Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
[eiseres sub 1],
voorheen statutair gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
2. [eiser sub 2],
vennoot van eiseres sub 1,
wonende te [woonplaats],
3. [eiseres sub 3],
vennote van eiseres sub 1,
wonende te [woonplaats],
e i s e r s,
hierna in enkelvoud te noemen: [eisers],
procureur: mr. B.F. Keulen,
- t e g e n -
de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid
Bruna B.V.,
statutair gevestigd te Houten,
kantoorhoudende te Utrecht,
g e d a a g d e,
hierna te noemen: Bruna,
procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans.
1.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 20 oktober 2004, alsmede uit de volgende processtukken:
- proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 23 december 2004;
- conclusie na enquête van de zijde van [eisers];
- conclusie na enquête van de zijde van Bruna;
- akte d.d. 25 mei 2005 van de zijde van [eisers].
Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.
2.
De (verdere) beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij de inhoud van het tussenvonnis en bouwt daarop voort.
2.2.
In dit tussenvonnis heeft de rechtbank voorshands - behoudens tegenbewijs - bewezen geacht dat de exploitatiebegroting op onjuiste wijze is opgesteld en niet is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten en een zorgvuldig (markt- en vestigingsplaats-) onderzoek. De rechtbank heeft Bruna vervolgens in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Bruna heeft daarop 2 getuigen doen horen:
- [naam acquisitiemanager], die destijds als acquisitiemanager van Bruna de betreffende exploitatiebegroting heeft opgesteld;
- [naam hoofd acquisitieafdeling], die destijds hoofd was van de acquisitieafdeling, en onder wiens verantwoordelijkheid de exploitatiebegroting is opgesteld.
2.3.
Bruna heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor aangegeven dat zij niet meer beschikt over de stukken die aan de betreffende exploitatiebegroting ten grondslag lagen. De getuigen hebben wel het een en ander verklaard over de wijze waarop een dergelijke exploitatiebegroting gebruikelijkerwijze tot stand komt alsmede over wat zij zich herinneren over de totstandkoming van de onderhavige exploitatiebegroting. Naar het oordeel van de rechtbank doen de door [eisers] geconstateerde tegenstrijdigheden tussen de verklaringen van de getuigen - in het licht van het feit dat deze betrekking hebben op een periode van 5 jaar geleden - niet althans in onvoldoende mate af aan de geloofwaardigheid van deze verklaringen.
2.4.
Uit de afgelegde getuigenverklaringen en de ter gelegenheid van het getuigenverhoor overgelegde productie (een lege uitdraai uit het computerprogramma dat voor het opstellen van de exploitatiebegroting is gebruikt) dient te worden afgeleid dat de onderhavige exploitatiebegroting destijds op de volgende wijze totstandgekomen is:
A. De acquisitiemanager van Bruna (i.c. [naam acquisitiemanager]) voerde in een computerprogramma dat voor het opstellen van exploitatiebegrotingen werd gebruikt, de volgende gegevens in:
1. Het aantal postkantoorhandelingen dat in het verleden in het postkantoor dat als postagentschap in de boogde Bruna-vestiging zou worden ondergebracht, had plaatsgevonden. Deze aantallen werden door Postkantoren B.V. verstrekt, nadat deze daarop een “korting” had toegepast van 10%. Op basis van het aantal postkantoorhandelingen maakte de computer een berekening van het aantal consumenten dat gebruik zou maken van de winkel en van de behoefte aan de winkelproducten. Het computerprogramma ging daarbij, blijkens de één na laatste pagina van de overgelegde computeruitdraai, uit van een gemiddeld aantal postkantoorhandelingen van 9 per inwoner, alsmede van een bepaald percentage van binding van de consument aan de betreffende vestiging. Indien geen historische postkantoorhandelingen aanwezig waren, hetgeen in casu niet het geval was, diende de acquisitiemanager gegevens over het betreffende verzorgingsgebied in te winnen bij de betreffende gemeente of andere instanties, en deze in te voeren in het computerprogramma.
2. De inkomensindex. Deze index was gebaseerd op CBS-cijfers inzake de gemiddelde besteding per productgroep per hoofd van de bevolking, afgezet tegen cijfers van de gemeente waarin de betreffende Bruna vestiging gevestigd zou worden, over het besteedbaar inkomen per inwoner van die gemeente, en aangepast aan de Bruna organisatie.
3. Het aantal inwoners van de betreffende gemeente.
4. Typering van de locatie waar de Bruna vestiging gevestigd zou worden: het soort centrum, het segment, de mogelijkheden tot parkeren, de bereikbaarheid, de uitstraling van het pand, de omgeving en de eigen indruk.
5. Inventarisatie van de concurrentie ter plaatse op de verschillende productgroepen.
6. Aanwezigheid van zogenaamde 'trekkers' of landelijke ketens, i.e. andere winkels die consumenten zouden aantrekken voor de Bruna-vestiging. Op basis van deze ingevoerde gegevens gaf de computer een prognose over de potentiële markt en potentiële omzet.
B. De acquisitiemanager ([naam acquisitiemanager]) verrichtte vervolgens een zogenaamde schouw: hij ging een paar keer ter plaatse kijken om te controleren of de cijfers die uit de computerberekening naar voren kwamen, klopten. Daarbij lette hij op omstandigheden die van invloed zouden kunnen zijn op het aantal postkantoorhandelingen, zoals de hoeveelheid ruimte, de uitstraling, de positie van supermarkten, de te verwachten groei en concurrentie, de positie van parkeerplaatsen en de routing. Uit deze schouw kwam - aldus [naam acquisitiemanager] - naar voren dat een concurrerende boekhandel ter plaatse en enkele postagentschappen in de buurt zouden gaan sluiten. Deze omstandigheden vormden voor hem echter geen aanleiding om de exploitatiebegroting aan te passen.
C. Het hoofd van de acquisitieafdeling ([naam hoofd acquisitieafdeling]) controleerde de exploitatiebegroting aan de hand van de onderliggende stukken.
D. Het hoofd van de exploitatiebegroting ([naam hoofd acquisitieafdeling]) ging zelf ter plaatse kijken om te beoordelen of de situatie ter plaatse overeenkwam met het beeld dat uit de exploitatiebegroting naar voren kwam. Volgens [naam hoofd acquisitieafdeling] heeft hij destijds samen met [naam acquisitiemanager] 2 uur in de betreffende wijk rondgekeken. Hij herinnert zich dat het niet het meest welgestelde deel van Nijmegen was, alsmede dat er een buslijn langs de winkel zou komen te rijden. [naam acquisitiemanager] en [naam hoofd acquisitieafdeling] hebben - aldus de verklaring van [naam hoofd acquisitieafdeling] - vervolgens gekeken hoeveel mensen daar in- en uitstapten, naar de grootte van de supermarkt in de buurt, naar de drukte in de straat, alsmede naar de natuurlijke en niet natuurlijke begrenzingen van de wijk en het soort winkelpubliek dat er rondliep.
E. Volgens [naam hoofd acquisitieafdeling] is hij daarnaast te rade gegaan bij een ex-collega die over de demografische gegevens van de betreffende wijk beschikte, gekoppeld aan het betreffende postkantoor. Deze heeft hem - aldus [naam hoofd acquisitieafdeling] - bevestigd dat de exploitatiebegroting berustte op een juiste cijfermatige onderbouwing.
F. Een vergelijking van de exploitatiebegroting met de exploitatiegegevens van reeds bestaande Bruna-vestigingen met een postagentschap waarin een ongeveer gelijk aantal posthandelingen werd verricht.
2.5.
Op het op deze wijze opstellen van de exploitatiebegroting is kritiek mogelijk:
1. Eerst wordt aan de hand van beschikbare cijfers een exploitatiebegroting gemaakt, pas daarna volgt onderzoek ter plaatse.
2. Als uitgangspunt voor het berekenen van aantal verwachte consumenten van de Bruna-vestiging wordt gehanteerd: het aantal verrichte handelingen in het postkantoor dat in de betreffende Bruna-vestiging wordt ondergebracht. Dit terwijl een consument van een postkantoor niet noodzakelijkerwijs tevens behoefte heeft aan de producten die Bruna aanbiedt. Immers, voor sommige producten (bijvoorbeeld het ophalen van pakketten en dergelijke) is de consument op het postkantoor aangewezen en bezoekt hij de Bruna-vestiging alleen, omdat het postkantoor daarin is ondergebracht.
3. De inkomensindex wordt alleen gerelateerd aan de landelijke en gemeentelijke bestedingsindex, en niet aan het besteedbaar inkomen op wijkniveau, waardoor geen rekening wordt gehouden met inkomensverschillen tussen wijken. Vaststaat dat door Bruna geen onderzoek naar de samenstelling van de inwoners van de wijk werd verricht.
2.6.
Op grond van de onder 2.5 vermelde kritiekpunten kan geconcludeerd worden dat het opstellen van de exploitatiebegroting door Bruna op basis van andere uitgangspunten en op een uitgebreidere wijze mogelijk is. Dat is echter niet wat de rechtbank in deze procedure dient te beoordelen. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (vgl. Hoge Raad 25 januari 2002, NJ 2003, 31), alsmede het feit een exploitatiebegroting uit haar aard onzekerheden in zich bergt en geen garantie voor de te behalen omzet vormt (zie overweging 4.4 van het tussenvonnis), dient de rechtbank slechts te beoordelen of het aan de exploitatiebegroting ten grondslag liggende onderzoek zodanig onzorgvuldig is en op zodanig ondeugdelijke uitgangspunten is gebaseerd, dat dit niet tot een - binnen redelijke grenzen - juiste prognose van de exploitatievooruitzichten van de te exploiteren vestiging kan leiden. Daarbij merkt de rechtbank op dat een exploitatiebegroting niet enkel onzorgvuldig is omdat daaraan geen uitgebreid markt- en vestigingsplaats onderzoek ter grondslag ligt. Een dergelijk onderzoek kan ook op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van gebruikmaking van ervaring en historische gegevens, worden ingevuld.
2.7.
Ten aanzien van de door Bruna voor [eisers] opgestelde exploitatiebegroting kan niet worden geconcludeerd dat het daaraan ten grondslag liggende onderzoek zodanig onzorgvuldig is en op zodanig ondeugdelijke uitgangspunten is gebaseerd, dat dit niet tot een - binnen redelijke grenzen - juiste prognose van de exploitatievooruitzichten van de Bruna-vestiging van [eisers] heeft kunnen leiden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Kritiekpunt 1
2.8.
De door Bruna gehanteerde volgorde is niet ondeugdelijk. In het computerprogramma worden voldoende mogelijkheden geboden om de exploitatiebegroting aan het onderzoek ter plaatse aan te passen, ook achteraf.
Kritiekpunt 2
2.9.
Het door Bruna gehanteerde uitgangspunt van het aantal postkantoorhandelingen van het postkantoor waarvoor de Bruna vestiging in de plaats komt, is niet aan te merken als absoluut ondeugdelijk. Deze postkantoorhandelingen geven immers (uitgaande van 9 handelingen per inwoner) een betrouwbare inschatting van de in de toekomst minimaal te verwachten aantallen bezoekers van de Bruna-vestiging. Aan de omstandigheid dat niet iedere postkantoorbezoeker ook behoefte heeft aan Bruna artikelen, is in voldoende mate tegemoetgekomen door op de postkantoorhandelingen standaard een korting van 10% toe te passen, alsmede om de berekende prognose te vergelijken met de omzetten van bestaande Bruna-vestigingen waarin een vergelijkbaar aantal postkantoorhandelin-gen wordt verricht.
Voorts vindt bij de berekening een correctie plaats voor de (omvang van de) te verwachte concurrentie: de 'binding', i.e. de mate waarin inwoners voor de productgroepen die Bruna aanbiedt, van de Bruna-vestiging afhankelijk zullen zijn.
Daarnaast wordt niet alleen afgegaan op deze historische gegevens maar - bij een schouw - gecontroleerd of er omstandigheden zijn die op deze postkantoorhandelingen van invloed zouden kunnen zijn.
Tenslotte is het van belang dat na de opening van een Bruna-vestiging bijgehouden wordt in hoeverre de verwachte omzet ook daadwerkelijk wordt gehaald. Volgens zowel [naam acquisitiemanager] als [naam hoofd acquisitieafdeling] was hun ervaring dat het aantal postkantoorhandelingen een betrouwbare prognose gaf voor de omzet van de betreffende vestiging. [naam acquisitiemanager] heeft daar in zijn verklaring nog aan toegevoegd dat hij zich van slechts twee van de door hem gemaakte 60 exploitatiebegrotingen (waarvan 41 tot het openen van een Bruna-vestiging hebben geleid) kan herinneren dat de postkantoorhandelingen niet representatief waren voor het aantal winkelklanten. Volgens [naam hoofd acquisitieafdeling] kwam het hooguit 5 keer voor dat de omzet negatief afweek, omdat Bruna en de betreffende ondernemer de zaak niet goed hadden ingeschat.
Kritiekpunt 3
2.10.
Vaststaat dat Bruna voor het opstellen van de exploitatiebegroting de cijfers van het CBS inzake het nationaal besteedbaar inkomen corrigeert voor de gemeente, waarin de beoogde Bruna-vestiging wordt gevestigd. Indirect heeft het besteedbaar inkomen van de inwoners van de wijk waarin de Bruna-vestiging zal worden gevestigd, dan ook invloed op de door Bruna gehanteerde inkomensindex. Daarbij komt dat [naam hoofd acquisitieafdeling] de voor [eisers] gemaakte exploitatiebegroting (met de daarin de gehanteerde inkomensindex) heeft voorgelegd aan een ex-collega die over de demografische gegevens van de betreffende wijk beschikte. Volgens deze collega - aldus [naam hoofd acquisitieafdeling] - was bij de exploitatiebegroting uitgegaan van de correcte cijfers.
Bovendien bestaat - aldus [naam hoofd acquisitieafdeling] - de invloed van een lokaal hoog of laag besteedbaar inkomen er alleen uit dat de ene productgroep (bijvoorbeeld boeken) meer aftrek vindt in wijken met een hoog besteedbaar inkomen en de andere productgroep (bijvoorbeeld tabak) meer wordt afgenomen in wijken met een laag besteedbaar inkomen. Gemiddeld leidt dit - aldus [naam hoofd acquisitieafdeling] - tot een gelijke totale omzet. [eisers] c.s hebben de juistheid hiervan niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben in dit kader slechts aangevoerd dat de marge op tabak artikelen kleiner is dan op boeken. Een lagere marge heeft echter alleen gevolgen voor de verwachte winst, niet voor de verwachte omzet. Daarmee kan derhalve het in het tussenvonnis geconstateerde verschil tussen de verwachte omzet en gerealiseerde omzet niet worden verklaard.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bruna door uit te gaan van een inkomensindex gebaseerd op het landelijke en gemeentelijke besteedbaar inkomen geen ondeugdelijk uitgangspunt gehanteerd.
2.11.
Meer in algemene zin merkt de rechtbank op dat indien - zoals [naam acquisitiemanager] heeft verklaard - in 70 tot 80% van de afgegeven exploitatiebegrotingen de verwachte omzet in overeenstemming is met de daadwerkelijke gerealiseerde omzet, dit een duidelijke aanwijzing vormt dat de door Bruna gehanteerde methode voor het berekenen van de verwachte omzet niet ondeugdelijk is. Het niet halen van de verwachte omzet kan immers vele, zowel interne als externe oorzaken hebben, die niet van tevoren kunnen worden voorzien.
Conclusie
2.12.
Op grond van het voorgaande kan niet geconcludeerd kan worden dat het aan de exploitatiebegroting ten grondslag liggende onderzoek en de daarbij gehanteerde uitgangspunten zodanig ondeugdelijk zijn geweest, dat deze niet tot een - binnen redelijke grenzen - juiste prognose van de exploitatievooruitzichten van de betreffende Bruna-vestiging kunnen leiden.
2.13.
Bruna is dan ook geslaagd in het leveren van het tegenbewijs, zodat geconcludeerd dient te worden dat Bruna niet tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereen-komst of onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door de exploitatiebegroting gebaseerd op de hiervoor vermelde uitgangspunten en het hiervoor bedoelde onderzoek aan [eisers] ter beschikking te stellen.
2.14.
In licht van hetgeen overigens in het tussenvonnis is overwogen, betekent dit dat Bruna alleen toerekenbaar tekortgeschoten is jegens [eisers] door een aanzienlijk deel van de door haar geplaatste bestellingen niet te leveren. Nu [eisers] de berekening van haar schade op alle door haar gestelde tekortkomingen c.q. onrechtmatige daden heeft gebaseerd en de rechtbank slechts op één punt een tekortkoming van Bruna bewezen acht, zal de rechtbank haar in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de omvang van de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het uitblijven van de levering van de door haar gedane bestellingen. In verband met het feit dat de vaststelling door [eisers] van de omvang van deze schade naar verwachting meer tijd in beslag zal nemen dan de termijn die in het rolreglement voor het nemen van een akte is voorgeschreven, zal de rechtbank van het rolreglement afwijken en een termijn bepalen van 6 weken.
2.15.
De beslissing zal voor het overige worden aangehouden.
3.
De beslissing
De rechtbank:
3.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 5 oktober 2005 voor het nemen van een akte door [eisers] over de omvang van de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het uitblijven van de levering van de door bij Bruna gedane bestellingen;
3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 24 augustus 2005.
w.g. griffier w.g. rechter