Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
MR. EDWARD ERNST ALEXANDER DIJXHOORN Q.Q.,
wonende te Amersfoort,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiser],
hierna te noemen: de curator,
e i s e r,
procureur: mr. J. Anema,
- t e g e n -
1. de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
RABO PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: Rabo Participaties,
procureur: mr. S. Brenninkmeijer.
2. de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
CvB Partners I B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht
feitelijk gevestigd te Amersfoort,
hierna te noemen: CvB Partners,
niet verschenen,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gemeente De Wolden,
hierna te noemen: [gedaagde sub 3],
procureur: mr. P.J. Soede,
4. de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
DE HOLLANDSCHE BOUWMEESTER B.V.,
statutair gevestigd te Haarlem,
feitelijk gevestigd te Koekange,
gemeente De Wolden,
hierna te noemen: DHB,
niet verschenen,
gedaa g d e n.
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- dagvaarding van 8 juli 2003, met producties;
- herstelexploit van 28 juli 2003;
- conclusie van antwoord van de zijde van Rabo Participaties, met producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van de zijde van [gedaagde sub 3];
- incidentele conclusie van antwoord van de zijde van de curator;
- tussenvonnis van deze rechtbank van 29 oktober 2003, waarbij de gevorderde oproeping in vrijwaring is toegestaan;
- conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 3], met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank van 24 december 2003, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen van 6 februari 2004;
- betekeningsexploit van 6 april 2004 van de zijde van de curator;
- conclusie van repliek, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis, met producties;
- conclusie van dupliek van de zijde van Rabo Participaties;
- conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 3], met producties;
- pleidooi op 3 september 2004.
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2.
De feiten
2.1.
Op 11 december 2000 hebben DHB, Rabo Participaties, CvB Partners en [eiser] een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
“(…)
II. CONSIDERANS:
Partijen nemen bij het sluiten van hun hierna vast te leggen overeenkomst het volgende in aanmerking:
(A) Partijen wensen gezamenlijk te participeren in de nog op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CvB Partners I B.V. ([eiser]);
(B) Partijen wensen middels [eiser] het gehele geplaatste kapitaal te verwerven in [eiser];
(C) De Participanten zullen aldus indirect participeren in [eiser]. Voor DHB dient deze participatie ter verwezenlijking van haar "Buy and Build" strategie, volgens welke strategie zij een groep van aan elkaar gelieerde bouwondernemingen beoogt te realiseren, welke groep een belangrijke speler moet worden binnen het marktsegment. De participatie door Rabo dient slechts als een "step up" teneinde dit doel te bereiken;
(D) Participanten beogen nog meerdere acquisities te realiseren en zullen zich inspannen dergelijke acquisities te realiseren; (…)
(…)
Artikel 5
Geldleningen
5.1 Rabo zal tot een bedrag van maximaal NLG 1.000.000,-- (zegge: éénmiljoen gulden) aan [eiser] de Mezzanine Lening verstrekken (...).
5.2 Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Mezzanine Lening door [eiser], verpandt [eiser] alle door haar nu en in de toekomst gehouden Aandelen [eiser] en aandelen in de Dochtervennootschappen aan Rabo (...). Behoudens de hiervoor genoemde verpanding aan Rabo zullen de Aandelen en de Aandelen [eiser] niet bezwaard worden. (…)
5.4 De Participanten [Rabo Participaties en DHB; toevoeging rechtbank] stellen als Leningen Participanten elk een geldlening van NLG 280.000,- (zegge tweehonderdtachtigduizend gulden) aan [eiser] ter beschikking (...).
5.5 Noch [eiser], noch [eiser], noch Dochtervennootschappen zullen nieuwe financieringen aangaan met hetzij bestaande, hetzij nieuwe financiers, zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring door Rabo - welke goedkeuring Rabo niet op onredelijke gronden zal onthouden - behoudens voor zover het betreft de financiering van werkkapitaal. (…)
Artikel 6
Groeidoelstellingen
6.1 Participanten beogen een "Buy and Build" strategie te voeren teneinde een groep van gelieerde bouwondernemingen te realiseren, welke groep een belangrijke speler moet worden binnen het marktsegment. In dat kader streven Participanten ernaar om meerdere overnames of acquisities te realiseren middels [eiser]. (…)”
2.2.
Op dezelfde datum hebben Rabo Participaties en DHB aan CvB Partners ten behoeve van het verwerven van honderd procent van de aandelen van [eiser] aandeelhoudersleningen verstrekt van elk f. 280.000,-- (€ 127.058,46), alsmede een Mezzanine geldlening door Rabo Participaties van f. 500.000,-- (€ 226.890,10).
Artikel 18 van laatstgenoemde overeenkomst van geldlening luidt - voor zover relevant -
als volgt:
“1. De Debiteur [CvB Partners; toevoeging rechtbank] verbindt zich jegens RABO om, zolang uit hoofde van deze overeenkomst nog een vordering van RABO op de Debiteur bestaat of te eniger tijd nog kan ontstaan, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van RABO:
a. noch zijn huidige als in de toekomst nog te verwerven registergoederen met hypotheek of enig ander zakelijk recht te bezwaren, noch deze te verkopen, te ruilen of op een andere wijze te vervreemden. (…)
b. noch zijn huidige als in de toekomst te verwerven andere activa op enige wijze in onderpand te geven of met enig ander recht te bezwaren, noch deze buiten het kader van een normale bedrijfsuitoefening te verkopen, te ruilen of op andere wijze te vervreemden (…)
c. zich niet op enige wijze aansprakelijk te stellen voor schulden welke door anderen zijn of mochten worden aangegaan. (…)”
2.3.
Op 11 december 2000 heeft CvB Partners het volledig geplaatste aandelenkapitaal van [eiser] in eigendom verkregen. Zij is tot het faillissement van [eiser] bestuurder van [eiser] geweest. [gedaagde sub 3] was gedurende deze periode statutair bestuurder van CvB Partners.
2.4.
Bij vonnis van deze rechtbank van 11 december 2002 is het faillissement van [eiser] uitgesproken. Op het moment van faillietverklaring bedroeg het de rekening-courantschuld van CvB Partners bij [eiser] € 214.975,--.
3.
De vordering en het verweer
3.1
De curator heeft -kort weergegeven- na eiswijziging gevorderd:
a. dat de rechtbank voor recht verklaart dat de door [eiser] verrichte betalingen aan CvB Partners tot een bedrag van € 214.975,-- vernietigd zijn, althans dat de rechtbank deze betalingen vernietigt, en CvB Partners veroordeelt tot betaling van dit bedrag aan de curator;
b. dat gedaagden hoofdelijk veroordeeld worden:
primair: aan de curator te betalen het bedrag van de schulden in het faillissement van [eiser], voor zover deze niet uit de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken per staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een voorschot op dit bedrag van € 214.975,--;
subsidiair: aan de curator een bedrag te betalen van € 214.975,--.
3.2.
Rabo Participaties en [gedaagde sub 3] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vordering, althans tot afwijzing van deze vordering.
3.3.
De overige stellingen van partijen komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
4.
De beoordeling
Vernietiging betalingen [eiser]
4.1.
Ter onderbouwing van zijn vordering strekkende tot vernietiging van de betalingen die [eiser] in het kader van haar rekening-courantverhouding met CvB Partners heeft verricht, heeft de curator aangevoerd dat [eiser] deze betalingen onverplicht heeft verricht (in de zin van de artikelen 42 en 43 Fw) en dat zij wist, althans behoorde te weten, dat benadeling van haar crediteuren het gevolg daarvan zou zijn.
4.2.
De rechtbank overweegt als volgt. De betalingen waarop de curator doelt, betreffen betalingen die [eiser] ten behoeve van dan wel aan CvB Partners heeft verricht en die CvB Partners ten laste van haar rekening-courantverhouding met [eiser] heeft gebracht. Blijkens het door [gedaagde sub 3] als productie 20 overgelegde overzicht, waarvan de juistheid door de curator niet is betwist, hebben deze betalingen plaatsgevonden in de periode vanaf begin 2001 (kort na de overname van de aandelen van [eiser] door CvB Partners) tot het faillissement van [eiser]. Uit het feit dat [eiser] deze betalingen heeft verricht en heeft toegestaan dat CvB Partners deze betalingen ten laste van de rekening-courantverhouding heeft gebracht, leidt de rechtbank af dat laatstgenoemden begin 2001 (al dan niet stilzwijgend) een afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat CvB Partners deze betalingen ten laste van haar rekening-courant bij [eiser] zou mogen brengen. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze betalingen dan ook niet worden aangemerkt als onverplicht verrichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Faillissementswet.
Voor zover de vordering van de curator ziet op vernietiging van de hiervoor bedoelde afspraak, die destijds wel onverplicht is gemaakt, geldt dat [eiser] ten tijde van het maken van deze afspraak niet wist of behoorde te weten dat benadeling van haar schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn. Voormelde afspraak is meer dan een jaar voor de faillietverklaring gemaakt, zodat de vermoedens van artikel 43 Faillissementswet niet van toepassing zijn. Voorts had [eiser] ten tijde van het maken van deze afspraak een aanzienlijk bedrag aan vrij uitkeerbare reserves (f. 645.491,-- (€ 292.911,04)) en in de voorafgaande jaren aanzienlijke winsten behaald (in 1999 ongeveer f. 473.000,-- (€ 214.638,04) en in 2000 ongeveer f. 361.000,--
(€ 163.814,65)). Bovendien heeft de bestuurder van [eiser] na de overname van de aandelen ervoor gezorgd dat de kredietruimte bij de Rabobank Vecht & Plassen met een bedrag van ongeveer f. 350.000,- (€ 158.823,07) werd verhoogd. Ten tijde van het maken van voormelde afspraak was er dan ook naar het oordeel van de rechtbank voor [eiser] geen reden om te betwijfelen dat zij haar crediteuren zou kunnen blijven voldoen.
4.3.
De vordering strekkende tot vernietiging van de door [eiser] verrichte betalingen zal dan ook worden afgewezen.
Aansprakelijkheid CvB Partners en [gedaagde sub 3] voor het boedeltekort
4.4.
Aan zijn vordering tot het aanzuiveren van het tekort van de boedel en tot de betaling van een voorschot daarop van € 214.975,-- heeft de curator - voor zover deze vordering zich richt jegens CvB Partners als bestuurder van [eiser] en [gedaagde sub 3] als bestuurder van CvB Partners - ten grondslag gelegd dat CvB Partners en [gedaagde sub 3] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 juncto 2:11 BW en dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [eiser]. Volgens de curator heeft CvB Partners onder meer niet voldaan aan haar verplichting tot het voeren van een deugdelijk administratie (in de zin van artikel 2:10 BW) en het tijdig publiceren van de jaarrekeningen (artikel 2:394 BW).
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel CvB Partners in deze procedure niet is verschenen en de vordering, voor zover deze tegen haar is gericht, in beginsel zou kunnen worden toegewezen, dient in het onderhavige geval wel een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van CvB Partners plaats te vinden. Immers, [gedaagde sub 3] is door de curator (uit hoofde van artikel 2:11 BW) aansprakelijk gesteld voor het tekort van de boedel op grond van het onbehoorlijk bestuur van CvB Partners. Voor zover bij deze beoordeling in rechte zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 3] zich niet schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, dient de daarop gebaseerde vordering eveneens jegens CvB Partners als ongegrond te worden afgewezen.
4.6.
Ingevolge artikel 2:248 BW is iedere bestuurder die zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van deze boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge lid 2 van deze bepaling heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld, indien zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2: 10 of 2:394 BW en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
4.7.
Vaststaat tussen partijen dat het bestuur van [eiser] de jaarrekeningen over de jaren 2001 en 2002 niet heeft gedeponeerd. Anders dan [gedaagde sub 3] kennelijk betoogt, komt de enkele verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekeningen door de enkele faillietverklaring van een vennootschap niet vervallen (vgl rechtbank Utrecht 9 januari 2002 JOR 2002,54). Afgezien van het antwoord op de vraag of deze verplichting na faillietverklaring op de curator (als beheerder van het vermogen en de administratie) komt te rusten of op het bestuur blijft rusten, kan dit verzuim echter geen grond vormen voor een vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur, nu een dergelijke vordering ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW alleen kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling voorafgaande aan het faillissement. De verplichting tot publicatie van de jaarrekening over het jaar 2001 was op het moment van faillietverklaring nog niet verstreken, en voor het jaar 2002 nog niet ontstaan. Nu de curator geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat CvB Partners door haar handelwijze - voorafgaande aan het faillissement - ten aanzien van haar bestaande (over het jaar 2001) en toekomstige (over het jaar 2002) verplichting tot publicatie van de jaarrekeningen haar taak als bestuurder onbehoorlijk zou hebben vervuld, dient het beroep van de curator op het niet tijdig publiceren van deze jaarrekeningen te worden afgewezen.
Hetzelfde geldt voor het beroep van de curator op schending door CvB Partners van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW, nu de curator dit beroep onvoldoende heeft onderbouwd. De curator komt dan ook geen beroep toe op de wettelijke vermoedens van lid 2 van artikel 2:248 BW.
4.8.
Voorts heeft de curator aangevoerd dat CvB Partners haar taak als bestuurder van [eiser] onbehoorlijk heeft vervuld door de aflossing en rente die zij aan Rabo Participaties en DHB diende te betalen op de leningen die aan haar waren verstrekt voor de aankoop van de aandelen van [eiser], ten laste te brengen van haar rekening-courantverhouding bij [eiser], zonder voor de terugbetaling van de daardoor ontstane rekening-courantschuld zekerheid te stellen. Volgens de curator heeft CvB Partners op deze wijze de liquiditeit van [eiser] in zodanige mate aangetast dat zij uiteindelijk niet meer in staat was haar crediteuren te voldoen.
4.9.
Vooropgesteld dient te worden dat - zoals de curator ook niet heeft weersproken - het doen van betalingen door de dochtervennootschap ten behoeve van een moedervennootschap en het brengen van deze betalingen ten laste van een rekening-courantverhouding tussen de moedervennootschap en de dochtervennootschap in moeder-dochterverhoudingen een gebruikelijke gang van zaken is en op zichzelf kan worden beschouwd als behorende bij de normale bedrijfsuitoefening van een dochtervennootschap. Vaststaat tussen partijen dat CvB Partners in de periode tot het faillissement van [eiser] bij laatstgenoemde een rekening-courantschuld heeft opgebouwd van in totaal € 214.975,--. Uit het door [gedaagde sub 3] als productie 20 overgelegde overzicht dient afgeleid te worden dat deze rekening-courantschuld slechts voor ongeveer 1/3 deel is veroorzaakt door betalingen die [eiser] heeft verricht aan CvB Partners met betrekking tot rente en aflossing van de hiervoor bedoelde leningen, namelijk 'slechts' tot een bedrag van € 76.743,58. De curator heeft ten aanzien van de overige ten laste van het rekening-courant gebrachte bedragen niet, althans niet voldoende onderbouwd aangevoerd waarom CvB Partners deze bedragen niet ten laste van de rekening-courantverhouding heeft mogen brengen.
In het licht van de aanzienlijke omvang van de uitkeerbare reserves en de in de voorafgaande jaren genoten winst, alsmede de uitbreiding van de kredietruimte van [eiser] (vide overweging 4.2) kan de beslissing van het bestuur van [eiser] om CvB Partners toe te staan de rente- en aflossingsbetalingen ten laste van haar rekening-courant te brengen, niet onverantwoord worden genoemd.
De omstandigheid dat CvB Partners voor de betaling van de rekening-courantschuld geen zekerheid heeft gesteld, brengt hierin geen verandering. Ten eerste is zekerheidstelling tussen moedervennootschap en dochtervennootschap voor een tussen hen bestaande rekening-courantschuld niet gebruikelijk, zodat niet zonder meer de conclusie gerechtvaardigd is dat op CvB Partners een verplichting tot zekerheidsstelling rustte. Ten tweede mocht [eiser] er op het moment dat zij met CvB Partners de afspraak maakte dat laatstgenoemde de rente en aflossing-betalingen ten laste van de rekening-courant mocht brengen, vanuit gaan dat aan CvB Partners dividend zou worden uitgekeerd dat alsdan in mindering op de rekening-courantschuld zou strekken. Ten derde gingen partijen er - blijkens de inhoud van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst - ten tijde van het maken van deze afspraak vanuit dat CvB Partners naast [eiser] ook andere activiteiten zou ondernemen die andere bronnen van inkomsten zouden opleveren. Tenslotte was de liquiditeitspositie van [eiser] ten tijde van het maken van de afspraak zodanig dat eventuele oninbaarheid van de rekening-courantschuld - voor zover deze betrekking had op de rente- en aflossingsbetalingen - niet tot de insolventie van de dochtervennootschap zou behoeven te leiden. Weliswaar moet het bestuur ook in enige mate rekening houden met toekomstige tegenvallers die tot vermindering van haar liquiditeit zouden kunnen leiden, maar niet gesteld of gebleken is dat het bestuur van [eiser] destijds had moeten voorzien dat van de omzet over het jaar 2001 uiteindelijk een bedrag van € 500.000,-- aan gefactureerd meerwerk oninbaar zou blijken te zijn. Met deze tegenvaller werd - zo staat tussen partijen vast - het bestuur van [eiser] pas in de loop van 2002 bekend. Zij heeft daarop zorggedragen voor de stopzetting van het ten laste van het rekening-courant laten brengen van de aflossings- en rentebetalingen.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat CvB Partners zich niet schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur door toe te staan dat de rente- en aflossingbetalingen ten laste van de rekening-courantverhouding werden gebracht.
4.10.
In het licht van het voorgaande acht de rechtbank het daarenboven niet aannemelijk dat het door CvB Partners ten laste van het rekening-courant brengen van de rente- en aflossingsbetalingen een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gezien de goede uitgangspositie van de liquiditeit van [eiser] na de overname van de aandelen door CvB Partners mag worden aangenomen dat het ten laste van de rekening-courant brengen van een bedrag ruim € 76.000,-- over twee jaar aan aflossings- en rentebetalingen - ook met tegenvallers van minder grote omvang dan de hiervoor bedoelde tegenvaller - geen zodanige gevolgen zou hebben voor de liquiditeit van [eiser] dat laatstgenoemde haar crediteuren niet meer zou kunnen betalen. Voor een onderneming als [eiser] roept een tegenvaller van een omvang van € 500.000,--, bedragende het dubbele van haar uitkeerbare reserves, ook op zichzelf - zonder verdere vermindering van haar liquiditeit door de rente- en aflossingsbetalingen - een zeer groot risico in het leven dat de onderneming haar crediteuren niet meer kan betalen. Niet gesteld of gebleken is dat deze tegenvaller een gevolg was van onbehoorlijk bestuur van CvB Partners, zodat dit geen grond kan vormen voor aansprakelijkheid van CvB Partners voor het boedeltekort, en daarmee evenmin voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3].
4.11.
Ook de overige door de curator aan zijn vordering tot aanzuivering van het boedeltekort ten grondslag gelegde omstandigheden kunnen niet tot aansprakelijkheid van CvB Partners en [gedaagde sub 3] voor het boedeltekort leiden.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, behoort het doen van betalingen van een dochtermaatschappij ten behoeve van een moedervennootschap tot de gewone bedrijfsuitoefening van deze dochtervennootschap. Terzake van de aan de betalingen ten grondslag liggende afspraak, zoals bedoeld onder 4.2, geldt de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van overeenkomsten met de moedervennootschap (ex artikel 2: 207 c BW) dan ook niet.
Van verkrijging door [eiser] van haar eigen aandelen door middel van door haarzelf afgesloten leningen in de zin van artikel 2: 207 c BW is hier geen sprake. CvB Partners heeft de aandelen van [eiser] verkregen en betaald door middel van meerdere door haarzelf afgesloten leningen bij Rabo Participaties en DHB. De omstandigheid dat CvB Partners de aflossings- en rentebetalingen die zij ten behoeve van deze leningen moest doen, ten laste van haar rekening-courantverhouding met [eiser] heeft gebracht, betekent niet dat de verkrijging van deze aandelen door [eiser] zelf is gefinancierd. Evenmin is op grond van het hiervoor onder 4.9 overwogene de conclusie gerechtvaardigd dat ten tijde van het maken van de onder 4.2 bedoelde afspraak betwijfeld diende te worden dat CvB Partners de rekening-courantschuld ooit zou aanzuiveren.
Voor zover de curator heeft gesteld dat CvB Partners zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur door ervoor te kiezen de rente- en aflossingsbetalingen niet ten laste van de uitkeerbare reserves, maar ten laste van de rekening-courantverhouding te brengen, wordt dit afgewezen. Volgens de eigen stellingen van de curator zou hiermee boekhoudkundig immers hetzelfde resultaat zijn bereikt. Voorts valt niet in te zien waarom het brengen van deze betalingen ten laste van de uitkeerbare reserves tot een minder grote vermindering van liquiditeit zou hebben geleid dan het brengen van deze betalingen ten laste van de rekening-courantverhouding. [eiser] diende immers - volgens de eigen stellingen van de curator - in het kader van haar bedrijfsvoering over deze uitkeerbare reserves te beschikken.
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat CvB Partners en [gedaagde sub 3] niet aansprakelijk zijn voor het tekort van de boedel. De curator komt echter wel een opeisbare vordering op CvB Partners toe tot aanzuivering van de ontstane rekening-courantschuld van € 214.975,--. Immers, de curator heeft bij brief van 20 januari 2003 dit bedrag opgeëist alsmede een termijn voor terugbetaling gesteld. [eiser] heeft aan deze ingebrekestelling niet voldaan, zodat zij met de terugbetaling van deze rekening-courantschuld in verzuim is. De vordering komt de rechtbank in zoverre dan ook niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat zij - jegens CvB Partners - zal worden toegewezen.
Aansprakelijkheid Rabo Participaties en DHB voor boedeltekort
4.13.
Aan zijn vordering tot aanzuivering van het boedeltekort - voor zover deze gericht is tegen Rabo Participaties en DHB - heeft de curator ten grondslag gelegd dat laatstgenoemden onrechtmatig jegens [eiser] hebben gehandeld door een financiële constructie te kiezen voor het verkrijgen door CvB Partners van alle aandelen in [eiser], zonder rekening te houden met de redelijkerwijs te voorziene mogelijkheid dat de crediteuren van [eiser] door deze financiële constructie schade zouden kunnen leiden.
4.14.
Hoewel DHB in deze procedure niet is verschenen en de vordering, voor zover deze tegen haar is gericht, in beginsel zou kunnen worden toegewezen, dient in het onderhavige geval wel een inhoudelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van DHB te vinden. Immers, indien de vordering jegens Rabo Participaties niet toewijsbaar is, kan de - op dezelfde grond tegen DHB ingestelde - vordering niet zonder meer als "niet onrechtmatig of ongegrond" worden aangemerkt.
4.15.
De curator heeft in dit kader het volgende naar voren gebracht.
Rabo Participaties en DHB hebben ten behoeve van de aankoop door CvB Partners van de aandelen van [eiser] gekozen voor de volgende wijze van financiering:
- door Rabo Participaties en DHB werden drie leningen verstrekt aan CvB Partners tot een totaalbedrag van ruim f. 1,2 miljoen (€ 544.536,25);
- over deze leningen was CvB Partners aan Rabo Participaties en DHB rente (en bij de Mezzanine-geldlening van Rabo Participaties ook aflossing) verschuldigd;
- in de Mezzanine-geldlening en de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst werd een bepaling opgenomen die de mogelijkheden voor CvB Partners om aan derden zekerheden te verstrekken en bij derden leningen af te sluiten beperkte.
Volgens de curator had CvB Partners in beginsel drie opties om de aflossing en rente over de door Rabo Participaties en DHB verstrekte leningen te betalen:
a. het afsluiten van een lening bij een derde;
b. het verrichten van de rente- en aflossingsbetalingen uit de winsten uit andere activiteiten;
c. het onttrekken van gelden aan [eiser] door uitkering van de vrije reserves, door uitkering van dividenden of het brengen van de rente- en aflossingsbetalingen ten laste van het rekening-courant van CvB Partners bij [eiser].
Door te kiezen voor de hiervoor bedoelde financiële constructie en het uitblijven van andere activiteiten van CvB Partners dan deelneming in [eiser] hebben Rabo Participaties en DHB de mogelijkheden voor CvB Partners om de aflossings- en rentebetalingen te voldoen volgens de curator zodanig beperkt dat CvB Partners daarvoor aangewezen was op optie c: het onttrekken van geld aan [eiser]. Hierdoor werd de liquiditeit van [eiser] en daarmee haar mogelijkheid om crediteuren te voldoen in zodanige mate beperkt, dat zij daartoe uiteindelijk niet meer in staat was.
4.16.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de stelling dat een financier-aandeelhouder van een moedervennootschap onrechtmatig handelt jegens de dochtervennootschap, indien zij voor de verstrekking van een geldlening aan de moedervennootschap een constructie kiest die tot gevolg heeft dat de moedervennootschap voor het betalen van de rente en de aflossing voor deze leningen gelden dient te onttrekken aan de dochtervennootschap, in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit het geval zijn. De omstandigheid dat de onderhavige rente- en aflossingsbetalingen ten laste zijn gebracht van de rekening-courantverhouding van [eiser] (en niet ten laste van de uitkeerbare reserves of dividenden), kan niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid gelden, reeds vanwege het enkele feit dat de keuze voor het brengen van de betalingen ten laste van de rekening-courantverhouding niet door Rabo Participaties en DHB, maar door het bestuur van CvB Partners is gemaakt en niet gesteld of gebleken is dat Rabo Participaties of DHB hun invloed als aandeelhouders of financiers hebben aangewend om deze keuze te beïnvloeden.
4.17.
Een bijzondere omstandigheid als hiervoor kan wel bestaan, indien de liquiditeitspositie van de dochtervennootschap op het moment van de verstrekking van de leningen zodanig is, dat voorzienbaar is dat zij dientengevolge op termijn haar crediteuren niet meer zal kunnen voldoen. Daarvan is in casu naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. De liquiditeitspositie van [eiser] was op het moment van het afsluiten van deze leningen goed: de vrije reserves bedroegen
€ 292.911,04 en de voorafgaande jaren (1999 en 2000) waren door [eiser] aanzienlijke winsten behaald. Hieraan mochten Rabo Participaties en DHB de verwachting ontlenen dat aan CvB Partners (als 100% aandeelhoudster van [eiser]) dividend zou worden uitgekeerd, dat alsdan met het rekening-courantschuld van CvB Partners aan [eiser] zou kunnen worden verrekend. Voorts was de totale rekening-courantschuld slechts voor een beperkt gedeelte (ruim € 76.000,--) veroorzaakt door vorenbedoelde rente- en aflossingsbetalingen. Deze betalingen werden ook in ruime mate 'gedekt' door de vrij uitkeerbare reserves en de door CvB Partners gerealiseerde uitbreiding van de kredietcapaciteit van [eiser].
Daarboven gingen Rabo Participaties en DHB er bij aanvang van de verplichting van CvB Partners tot het doen van rente- en aflossingsbetalingen - blijkens de inhoud van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst - vanuit dat CvB Partners ook deelnemingen in andere bouwondernemingen zou verwerven (de zogenaamde "Buy and Build"-strategie), hetgeen naar verwachting nieuwe bronnen van inkomsten zou opleveren.
Tenslotte is niet gesteld of gebleken dat Rabo Participaties en DHB hadden moeten voorzien dat [eiser] in 2002 zou worden geconfronteerd met een tegenvaller van € 500.000,-- wegen oninbaar gebleken meerwerk.
Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat Rabo Participaties en DHB op het moment van verstrekking van de leningen hadden behoren te voorzien dat [eiser] uiteindelijk haar crediteuren niet meer zou kunnen voldoen.
4.18.
Anders dan de curator heeft gesteld, valt niet in te zien waarom Rabo Participaties onrechtmatig jegens [eiser] zou hebben gehandeld door na het bekend worden van de tegenvaller van € 500.000,-- het verzoek van [eiser] om terugbetaling van de ten laste van de rekening-courantverhouding gebrachte aflossings- en rentebetalingen alsmede het verzoek om herfinanciering af te wijzen.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat Rabo Participaties en DHB niet aansprakelijk zijn voor het tekort van de boedel. Nu zij evenmin aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het ontstaan van de rekening-courantschuld, zullen de vorderingen - voor zover deze tegen hen zijn gericht - worden afgewezen.
4.20.
De curator zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de verschenen gedaagden. Nu de curator in de procedure - voor zover deze tegen CvB Partners is ingesteld - in het gelijk zal worden gesteld, zal CvB Partners veroordeeld worden in de door de curator ten aan zien van haar gemaakte kosten.
5. Beslissing
De rechtbank:
5.1.
veroordeelt CvB Partners om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 214.975,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt CvB Partners in de door de curator ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, tot op deze uitspraak begroot op € 1.033,95 aan verschotten en € 1.724,-- aan salaris;
5.3.
veroordeelt de curator in de proceskosten aan de zijde van Rabo Participaties en [gedaagde sub 3] gevallen, tot op deze uitspraak begroot op respectievelijk € 3.863,-- en € 925,-- aan verschotten en voor beide partijen elk € 8.620,-- aan salaris;
5.4.
bepaalt dat de curator de kosten - voor zover deze betrekking hebben op [gedaagde sub 3] - dient uit te betalen aan de griffier van de rechtbank, zulks op voet van het bepaalde in artikel 243 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 3 november 2004.
w.g. griffier w.g. rechter