Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken,
in de zaak van:
de vennootschap naar Argentijns recht
HSBC BANK ARGENTINA S.A.,
gevestigd te Buenos Aires, Argentinië,
e i s e r e s tot verificatie,
procureur: mr. G.C. van Daal,
- t e g e n -
1. MR. W.M.J. BEKKERS,
kantoorhoudende te Utrecht, en
2. MR. G.H. GISPEN,
kantoorhoudende te Rotterdam,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap Ceteco N.V., gevestigd te Utrecht,
v e r w e e r d e r s tot verificatie,
procureur: mr. R.M. Vermaire.
Partijen zullen in dit vonnis worden aangeduid als “HSBC” respectievelijk “de curatoren”.
1. Het verloop van de procedure
1.1. HSBC heeft een vordering strekkende tot betaling van de in overweging 3.1 van dit vonnis omschreven bedragen, in de aldaar beschreven omstandigheden, ter verificatie ingediend in het faillissement van de naamloze vennootschap Ceteco N.V., hierna "Ceteco". De curatoren hebben die vordering betwist.
1.2. In het faillissement van Ceteco heeft op 7 maart 2002 een verificatievergadering plaatsgevonden, die is voortgezet op 27 juni 2002. Tijdens de verificatievergadering heeft HSBC haar gehele hierboven genoemde vordering gehandhaafd. De curatoren zijn bij hun betwisting daarvan gebleven. De rechter-commissaris in het faillissement heeft partijen vervolgens op de voet van artikel 122 Faillissementswet Pro verwezen naar deze rechtbank.
1.3. Hierna heeft HSBC een conclusie van eis tot verificatie genomen, met bijbehorende producties. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- conclusie van antwoord tot verificatie in de renvooiprocedure;
- conclusie van repliek tot verificatie in de renvooiprocedure;
- conclusie van dupliek tot verificatie in de renvooiprocedure, met producties.
1.4. Ten slotte hebben partijen aan de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. De rechtsvoorganger van HSBC, Banco Roberts SA, heeft op 22 februari 1999 een krediet verschaft aan Ceteco Argentina SA, hierna te noemen CASA, van 8 miljoen Argentijnse peso’s, hetgeen gedurende de relevante periode gelijk was aan US$ 8.000.000,--.
2.2. Ceteco hield indirect alle aandelen in het kapitaal van CASA. Ceteco Finance B.V., hierna te noemen Ceteco Finance, was eveneens een dochtervennootschap van Ceteco. Ceteco Finance heeft aan CASA leningen verstrekt ten belope van in totaal ongeveer US$ 23.000.000,--.
2.3. Op 2 juni 1997 heeft Ceteco in een brief aan HSBC verklaard: “hierbij erkent ten volle en aanvaardt Ceteco de kredietfaciliteiten die tot een bedrag van US$ 8.000.000,-- zijn verstrekt door HSBC ten gunste van CASA (…) daarom bevestigen wij dat Ceteco zich verplicht direct de verplichtingen op zich te nemen die door onze dochter zijn aangegaan voor het geval dat laatstgenoemde niet in staat is vermelde verplichtingen na te komen ter voldoening van de leningen verstrekt door genoemde bank.”. Deze brief wordt hierna aangeduid als de verklaring.
2.4. Aan Ceteco is op 6 juli 1999 surséance van betaling verleend. Ceteco is vervolgens op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curatoren als zodanig. Op 10 augustus 1999 heeft de Argentijnse rechter uitstel van betaling naar Argentijns recht verleend aan CASA. De Argentijnse procedure schrijft voor dat vervolgens binnen een bepaalde termijn de crediteuren in verschillende categorieën moeten zijn ingedeeld, een openbaar betalingsvoorstel moet worden gedaan, en de schuldenaar moet aantonen dat dat betalingsvoorstel wordt gesteund door tenminste 51 procent van de crediteuren die minimaal tweederde van de totale schuldenlast vertegenwoordigen. Als het betalingsvoorstel door de vereiste meerderheid van de crediteuren wordt aanvaard kan een crediteur die niet met het voorstel heeft ingestemd hiertegen beroep bij de rechtbank instellen, doch slechts op de grond dat het voorstel niet aan de formele vereisten voldoet.
2.5. Op 26 augustus 1999 is een overeenkomst gesloten tussen onder meer Ceteco, CASA, Ceteco Finance, Kanatu S.A. (de koper van de aandelen in CASA) en een aantal financiers en banken, waaronder HSBC. Samengevat bepaalt de overeenkomst dat de schuldeisers zich onder voorwaarden verbinden om in te stemmen met een door CASA te presenteren betalingsvoorstel. De vorderingen van CASA op haar debiteuren zouden worden aangewend ter betaling van de zogenaamde Financial Creditors, waartoe ook Ceteco Finance en HSBC behoorden. De overeenkomst bepaalt voorts:”Thirteenth: Due to the security granted in due time by Ceteco in favor of HSBC and Sudameris, Ceteco Finance irrevocably undertakes to assign in favor of the banks -up to the maximum limit of the amounts whereby the banks shall be finally allowed in Ceteco Argentina’s insolvency proceedings- the sums that may correspond to same derived from the Payment Proposal in a proportion equivalent to the one respresenting the claims of allowed banks in relation to the total amount of the Financial Creditors allowed (…) Fourteenth: In turn and due to the assignment that Ceteco Finance undertakes to perform pursuant to the preceding clause, HSBC and Sudameris, undertake to irrevocably release, on the date of approval of the Payment Proposal and once the same is performed, (…) (37.50%) of the security granted by Ceteco N.V. (…) HSBC and Sudameris shall have the possibility to claim from Ceteco N.V. the non-collected difference up to said sixty-two with 50/100 (62.50%), in accordance with the terms of the instruments held by them.”
2.6. De Argentijnse rechter heeft de vordering van HSBC op CASA op 28 februari 2000 erkend. Ceteco Finance heeft echter vervolgens te kennen gegeven niet te willen instemmen met het door CASA aangeboden betalingsvoorstel. Dat voorstel kwam overeen met hetgeen in de overeenkomst was vastgelegd. Over deze weigering van Ceteco Finance om met het betalingsvoorstel in te stemmen is in Argentinië tot aan de hoogste rechter geprocedeerd met als uitkomst dat Ceteco Finance zich door ondertekening van de overeenkomst reeds op voorhand had verbonden om het betalingsvoorstel te aanvaarden. Het voorstel gold dus als aanvaard. Een andere bank, Citybank, die geen partij was bij de overeenkomst en niet heeft ingestemd met het betalingsvoorstel, heeft echter op formele gronden beroep aangetekend tegen het betalingsvoorstel. De uitkomst van die procedure is nog niet bekend. Het is dus op dit moment nog onzeker of het betalingsvoorstel zal worden goedgekeurd.
3. De vordering en het verweer
3.1. HSBC heeft gevorderd dat haar vordering zoals hierna omschreven, zal worden toegelaten in het faillissement van Ceteco:
1. indien het betalingsvoorstel wordt goedgekeurd en nagekomen: US$ 5.000.000,--, met aftrek van de ontvangsten van HSBC in de Argentijnse insolventieprocedure, te weten de toedeling aan HSBC van een deel van de opbrengst uit de portfolio voor consumptief krediet zoals omschreven in art. 1 van Pro de overeenkomst van 26 augustus 1999, tevens met aftrek van de ontvangsten door HSBC uit de door Ceteco Finance overgedragen rechten op toedeling van een deel van de gelden uit de portfolio voor consumptief krediet zoals omschreven in art. 13 van Pro de overeenkomst van 26 augustus 1999;
2. Indien het betalingsvoorstel wordt afgekeurd of niet nagekomen: US$ 8.000.000,--, met aftrek van de eventuele ontvangsten door HSBC in de Argentijnse insolventieprocedure, waarbij de hoogte van deze eventuele ontvangsten zal worden bepaald door het Argentijnse faillissementsrecht;
met compensatie van de kosten van deze procedure.
3.2. Bovenvermelde vordering is gebaseerd op de stelling, samengevat, dat Ceteco op grond van de verklaring aansprakelijk is voor betaling van de vordering van HSBC op CASA en dat HSBC derhalve op grond van artikel 130 Faillissementswet Pro voor de hiervoor genoemde bedragen onder de hiervoor omschreven voorwaarden, kan opkomen in het faillissement van Ceteco.
3.3. De curatoren hebben verweer gevoerd tegen het door HSBC gevorderde. Dit verweer zal, voorzover voor de beoordeling van het geschil van belang, hierna aan de orde komen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De curatoren hebben primair gesteld dat de verklaring niet moet worden opgevat als een hoofdelijke verbondenheid of een borgtocht. Volgens de curatoren moet deze worden gezien als een contractsovername onder voorwaarden. HSBC kan pas een beroep doen op de verklaring als vaststaat dat CASA niet in staat is om aan haar verplichtingen ten opzichte van HSBC te voldoen. Dat moment is volgens de curatoren nog niet aangebroken. Ook kan in dat geval HSBC geen betaling van Ceteco vorderen maar slechts dat deze de met CASA gesloten overeenkomst overneemt (van CASA). Volgens de curatoren heeft HSBC door middel van de verklaring bij voorbaat met deze contractsovername ingestemd.
4.2. HSBC heeft deze stellingen van de curatoren betwist en gesteld dat de verklaring wel degelijk moet worden aangemerkt als een borgtocht. Dat strookt volgens HSBC ook met de bedoeling van partijen, namelijk dat Ceteco zou instaan voor de nakoming door CASA van haar verplichtingen. Dat laatste blijkt volgens HSBC tevens uit de tekst van de overeenkomst. Ook heeft HSBC gesteld dat zij op dit moment een (voorwaardelijk) beroep op de verklaring kan doen.
4.3. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de vraag door welk recht de verklaring wordt beheerst. De tekst van de verklaring bevat geen bepaling dienaangaande. Uit de stellingen van partijen, die geheel op toepasselijkheid van het Nederlandse recht gestoeld zijn, volgt dat zij er beide van uitgaan dat de verklaring door Nederlands recht wordt beheerst. De rechtbank is eveneens van oordeel dat Nederlands recht op de verklaring van toepassing is aangezien de karakteristieke prestatie moet worden verricht door Ceteco, die in Nederland is gevestigd.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring moet worden aangemerkt als een borgtocht. De verklaring is immers een overeenkomst waarbij Ceteco zich tegenover HSBC verbindt tot nakoming van de verbintenis die CASA ten opzichte van HSBC heeft. Ingevolge artikel 7: 850 BW dient de verklaring dus als een borgtocht te worden aangemerkt. Uit de tekst van de verklaring volgt dat HSBC pas een beroep kan doen op de verklaring als vaststaat dat CASA niet in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen. Zulks strookt eveneens met de opvatting dat hier sprake is van een borgtocht. De borg is immers niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van haar verbintenis tekort is geschoten (zie artikel 7: 855 BW). Noch uit de tekst van de verklaring, noch uit andere omstandigheden, kan volgen dat partijen overeengekomen zijn dat Ceteco en CASA hoofdelijk ten opzichte van HSBC zijn verbonden. De stelling van de curatoren dat uit de verklaring slechts een gehoudenheid tot contractsovername voortvloeit vindt, naar het oordeel van de rechtbank, geen steun in de tekst van de verklaring. Ook strookt deze opvatting niet met de verwachtingen die partijen mochten hebben bij de afgifte respectievelijk ontvangst van de verklaring. Ook de tekst van de overeenkomst met betrekking tot het betalingsvoorstel gaat ervan uit dat Ceteco een garantieverplichting heeft en niet een verplichting tot contractsovername. Overigens valt niet in te zien wat in deze omstandigheden het uiteindelijke verschil tussen een contractsovername of een borgtocht zou zijn. Ook in het geval van een contractsovername is Ceteco gehouden om de verplichtingen van CASA ten opzichte van HSBC na te komen. Deze stelling van de curatoren staat derhalve niet aan toewijzing van het gevorderde in de weg.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat HSBC op dit moment een beroep kan doen op de borgtocht. De stelling van de curatoren dat CASA op dit moment mogelijk wel in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, moge juist zijn, maar partijen zijn in de overeenkomst met betrekking tot het betalingsvoorstel op dit punt afgeweken van de inhoud van de verklaring. HSBC heeft ingestemd met die overeenkomst en is daarmee met CASA overeengekomen dat haar vordering (slechts) wordt voldaan uit de opbrengst van de vorderingen van CASA op haar debiteuren. Dat brengt (hoogstwaarschijnlijk) met zich mee dat HSBC op deze wijze geen volledige betaling van haar vordering zal kunnen verkrijgen. HSBC heeft door goedkeuring van het betalingsvoorstel afstand gedaan van het recht op andere wijze betaling van CASA te verkrijgen. Ceteco heeft met deze gang van zaken ingestemd en is er expliciet mee akkoord gegaan dat HSBC aldus afstand heeft gedaan van een deel van haar rechten ten opzichte van CASA. Ceteco heeft voorts in de overeenkomst bevestigd dat voorzover geen betaling van CASA kan worden gekregen een beroep kan worden gedaan op de borgtocht. Daarbij is opgenomen dat dat beroep overeenkomstig de bepalingen van de borgtocht moet worden gedaan. Door de aldus verwoorde overeenkomst te ondertekenen heeft Ceteco - en, afgeleid daarvan, geldt dat tevens voor de curatoren-, het recht verspeeld nu te kunnen stellen dat CASA nog in staat is om haar verplichtingen na te komen zodat geen beroep op de borgtocht kan worden gedaan. Zulks is in strijd met de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en met de redelijkheid. HSBC heeft in de overeenkomst immers afstand gedaan van het recht op betaling door CASA, zodat de zienswijze van de curatoren ertoe zou leiden dat een beroep op de borgtocht, in ieder geval zolang CASA bestaat, onmogelijk is. Dat is niet wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst.
4.6. De curatoren hebben tevens gesteld dat HSBC haar vordering op CASA reeds bij CASA, in het kader van het betalingsvoorstel, heeft ingediend en dat zij derhalve diezelfde vordering niet ook in het faillissement van Ceteco kan indienen. Deze stelling stuit af op het bepaalde in artikel 130 van Pro de Faillissementswet. De vordering die HSBC bij de curatoren heeft ingediend is een voorwaardelijke. Bij de formulering van die vordering heeft HSBC rekening gehouden met de mogelijke opbrengsten in geval van goedkeuring en nakoming van het betalingsvoorstel, en met de mogelijke opbrengsten in het geval van een faillissement van CASA. Daarmee staat vast dat deze vordering niet gelijktijdig en voor dezelfde omvang op twee plaatsen is ingediend.
4.7. De curatoren hebben vervolgens gesteld dat de kredietovereenkomst, naar aanleiding waarvan de verklaring is afgegeven, later is achterhaald door de overeenkomst. De rechtbank is, met HSBC, van oordeel dat ook deze stelling niet kan leiden tot afwijzing van het door HSBC gevorderde. De overeenkomst geeft weer wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de nakoming door CASA van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst en met betrekking tot de verplichtingen van Ceteco uit hoofde van de verklaring. Noch uit de tekst van de overeenkomst, noch uit de bedoeling van partijen (zoals die blijkt uit de overeenkomst en de stellingen van partijen in deze procedure) volgt dat de kredietovereenkomst achterhaald is door de overeenkomst.
4.8. De curatoren hebben voorts gesteld dat HSBC zich in de overeenkomst heeft verbonden om haar aanspraken op Ceteco te beperken. HSBC heeft de juistheid van deze stelling erkend. HSBC heeft haar vordering ook dienovereenkomstig ingericht. De rechtbank vermag niet in te zien hoe deze stelling van de curatoren kan leiden tot een afwijzing van de vorderingen van HSBC. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen.
4.9. De curatoren hebben als laatste verweer aangevoerd dat HSBC geen aanspraak meer kan maken op haar rechten uit hoofde van de verklaring door de wijze waarop zij zich heeft gedragen bij de uitvoering van de overeenkomst, ten opzichte van Kanatu S.A. (de verkrijger van de aandelen in het kapitaal van CASA) en ten opzichte van de curatoren. De curatoren hebben deze stelling onderbouwd door te verwijzen naar de problemen die zijn ontstaan bij de inning door Kanatu S.A. van vorderingen van CASA op haar debiteuren en de afdracht van de opbrengst van die inning. Deze kwestie heeft ten gronde gelegen aan de weigering van Ceteco Finance om haar verplichtingen uit hoofd van de overeenkomst na te komen.
4.10. Dit verweer gaat er vanuit dat Ceteco gehouden is aan de borgtocht. De curatoren hebben gesteld dat HSBC door haar latere handelingen daarop geen beroep meer kan doen. Aan die stelling ligt ten gronde dat HSBC tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de curatoren. De stelling gaat daarmee uit van de gedachte dat de curatoren ten gevolge van die tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, een (zelfstandige) vordering op HSBC hebben c.q. zullen verkrijgen tot vergoeding van de schade die zij ten gevolge van dat handelen hebben geleden dan wel zullen lijden (namelijk ingevolge een gehoudenheid tot betaling uit hoofde van de borgtocht). Dit verweer zal door de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. De rechtbank kan de gegrondheid van de vordering die de curatoren menen te hebben (c.q. te verkrijgen) op HSBC niet vaststellen. Die omstandigheid dient voor rekening te blijven van de curatoren. Deze kwestie is reeds onderwerp geweest van een juridische procedure in Argentinië en de hoogste Argentijnse rechter, het Hoge Gerechtshof, heeft hierover reeds een uitspraak gedaan. Dit is door de curatoren niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het is niet aan de Nederlandse rechter om vervolgens nogmaals over deze zelfde kwestie te oordelen. De curatoren hebben voorts onvoldoende gesteld dat onderdelen van dit geschil in de Argentijnse procedure nog niet aan de orde zijn geweest, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of hiervan sprake is.
4.11. De curatoren hebben geen andere verweren tegen de vorderingen van HSBC gevoerd zodat de rechtbank deze vorderingen zal toewijzen zoals verzocht. De rechtbank zal de kosten van deze procedure, in overeenstemming met de vordering van HSBC, compenseren.
5. Beslissing
De rechtbank:
5.1. bepaalt dat de vordering van HSBC zoals hierna omschreven zal worden toegelaten in het faillissement van Ceteco:
1. indien het betalingsvoorstel wordt goedgekeurd en nagekomen: US$ 5.000.000,--, met aftrek van de ontvangsten van HSBC in de Argentijnse insolventieprocedure, te weten de toedeling aan HSBC van een deel van de opbrengst uit de portfolio voor consumptief krediet zoals omschreven in art. 1 van Pro de overeenkomst van 26 augustus 1999, tevens met aftrek van de ontvangsten door HSBC uit de door Ceteco Finance overgedragen rechten op toedeling van een deel van de gelden uit de portfolio voor consumptief krediet zoals omschreven in art. 13 van Pro de overeenkomst van 26 augustus 1999;
2. Indien het betalingsvoorstel wordt afgekeurd of niet nagekomen: US$ 8.000.000,--, met aftrek van de eventuele ontvangsten door HSBC in de Argentijnse insolventieprocedure, waarbij de hoogte van deze eventuele ontvangsten zal worden bepaald door het Argentijnse faillissementsrecht;
5.2. bepaalt dat de kosten van dit geding worden verrekend zodanig dat iedere partij haar eigen proceskosten zal dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 1 december 2004.
w.g. griffier w.g. rechter