevolgen hiervan, schriftelijk zijn vastgelegd. De rechtbank deelt de opvatting van Rabobank. Er kan niet licht geconcludeerd worden dat een partij afstand heeft gedaan van haar recht op ontbinding van een overeenkomst. Viveo heeft ook niet gesteld dat partijen hebben gesproken over uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding van de LOI. Uit de tekst van artikel 6 volgt Pro niet dat dit artikel ontbinding van de LOI uitsluit. Artikel 6 heeft Pro ook als een beroep op ontbinding mogelijk blijft, een duidelijke rol, namelijk in situaties waar zonder dat sprake is van enige tekortkoming, toch geen overeenkomst tot stand komt. De bepaling van artikel 6 van Pro de LOI staat derhalve aan een ontbinding van de LOI niet in de weg.
Ongedaanmaking
5.38. Nu Rabobank zich terecht op de ontbinding van de LOI heeft beroepen is voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties ontstaan. Viveo kan derhalve geen aanspraak meer maken op betaling van de nog niet door Rabobank betaalde facturen.
5.39. Viveo heeft gesteld dat de prestaties die zij heeft geleverd uit hoofde van de eerste overeenkomst, dat wil zeggen vóór ondertekening van de LOI, niet ten gevolge van de ontbinding van de LOI ongedaan dienen te worden gemaakt, zoals door Rabobank is gevorderd. Het gaat dan om het opstellen van de D-50. Deze werkzaamheden zijn expliciet door Rabobank goedgekeurd door de ondertekening van de D-50. Rabobank heeft ook alle desbetreffende facturen zonder voorbehoud voldaan. Rabobank heeft alleen de LOI ontbonden, niet de daaraan voorafgaande eerste overeenkomst uit hoofde waarvan deze diensten werden geleverd.
5.40. Rabobank heeft gesteld dat zij ook de eerste overeenkomst heeft ontbonden, maar zulks blijkt niet uit de in het geding gebrachte correspondentie en in ieder geval niet uit de ontbindingsbrief van 20 december 2001. Daarnaast heeft Rabobank, in het kader van de vraag welk recht de verhouding tussen partijen beheerst, gesteld dat de eerste overeenkomst nog steeds van toepassing is omdat nergens uit blijkt dat die overeenkomst is geëindigd. Daarmee weerspreekt Rabobank haar eigen stelling dat zij ook de eerste overeenkomst heeft ontbonden. De rechtbank stelt op grond van deze beide omstandigheden vast dat de eerste overeenkomst niet is ontbonden.
5.41. Voor zover Rabobank heeft beoogd te stellen dat de ontbinding van de eerste overeenkomst gezien de verwevenheid tussen de eerste overeenkomst en de LOI, in de ontbinding van de LOI lag besloten, is de rechtbank van oordeel dat de eerste overeenkomst een zelfstandige overeenkomst was met een eigen onderwerp. Rabobank had dus de ontbinding van de eerste overeenkomst expliciet moeten inroepen. De ontbinding treft derhalve alleen de LOI en niet ook de eerste overeenkomst zodat de betalingen die Rabobank aan Viveo heeft gedaan uit hoofde van de eerste overeenkomst niet ongedaan behoeven te worden gemaakt. Rabobank heeft niet betwist dat de facturen met nummers 2000193, 200100028, 200100029, 200100004 en 200100066 betrekking hebben op de werkzaamheden verricht door Viveo ter uitvoering van de eerste overeenkomst. In totaal gaat het daarbij om een factuurbedrag van € 224.574,64. Viveo behoeft de betaling van dit bedrag niet ongedaan te maken.
5.42. Viveo dient wel de reeds door Rabobank ingevolge de LOI aan haar betaalde bedragen, aan Rabobank terug te betalen. De vordering van Rabobank zal tot een bedrag van € 182.506,23 worden toegewezen. De rechtbank heeft dit bedrag aan de hand van de stellingen en producties van Viveo vastgesteld. Zij heeft daartoe de in de facturen met nummers 200100072, 200100073, 200100083, 200100084, 200100092, 200100093 en 200200018 genoemde bedragen opgeteld. Rabobank heeft de door Viveo genoemde factuurbedragen en de stelling van Viveo dat Rabobank alleen deze facturen betaald heeft, niet betwist. Rabobank heeft voorts zelf geen factuurbedragen genoemd.
Schadevergoeding
5.43. Rabobank heeft voorts vergoeding gevorderd van de door haar ten gevolge van de tekortkoming door Viveo geleden schade. Viveo is gehouden om de schade te vergoeden die Rabobank heeft geleden indien vast komt te staan dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank is van oordeel dat Viveo toerekenbaar tekort is geschoten. Viveo heeft onvoldoende gemotiveerd dat de tekortkoming haar niet toegerekend kan worden.
5.44. Viveo heeft de berekening van de schade door Rabobank betwist. Rabobank heeft haar schade niet nader onderbouwd maar aangeboden dat op verzoek van de rechtbank te zullen doen. Nu vast staat dat Viveo de door Rabobank ten gevolge van de ontbinding geleden schade dient te vergoeden, maar de omvang van deze schade nog niet kan worden vastgesteld terwijl de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is, zal de rechtbank Viveo veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5.45. Rabobank heeft voorts gevorderd dat Viveo zal worden veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen vanaf 21 december 2001. Viveo heeft hiertegen geen verweer gevoerd zodat deze vordering zal worden toegewezen.
5.46. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat Rabobank terecht de ontbinding van de LOI heeft ingeroepen komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het subsidiair door Rabobank gevorderde. Aangezien hetgeen overigens door partijen is aangevoerd de rechtbank niet tot een ander oordeel kan brengen zal de rechtbank daarop niet ingaan.
5.47. De rechtbank zal Viveo, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van dit geding in conventie.
6.
De beoordeling in reconventie
6.1. Viveo heeft in reconventie ontbinding van de LOI gevorderd. De rechtbank heeft bij de beoordeling in conventie reeds vastgesteld dat de LOI door Rabobank op 20 december 2001 rechtsgeldig is ontbonden zodat Viveo geen belang meer heeft bij toewijzing van deze vordering.
6.2. Viveo heeft voorts gevorderd dat Rabobank veroordeelt wordt tot betaling van de door haar verzonden maar nog niet door Rabobank voldane facturen verband houdende met door haar ter uitvoering van de LOI verrichte werkzaamheden. De rechtbank heeft bij de beoordeling in conventie reeds vastgesteld dat de LOI door Rabobank op 20 december 2001 rechtsgeldig is ontbonden zodat voor partijen over en weer ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. De rechtsgrondslag is hiermee aan deze vordering van Viveo ontvallen.
6.3. Viveo heeft voorts vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden ten gevolge van de ontbinding door Rabobank. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Zoals reeds bij de beoordeling in conventie is vastgesteld heeft Rabobank op 20 december 2001 de LOI rechtsgeldig ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming door Viveo. Viveo heeft niet gesteld dat Rabobank tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de LOI voortvloeiden, anders dan de betaling van de laatste facturen van Viveo. Met betrekking tot die betaling heeft Rabobank zich terecht op haar opschortingsrecht beroepen. Nu Rabobank niet tekort is geschoten, kan Viveo geen recht doen gelden op enige vergoeding door Rabobank van door haar ten gevolge van de ontbinding geleden schade.
6.4. De rechtbank zal Viveo, als in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie.
7.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
7.1. verklaart voor recht dat Rabobank de LOI op 20 december 2001 heeft ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming door Viveo;
7.1. veroordeelt Viveo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rabobank te betalen een bedrag van € 182.506,23 (honderd twee en tachtig duizend vijf honderd en zes euro en drie en twintig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2001 tot aan de dag van voldoening;
7.3. veroordeelt Viveo in de proceskosten aan de zijde van Rabobank gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 3.891,55 aan verschotten en op € 8.896,-- aan salaris;
7.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
7.5. wijst de vorderingen af;
7.6. veroordeelt Viveo in de proceskosten aan de zijde van Rabobank gevallen, tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en op € 4.448,-- aan salaris;
in conventie en reconventie
7.7. verklaart de punten 7.1., 7.2., 7.3. en 7.6. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. De Weerd, Haasnoot en Hagedoorn en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 19 november 2003.
w.g. griffier w.g. rechter