Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
VONNIS van de voorzieningenrechter in kort geding in de zaak van:
1. de vennootschap naar Duits recht
ALSTOM LHB GmbH,
gevestigd en kantoorhoudende te Salzgitter, Duitsland,
2. de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid
ALSTOM TRANSPORT B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Ridderkerk,
e i s e r e s s e n,
procureur: mr. B.F. Keulen,
advocaat: mr. B. van der Zijpp te Amsterdam,
- t e g e n -
de naamloze vennootschap
NS GROEP N.V. ,
gevestigd te Utrecht,
g e d a a g d e,
procureur: mr. I.M. Jebbink,
advocaat: mr. H.M.H. Speyart te Amsterdam.
De eisende partijen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als Alstom. De gedaagde partij wordt aangeduid als NS.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:
- dagvaarding van 10 maart 2005, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;
- mondelinge behandeling op 14 april 2005;
- aanvulling van de eis;
- pleitnotities en producties van Alstom;
- conclusie van antwoord, pleitaantekeningen en producties van NS.
1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1. NS heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van spoorwegwagons voor passagiersvervoer. De bekendmaking voor deze aanbesteding, hierna te noemen: de Bekendmaking, is op 18 april 2002 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. De opdracht omvat een vaststaande levering van spoorwegwagons ofwel treinstellen voor in totaal 13.000 reizigers, en vijf optionele aanvullende leveringen, ieder voor in totaal 12.000 reizigers. Het vaststaande deel van de opdracht wordt aangeduid als de Initial Order, de optionele delen als Options of Opties.
2.2. Alstom en een derde, die hierna als Bombardier wordt aangeduid, zijn de aanbieders in de genoemde aanbestedingsprocedure.
2.3. NS heeft destijds gekozen voor een zogeheten onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking als bedoeld in de Eurpopese Richtlijn Nutssectoren (Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 inzake - kort gezegd - opdrachten in nutssectoren, zoals nadien gewijzigd en gerectificeerd), hierna te noemen: Richtlijn 93/38. NS heeft uit de mogelijke wijzen van gunning van de opdracht, vermeld in artikel 34 van Pro Richtlijn 93/38, gekozen voor gunning aan de inschrijver die de economisch voordeligste aanbieding doet.
2.4. NS heeft in december 2002 aan de aanbieders een Request for Quotation verstrekt. Daarop hebben de aanbieders een eerste, voorlopige offerte uitgebracht. Na een Request for Enhanced Quotation van de NS in september 2003 hebben de aanbieders een tweede, eveneens voorlopige offerte uitgebracht. Na een Request for Best and Final Offer in mei 2004 hebben de aanbieders op 14 juni 2004 hun definitieve aanbieding ingediend.
2.5. In het genoemde Request for Best and Final Offer, hierna ook te noemen: de offerteaanvraag, staan de gunningscriteria vermeld die NS heeft gesteld om tot vaststelling van de economisch meest voordelige aanbieding te komen. Deze gunningscriteria zijn in afnemende volgorde van belangrijkheid genoemd en luiden als volgt:
“1. The level of earning power of the offer,
2. The extent to which the Specification is met,
3. The level of RAMS (Reliability, Availability, Maintainability and Safety) guarantees,
4 The extent to which existing concepts and proven technologies have been or are employed,
5. Lowest LCC (Life Cycle Costs),
6. The most favorable commercial conditions,
7. The level of quality of the offer.”
2.6. Na beoordeling van de definitieve aanbiedingen heeft NS Bombardier aangewezen als Preferred Bidder met wie zij de finale onderhandelingen gaat voeren. NS en Bombardier zijn hierna in onderhandeling getreden.
2.7. De onderhandelingen tussen NS en Bombardier waren nog gaande, toen in het najaar van 2004 bekend werd dat per 1 januari 2005 een nieuwe veiligheidseis zou gaan gelden voor spoorvoertuigen en daarmee ook voor de aan NS te leveren spoorwagons. Deze nieuwe eis was vervat in de Regeling houdende goedkeuringseisen en comptabiliteitseisen spoorvoertuigen alsook erkenningseisen voor onderhoudsbedrijven spoorvoertuigen, hierna te noemen: de Regeling. De nieuwe veiligheidseis betreft de beveiliging van spoorvoertuigen tegen de gevolgen van een nader omschreven botsing.
2.8. NS heeft Alstom en Bombardier bij schrijven van 8 december 2004 uitgenodigd hun aanbiedingen opnieuw te bevestigen en daarbij opgave te doen van de mogelijke prijsconsequenties van (eventuele) aanpassingen om te kunnen voldoen aan de nieuwe botsveiligheidseis. De door Alstom aangeboden spoorwagons voldeden reeds aan die nieuwe eis.
2.9. Op 10 januari 2005 hebben Alstom en Bombardier de herbevestiging van hun aanbiedingen en de gevraagde opgave bij NS ingediend. Alstom heeft daarbij een prijsverlaging aangeboden, die door NS is geweigerd.
2.10. Na beoordeling van de herbevestigde aanbiedingen heeft NS aan Alstom en Bombardier medegedeeld dat Bombardier Preferred Bidder blijft.
2.11. Alstom heeft bij NS op een aantal punten bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop NS de aanbestedingsprocedure voert.
2.12. In een bijeenkomst met Alstom op 25 april 2005 heeft NS haar keuze om na de aanbiedingen van 14 juni 2004 en nogmaals na de aanbiedingen van 10 januari 2005 Bombardier als Preferred Bidder aan te wijzen, schriftelijk en mondeling nader toegelicht.
2.13. Naast de onder 2.4 genoemde documenten heeft NS ook aan Alstom en Bombardier verstrekt:
--een bestek van december 2002, hierna te noemen: het Bestek, met alle eisen en wensen waaraan de te leveren spoorwagons moeten voldoen, de opties waarover NS wenst te beschikken en de informatie die zij wenst te ontvangen;
--een Draft Contract van december 2002, dat na herziening als Draft Purchase Agreement wordt aangeduid en als zodanig in mei 2004 bij de definitieve offerteaanvraag (Request for Best and Final Offer) aan Alstom en aan Bombardier is verstrekt.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vor-dering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Ter zitting heeft Alstom haar eis aangevuld. NS heeft tegen deze aanvulling van de eis als zodanig geen bezwaar gemaakt. De aldus aangevulde vordering houdt, kort weergegeven, het volgende in:
a. Primair:
(i) Aan NS moet op straffe van verbeurte van een dwangsom worden verboden de opdracht te gunnen aan een ander dan Alstom; en
(ii) NS moet, indien zij tot gunning wil overgaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan Alstom de status van Preferred Bidder verlenen en met Alstom de aanbestedingsprocedure verder voortzetten in de stand waarin deze procedure zich bevond op 14 juni 2004, althans op 10 januari 2005;
b. Subsidiair:
NS moet, indien zij tot gunning wil overgaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom Alstom en Bombardier uitnodigen een nieuwe aanbieding in te dienen, waarbij ook Alstom de mogelijkheid krijgt aan haar aanbieding een voorwaarde te verbinden zoals door Bombardier bij haar aanbieding van 10 januari 2005 is bedongen;
c. Meer subsidiair:
NS moet op straffe van verbeurte van een dwangsom de aanbiedingen van 14 juni 2004 van Alstom en van Bombardier en/of de aanbiedingen van 10 januari 2005 van Alstom en van Bombardier opnieuw beoordelen volgens nader te bepalen objectieve, transparante en controleerbare maatstaven;
d. Uiterst subsidiair:
NS moet op straffe van verbeurte van een dwangsom de opdracht tot levering heraanbesteden met vooraf bekendgemaakte objectieve en eenduidige eisen, criteria en wegingsfactoren.
3.2. De stellingen van Alstom en het verweer van NS komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.
3.3. In deze zaak staat vast dat het gaat om een aanbesteding door middel van een procedure met voorafgaande bekendmaking, zoals bedoeld in de Richtlijn 93/38, artikel 20, lid 1, jo. artikel 1, lid 7, aanhef en sub c. Voorts staat vast dat NS uit de mogelijke wijzen van gunning van de opdracht, vermeld in artikel 34 van Pro die Richtlijn, heeft gekozen voor gunning aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding doet. De gunningscriteria die NS heeft gesteld om tot vaststelling van de economisch meest voordelige aanbieding te komen, zijn vermeld in de offerteaanvraag (Request for Best and Final Offer), op de wijze zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven.
3.4. Ten aanzien van het toepasselijke recht geldt dat Richtlijn 93/38 in Nederland is geïmplementeerd door de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daarop gebaseerde Besluit aanbestedingen nutssector. In dit Besluit wordt rechtstreeks verwezen naar de van toepassing zijnde bepalingen van Richtlijn 93/38. Op 30 april 2004 is voor nutssectoren een nieuwe aanbestedingsrichtlijn van kracht geworden, te weten Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004, hierna te noemen: Richtlijn 2004/17. De implementatietermijn loopt volgens artikel 71 nog Pro tot 31 januari 2006, zij het dat in artikel 73 en Pro 74 is bepaald dat Richtlijn 93/38 “bij deze” wordt ingetrokken, waarmee kennelijk is bedoeld de datum van inwerkingtreding, dus 30 april 2004. Tevens is bepaald dat verwijzingen naar bepalingen van de ingetrokken richtlijn gelezen moeten worden als verwijzingen naar bepalingen van de dan van kracht zijnde nieuwe richtlijn overeenkomstig een concordantietabel die als bijlage bij die richtlijn is gevoegd. De nieuwe Richtlijn 2004/17 is nog niet in Nederland geïmplementeerd, doch aangenomen moet worden, mede gelet op de bedoeling van de Nederlandse wetgever de voor de nutssector geldende richtlijn rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde te implementeren, dat vanaf 30 april 2004 het geldende aanbestedingsrecht voor nutssectoren volgens de bepalingen van Richtlijn 2004/17 moet worden uitgelegd, in ieder geval voor zover die bepalingen een codificatie van de rechtspraak vormen. Voor zover die Richtlijn voor aanbestedende diensten echter nieuwe verplichtingen zou meebrengen waarop die diensten tevoren niet bedacht hoefden te zijn, kan uitleg volgens Richtlijn 2004/17 niet aan de orde komen voor reeds lopende aanbestedingsprocedures.
3.5. Alstom heeft gesteld dat NS in de Bekendmaking tevens de Richtlijn 93/36 inzake opdrachten voor leveringen op de onderhavige procedure van toepassing heeft verklaard. Dit is niet alleen door NS weersproken, maar kan ook niet worden afgeleid uit de vermelding in de Bekendmaking waarop Alstom haar stelling op dit punt heeft gebaseerd, te weten: “Nature of the contract, CPC classification, contract type: Supply.” De Richtlijn 93/38 geldt immers voor leveringen, diensten en werken, zodat aan de bedoelde vermelding geen andere betekenis toekomt dan de specificatie dat het hier gaat om een levering en niet om een dienstverlening of uitvoering van een werk.
3.6. Alstom legt aan haar vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure niet volgens de daarvoor geldende eisen is uitgevoerd, omdat volgens haar (i) de inschrijving van Bombardier ongeldig was en Bombardier dus ten onrechte als Preferred Bidder is aangewezen, en (ii) NS het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft geschonden. NS heeft deze stellingen van Alstom gemotiveerd betwist.
3.7. Ten aanzien van het eerstgenoemde geschilpunt, de ongeldigheid van de inschrijving van Bombardier, stelt Alstom allereerst dat de trein die Bombardier in juni 2004 had aangeboden niet aan de gestelde botsveiligheidseisen voldeed. Het gaat daarbij om het zogeheten derde botsscenario. Dit botsscenario is pas per 1 januari 2005 in de wettelijke voorschriften opgenomen, doch was - naar Alstom verder stelt - bij alle betrokken partijen al geruime tijd bekend en stond ook vermeld in het RnV-Normblad M-001, dat volgens het Bestek van toepassing is. Alstom wijst er daarbij op dat volgens artikel 2.4 van de Draft Purchase Agreement de trein op de datum van levering aan alle wettelijke en andere voorschriften moet voldoen. Die levering zal - naar Alstom onweersproken heeft gesteld - volgens plan in 2007 plaatsvinden, zodat het nieuwe botsscenario dan zeker zal gelden, aldus Alstom. Bovendien stelt Alstom dat het een zogeheten knock-out-eis betrof, nu in het Bestek onder B3.6 als eis was opgenomen dat de trein moest voldoen aan de toelatingseisen, hetgeen ook ziet op de situatie bij aflevering, aldus nog steeds Alstom.
3.8. Overwogen wordt dat de bedoelde bepaling in de Draft Purchase Agreement ziet op de contractuele verplichtingen van partijen, dat wil zeggen de wederzijdse verplichtingen die voor partijen uit de thans geldende eisen voortvloeien en datgene waartoe zij gehouden zullen zijn wanneer later nieuwe eisen gaan gelden. Die bepaling heeft dan ook een andere functie dan de aan de trein te stellen eisen zoals die in het Bestek zijn opgenomen. Voor het Bestek geldt dat in de door Alstom bedoelde eis onder B3.6 onder meer wordt verwezen naar RnV-Normblad M-001, waarin de botsveilig-heidseisen staan vermeld. Uit die vermelding blijkt dat in de toen geldende eisen enkel het zogeheten eerste en tweede botsscenario waren begrepen. Het feit dat daarbij tevens was vermeld dat op grond van ontwikkelingen in internationaal verband te verwachten viel dat de botsveiligheidseisen uitgebreid zouden worden met het derde botsscenario, brengt nog niet mee dat dit derde botsscenario bij voorbaat reeds tot de geldende eisen moest worden gerekend. Aangezien de trein van Bombardier in juni 2004 aan de eisen van de twee toen voorgeschreven botsscenario’s voldeed, was op die grond de aanbieding van Bombardier dus niet ongeldig.
3.9. De ongeldigheid van de aanbieding van Bombardier in juni 2004 lag volgens Alstom tevens in een voorwaarde die Bombardier aan die aanbieding had verbonden, te weten dat NS een bepaald bedrag zou betalen indien zij na de levering van de zogeheten Initial Order geen vervolgbestelling in de vorm van één van de Opties zou doen.
3.10. Overwogen wordt dat zich op dit punt ook volgens Alstom het probleem voordeed dat de investeringskosten veel zwaarder op de Initial Order zouden drukken als geen van de Opties gelicht zou worden. Alstom heeft dit probleem opgelost door de investeringskosten geheel in de prijs van de Initial Order te verdisconteren. Bombardier heeft dit probleem blijkbaar opgelost door voor twee situaties een prijs te stellen, te weten (i) de situatie dat behalve de Initial Order ook één of meer van de Opties geleverd worden en de investeringskosten dus verdeeld kunnen worden, en (ii) de situatie dat alleen de Initial Order wordt geleverd en daaruit de investeringskosten geheel voldaan moeten worden. Omdat pas later bekend wordt of NS één of meer van de Opties zal lichten, kan dan dus pas bepaald worden of NS de lagere of de hogere prijs voor de Initial Order moet betalen. Anders dan Alstom stelt, kan deze prijsberekening niet als een voorwaarde worden aangemerkt en kan evenmin worden gezegd dat de prijs daardoor niet “fixed and firm” is, zoals is bepaald in artikel 18.1.1 van de Draft Purchase Agreement, waarnaar Alstom op dit punt heeft verwezen. De prijs staat immers vast, zij het dat die voor de ene situatie anders is dan voor de andere. Die verschillende situaties zijn echter inherent aan de vorm waarin NS de levering heeft gevraagd, te weten een vaststaand deel en enkele optionele delen.
3.11. Ten slotte lag de ongeldigheid van de aanbieding van Bombardier volgens Alstom in het feit dat niet was voldaan aan de als eis gestelde minimumcapaciteit voor reizigers.
3.12. Op dit punt geldt dat de bedoelde capaciteitseisen staan vermeld in het Bestek onder B4.1.1, het zesde, negende en tiende onderdeel. Elk van deze onderdelen is gemerkt met een “W” ofwel wens, hetgeen volgens de nadere verklaring daarvan onder B1 betekent dat het geen zogeheten knock-out-eis betreft. Voor zover de trein van Bombardier niet voldeed aan de reizigerscapaciteit zoals in de genoemde onderdelen vermeld, kan dat dan ook geen ongeldigheid van de aanbieding van Bombardier meebrengen.
3.13. Nu uit de voorgaande overwegingen volgt dat zowel de aanbieding van Alstom als de aanbieding van Bombardier geldig was, komt aan de orde of NS het gelijkheids-beginsel en het transparantiebeginsel in acht heeft genomen. Alstom stelt op dit punt nader dat NS de onderdelen van de gunningscriteria en de daarbij toegepaste wegingsfactoren niet vooraf bekend heeft gemaakt. NS voert daartegen als verweer aan dat zij de gunningscriteria in aflopende volgorde van belangrijkheid heeft vermeld in de offerteaanvraag (Request for Best and Final Offer) en dat zij niet tot een verder gaande bekendmaking verplicht was. Zij wijst daartoe met name op artikel 34, lid 2, van Richtlijn 93/38.
3.14. Overwogen wordt dat na de inwerkingtreding van de Europese aanbestedings-richtlijnen in de Europese en Nederlandse rechtspraak regels betreffende aanbestedingsprocedures zijn ontwikkeld, die thans als vaste rechtspraak gelden en die als zodanig een nadere invulling vormen van de bepalingen van die richtlijnen. Die regels houden om te beginnen in dat aanbestedende diensten volgens het gelijkheidsbeginsel aan gegadigden en, later, de aanbieders gelijke kansen moeten bieden. Het transparantiebeginsel, dat aan dit gelijkheidsbeginsel dienstig is, houdt in dat aan de (potentiële) aanbieders vooraf duidelijkheid moet worden verschaft over de gunningscriteria, niet alleen om die aanbieders in staat te stellen een deugdelijke, concurrerende aanbieding te doen, maar ook om het voor hen mogelijk te maken de naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren. De vereiste duidelijkheid brengt mee dat de gunningscriteria zodanig geformuleerd moeten zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Voorts volgt uit de bedoelde rechtspraak (met name HvJ EG in zaak C-470/99, Universale-Bau) dat vooraf vastgestelde wegingsfactoren - en dit is voor het onderhavige geschil van cruciaal belang - ook vooraf aan de aanbieders bekend gemaakt moeten worden. (HvJ EG 25 april 1996, C-87/94 (Waalse Bussen); HvJ EG 18 oktober 2001, C-19/00 (SIAC); HvJ EG 12 december 2002, C-470/99 (Universale-Bau); HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 (ComforMed).)
3.15. Uit een en ander volgt dat NS niet alleen aan artikel 34 van Pro Richtlijn 93/38 is gebonden, maar ook aan de verplichtingen die voor haar uit de genoemde rechtsregels voortvloeien. Derhalve moet onderzocht worden of NS aan die verplichtingen heeft voldaan. Daarvoor is het volgende van belang.
3.16. NS heeft in de offerteaanvraag (Request for Best and Final Offer) zeven gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermeld zoals hiervoor onder 2.5 is weergegeven. Deze criteria zijn niet nader gespecificeerd en het relatieve belang van elk van de criteria is niet aangegeven.
3.17. NS heeft achteraf op verzoek van Alstom uiteengezet op welke wijze zij de gunningscriteria heeft toegepast. Die uiteenzetting heeft plaatsgevonden tijdens een Clarification Meeting die op 25 februari 2005 is gehouden. Blijkens de door Alstom overlegde gegevens van die meeting - welke gegevens door NS niet zijn weersproken - heeft NS de zeven criteria die zij vooraf bekend had gemaakt, op meerdere wijzen nader ingevuld. Zo blijkt dat onder het eerste gunningscriterium, de earning power ofwel de verdienkracht, wordt verstaan: de Netto Contante Waarde (NCW) van de cash-flow vanaf de datum van de overeenkomst tot eind 2014. Daarbij zijn diverse nader genoemde kostenposten en sub-kostenposten in aanmerking genomen en zijn nader genoemde uitgangspunten gehanteerd, waaronder ook wegingsfactoren betreffende de verhouding tussen de Initial Order, de eerste Optie en de tweede Optie. Ook blijkt dat de verdienkracht geheel afzonderlijk van de overige zes criteria is beoordeeld, waarbij echter geen wegingsfactor ten opzichte van die overige criteria is gegeven. Verder blijkt uit de genoemde gegevens dat de beoordeling van de overige zes criteria heeft plaatsgevonden aan de hand van nader vermelde wegingsfactoren en volgens een bepaalde methode, de Kepner-Tregoe analyse genoemd. De zes criteria zijn daarbij ook nader gespecificeerd.
3.18. NS heeft aan Alstom ook de beide rapporten verstrekt waarin de beoordeling van de verdienkracht en de beoordeling van de overige zes criteria zijn neergelegd. Uit deze rapporten blijkt dat de bekend gemaakte criteria nog veel verder zijn gespecificeerd en gewogen.
3.19. Zo blijkt uit het rapport betreffende de verdienkracht dat daarin de wijze van berekenen is uiteengezet en dat de diverse kosten die daarbij in aanmerking zijn genomen, uitgebreid zijn gespecificeerd. Voorts is verklaard waarom uitsluitend de Initial Order en de eerste twee Opties in de berekening zijn meegenomen en is uiteengezet dat ook gevoeligheidsanalyses zijn uitgevoerd, waarbij enige nader genoemde aspecten zijn beoordeeld.
3.20. Uit het rapport betreffende de overige zes criteria blijkt dat ten aanzien van het tweede gunningscriterium, de specificaties, naast de specificaties uit het Bestek ook enkele andere aspecten zijn beoordeeld, terwijl voorts alle in aanmerking genomen onderdelen over een twaalftal groepen zijn verdeeld, waarbij in elke groep weer wegingsfactoren aan de onderdelen zijn toegekend. Verder blijkt dat ook het derde gunningscriterium, het niveau van de RAMS-garanties, nader is gespecificeerd en gewogen. Het vierde criterium, de proven technology, blijkt betrekking te hebben op de systemen die in hoofdstuk B6 van het Bestek worden vermeld. Onduidelijk blijft wat onder de Life Cycle Costs van het vijfde gunningscriterium verstaan moet worden, althans de specificatie hiervan ontbreekt in het overgelegde exemplaar van het rapport. Voor het zesde gunningscriterium, de commerciële voorwaarden, blijken de aanbiedingen vergeleken te zijn met het “NS ideaalcontract", doch een nadere explicatie daarvan ontbreekt. Ten slotte blijkt dat voor het zevende gunningscriterium, te weten de kwaliteit, is getoetst op volledigheid, geloofwaardigheid en transparantie/toegankelijkheid.
3.21. De hiervoor vermelde gegevens uit de rapporten zijn relevant, nu die rapporten de aanbiedingen van juni 2004 betreffen en in beide rapporten wordt vermeld dat de beoordeling van die aanbiedingen op dezelfde wijze heeft plaatsgevonden als de beoordeling van “eerdere offertes” (rapport betreffende de verdienkracht) dan wel van “de Enhanced Offers” van november 2003 (rapport betreffende de overige zes criteria). De eerdere offertes zijn volgens de onweersproken stelling van Alstom ingediend in maart 2003 en in november 2003. Hieruit volgt dat eind 2003 of begin 2004, doch in ieder geval vóór de offerteaanvraag (Request for Best and Final Offer) van eind mei 2004 alle hiervoor genoemde gegevens betreffende de criteria reeds beschikbaar waren en dat dus nauwkeurig bekend was welke onderdelen en sub-onderdelen van die criteria in de beoordeling betrokken zouden worden en ook welke uitgangspunten, weegfactoren, sub-weegfactoren en relatieve scores daarbij toegepast zouden worden.
3.22. NS heeft echter over deze nadere invulling van de toe te passen gunningscriteria niets aan de aanbieders medegedeeld, hoewel zij daartoe op grond van de hiervoor onder 3.14 vermelde regels gehouden was. Op deze grond moet, mede gezien de omvang en de complexiteit van de onderhavige aanbestedingsprocedure, geoordeeld worden dat NS te kort is geschoten in haar verplichtingen die uit de bedoelde regels voortvloeien en dat de aanbestedingsprocedure derhalve gebreken vertoont die het geven van een voorziening rechtvaardigen.
3.23. De vraag rijst dan welke voorziening aangewezen moet worden geacht. In ieder geval moet NS worden verboden thans tot gunning over te gaan. Verder kan de voorziening er in elk geval niet in bestaan dat NS - zoals Alstom primair heeft gevorderd - de aanbesteding met Alstom als Preferred Bidder moet voortzetten. Immers, het feit dat Alstom en Bombardier vooraf niet naar behoren over de gunningscriteria zijn geïnformeerd en zij hun aanbieding dus mogelijk niet voldoende aan de te stellen eisen hebben kunnen aanpassen, kan er niet toe leiden dat de aanbieding van Alstom als beter dan die van Bombardier moet worden beoordeeld.
3.24. Het doen van een nieuwe aanbieding door Alstom en Bombardier - zoals tevens door Alstom is gevorderd - moet in de gegeven omstandigheden het meest geschikt worden geacht om het gebrek in de aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk te helen. Het gevorderde gebod aan NS om Alstom en Bombardier voor het uitbrengen van een nieuwe offerte uit te nodigen is derhalve voor toewijzing vatbaar. Voor de daarbij tevens door Alstom gevorderde voorwaarde bestaat geen grond, nu hiervoor onder 3.10 reeds is overwogen dat het niet om een voorwaarde gaat.
3.25. Wel zal NS bij de bedoelde uitnodiging duidelijk, ondubbelzinnig en voldoende gespecificeerd opgave moeten doen van de (sub)criteria, (sub)wegingsfactoren en andere eisen waaraan zij de uit te brengen offertes zal toetsen.
3.26. Aan NS moet redelijkerwijze een termijn worden gegund om de bedoelde uitnodiging te kunnen voorbereiden. De hierna te vermelden termijn moet daartoe redelijk worden geacht.
3.27. De vordering zal derhalve op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.
3.28. NS zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1. verbiedt NS tot gunning van de opdracht over te gaan voordat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden met inachtneming van het in 4.2 bepaalde;
4.2. gebiedt NS binnen drie weken na de dag van betekening van dit vonnis Alstom en Bombardier uit te nodigen een nieuwe aanbieding in te dienen, waarbij NS in of bij die uitnodiging tevens de objectieve en eenduidige eisen, criteria en wegingsfactoren moet vermelden op grond waarvan zij de nieuwe aanbiedingen zal beoordelen;
4.3. bepaalt dat NS een dwangsom verbeurt van € 10.000.000,-- indien zij in gebre-ke blijft te voldoen aan hetgeen onder 4.1 dan wel onder 4.2 is bepaald;
4.4. veroordeelt NS in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alstom begroot op € 816,-- voor sala-ris van haar procu-reur en op € 315,93 voor ver-schot-ten, daarin niet begrepen een opslag voor BTW over de dagvaardings-kosten;
4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en is in het openbaar uit-gesproken op 28 april 2005.
w.g. griffier w.g. rechter