Uitspraak
202270 / KG ZA 05-1008
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels - en Familierecht
VONNIS
van de voorzieningenrechter
in het kort geding van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RODEN STAAL B.V.,
gevestigd te Drachten,
2. de vennootschap naar Duits recht
WAAGNER-BIRO BAVARIA STAGE SYSTEMS GmbH,
gevestigd te Weiherhammer (Duitsland),
eisers,
procureur mr. B.F. Keulen,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMERSFOORT,
zetelend te Amersfoort,
gedaagde,
procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans,
advocaat mr. W.E. Hoge te Amsterdam.
Eisers zullen gezamenlijk worden aangeduid als Roden Staal c.s., dan wel afzonderlijk als Roden Staal en Waagner-Biro en gedaagde zal hierna de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Roden Staal c.s.
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 11 juli 2005 heeft de gemeente Amersfoort onder nummer EEG 2005/S-133-131657 een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het ontwerpen, leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van geautomatiseerde toneelhijsinstallaties ten behoeve van Theater de Flint in Amersfoort (hierna: De Flint). De gemeente heeft aan Theateradvies B.V. opdracht gegeven de aanbesteding te begeleiden.
2.2. Ten behoeve van de aanbesteding zijn een offerteaanvraag en een bestek opgesteld. De offerteaanvraag beschrijft de te volgen aanbestedingsprocedure en het bestek geeft de technische eisen weer waaraan de toneelhijsinstallatie (hierna ook wel: trekkenwand) moet voldoen. Bij het bestek is als bijlage een conformiteitenlijst gevoegd, waarop de inschrijvers moeten aangeven of zij aan de daarin genoemde ‘conformiteiten’ voldoen.
2.3. Hoofdstuk 3.9. van de offerteaanvraag betreft de “Gunning en weging” en bepaalt, voor zover hier van belang;
“Inschrijvingen die voldoen aan de voorwaarden zoals gesteld in hoofdstuk 3 en 4 worden beoordeeld volgens het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding.
De fase van gunning wordt in 2 stappen doorlopen.
3.9.1 In stap 1 worden de 3 hoogst scorende inschrijvingen geselecteerd volgens onderstaande regels. (…)
In volgorde van belangrijkheid worden de volgende onderwerpen gewogen:
0 Prijs max. 40 punten
0 Functionaliteit max. 15 punten
0 Gebruiksvriendelijkheid max. 15 punten
0 Veiligheid max. 15 punten
0 Projectkwaliteit max. 15 punten
3.9.1.1 De prijs wordt als volgt gewogen:
De aanneemsom wordt als uitgangspunt gehanteerd. In de aanneemsom is het eerste jaar onderhoud meegenomen. Eventuele meerkosten voor opties zijn eveneens meegeteld in de aanneemsom. Het bedrag dat is ingevuld op het inschrijvingsbiljet is dus inclusief 1 jaar onderhoud en alle aangeboden opties. De bedragen op de inschrijfbiljetten worden vergeleken. De laagste aanneemsom krijgt 40 punten in de eindscore, van de overige aanbiedingen wordt bepaald hoeveel ze afwijken van de laagste aanbieding (percentage wordt bepaald over het laagste bedrag). Per procentpunt wordt een punt afgetrokken. Een aanbieding die 40% (of meer) duurder is dan de goedkoopste, krijgt 0 punten voor de prijs.
Indien een aanbieding het budget te boven gaat, dan wordt deze aanbieding terzijde gelegd en niet betrokken in de weging. Voor het budget uitgaan van EUR 2.200.000 (…)
3.9.1.2 Alle zaken die genoemd worden in de conformiteitenlijst zijn door de opdrachtgever gerangschikt in de categorieën functionaliteit, gebruiksvriendelijkheid, veiligheid en projectkwaliteit. De inschrijver dient alle vragen te beantwoorden. Een vraag die met ja beantwoord wordt levert het vooraf vastgesteld aantal punten op. Een negatief antwoord geeft 0 punten. Functies die nog niet beschikbaar zijn op het moment van de aanbieding, maar die wel aangeboden worden, krijgen in de weging slechts de helft van de te verkrijgen punten op dat onderdeel.
De punten worden per categorie opgeteld. De maximale score in een categorie krijgt het maximaal aantal te behalen punten in die categorie. De laagste score krijgt in de betreffende categorie 0 punten in de eindscore. De tussenliggende scores krijgen naar rato punten.
3.9.2 Vervolgens worden in stap 2 de 3 hoogst scorende inschrijvers uitgenodigd een productpresentatie te verzorgen.
Tijdens de productpresentatie zal gewogen worden op de volgende onderwerpen:
0 algemene indruk van de presentatie max. 20 punten
0 algemene indruk van de gebruiksvriendelijkheid max. 40 punten
0 wijze van programmeren (syntax of Windows) max. 20 punten
0 snelheid van programmeren van een voorstelling
naar aanleiding van een aantal opdrachten max. 20 punten
Tijdens de productpresentatie zal de door inschrijver ingevulde conformiteitenlijst worden gecontroleerd op oa beschikbaarheid van gevraagde functies. Onjuist ingevulde onderdelen van de conformiteitenlijst kunnen leiden tot uitsluiting van de procedure.
De productpresentatie wordt beoordeeld door minimaal drie partijen: adviseur, gebruiker en opdrachtgever. Iedere partij heeft een stem. Per partij worden de punten vastgesteld. De eindscore is het gemiddelde van de puntentelling van de deelnemende partijen.
3.9.3 Aan het einde van deze 2e stap zal de economisch meest voordelige inschrijving worden bepaald aan de hand van onderstaande regels:
0 de totaalscore behaalt in fase 1 (max. 100 punten) x 4
0 de totaalscore behaalt uit de productpresentatie in fase 2 (max. 100 punten) x 6
de som van bovenstaande is het totaal aantal punten behaald door inschrijver.
Indien meerdere aanbieders dezelfde hoogste score hebben behaald worden de scores op algemene indruk van de gebruiksvriendelijkheid in de presentatie vergeleken. Degene met de hoogste score op dat gebied wint.
Indien de score dan nog steeds gelijk is worden de aanneemsommen vergeleken, waarbij de partij met de laagste aanneemsom de voorkeur krijgt.
De opdracht wordt gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving onder voorwaarde dat:
- het project goedkeuring krijgt na politieke besluitvorming door de gemeente Amersfoort
- geen bezwaar wordt gemaakt tegen het voorlopig gunningsbesluit binnen een periode van 15 dagen na dagtekening van de gunningbrief
Alle inschrijvers worden gelijktijdig op de hoogte gesteld van het voorlopig gunningsbesluit.
Afgewezen inschrijvers die bezwaar willen maken tegen voorlopige gunning dienen dit te doen door binnen een periode van 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief een kort geding aanhangig te maken (…) tegen het voorlopig gunningsbesluit.
2.4. Op de aanbesteding hebben vier ondernemingen, waaronder Roden Staal c.s., ingeschreven tegen de volgende geoffreerde prijzen:
Waagner-Biro EUR 1.699.867,00
Roden Staal EUR 1.812.865,72
Trekwerk B.V. (hierna: Trekwerk) EUR 1.988.454,10
BBH Systems GmbH EUR 2.258.660,00
2.5. Bij brief van 8 september 2005 heeft Theateradvies de drie hoogst scorende aanbieders uitgenodigd om op 21 september 2005 een presentatie te verzorgen in De Flint. In de aan Roden Staal c.s. geschreven brieven heeft Theateradvies met betrekking tot de presentatie geschreven, voor zover van belang:
“De presentatie duurt 2 uur. U krijgt aan het begin van de presentatie de gelegenheid een toelichting te geven op uw bedrijf, uw aanbieding en de systeemopbouw. Vervolgens krijgt u een lijst met kapindeling en changementen en u dient deze te programmeren op een bedieningspaneel zoals omschreven in uw aanbieding. Aan de hand daarvan zullen we vragen stellen naar aanleiding van uw aanbieding en de door u ingevulde conformiteitenlijst controleren. Ook zal gevraagd worden naar de certificaten betreffende de voorschriften en normen waarvan u zegt te voldoen volgens de conformiteitenlijst.
De resultaten van de beoordeling van de presentatie worden verwerkt in de weging.”
2.6. Op 21 september 2005 hebben Roden Staal c.s. en Trekwerk ieder afzonderlijk een presentatie verzorgd. Tijdens deze presentatie hebben de beoordelaars (adviseur, gebruiker en opdrachtgever) gebruik gemaakt van een ‘vragen /opdrachtenlijst’ waarop de volgende – mogelijke – vragen en/of opdrachten staan:
“Bewegingsprofiel opnemen
Maken van cue’s met merken, terwijl die nog niet bestaan
Meeneembeweging, doekwissel
Willekeurig naar een cue gaan, elke trek moet zich dan stellen.
Effectenbank b.v. wave.
Volgbewegingen.
Hoeveel cue’s kunnen tegelijk afgespeeld worden, b.v. een opkomende maan van 15 min. Na 10 min. volgende cue.
Versnellen van de volgende standen.
Kantelbare groepen. B.v een plafond aan een aantal trekken en dan het plafond kantelen.
Een trek die in die baan hangt, wordt daarvoor gewaarschuwd.
Het maken van een kapindeling?
Een denkbeeldige zichtlijn maken, dan alles uit zicht.
Wanordelijke bewegingen met veel loops en divers snelheden. B.v. Keetje”
2.7. Bij gelijkluidende brieven van 28 september 2005 heeft de gemeente aan Roden Staal c.s. geschreven, kort samengevat, dat zij op de presentatie niet zodanig hoog hebben gescoord dat hun aanbieding als hoogst scorende kan worden aangemerkt en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan Trekwerk.
2.8. Bij brief van 3 oktober 2005 heeft Roden Staal bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning aan Trekwerk en de gemeente verzocht een overzicht te verstrekken van de scores op de verschillende onderdelen van Roden Staal, Waagner-Biro en Trekwerk.
2.9. Bij brief van 11 oktober 2005 heeft de raadsman van Roden Staal c.s. aan de gemeente gemeld dat Roden Staal c.s. een kort geding procedure zullen aanspannen tegen de voorgenomen gunning aan Trekwerk en tevens de gemeente gesommeerd om alle scores per toegepast gunningscriterium van alle inschrijvers op de aanbesteding te verstrekken.
2.10. Voor zover hier van belang is de aanbieding van Waagner-Biro als volgt beoordeeld:
maximaal te behalen punten
prijs 40 punten 40 punten
functionaliteit 0 punten 15 punten
veiligheid 15 punten 15 punten
gebruiksvriendelijkheid 0 punten 15 punten
projectkwaliteit 0 punten 15 punten
---------- -------------
totaal 55 punten 100 punten
De presentatiefase:
maximaal te behalen punten
algemene indru 13 punten 20 punten
gebruiksvriendelijkheid 29 punten 40 punten
snelheid van programmeren 15 punten 20 punten
wijze van programmeren 15 punten 20 punten
---------- -----------
totaal 72 punten 100 punten
2.11. De aanbieding van Roden Staal is, voor zover hier van belang, beoordeeld als volgt:
maximaal te behalen punten
prijs 24 punten 40 punten
functionaliteit 15 punten 15 punten
veiligheid 15 punten 15 punten
gebruiksvriendelijkheid 15 punten 15 punten
projectkwaliteit 9 punten 15 punten
------------- -------------
totaal 78 punten 100 punten
De presentatiefase:
Maximaal te behalen punten
algemene indruk 12 punten 20 punten
gebruiksvriendelijkheid 25 punten 40 punten
snelheid van programmeren 14 punten 20 punten
wijze van programmeren 11 punten 20 punten
---------- ----------
totaal 61 punten 100 punten
3. Het geschil
3.1. Roden Staal c.s. vorderen – samengevat – :
1) de gemeente te verbieden om de opdracht te gunnen aan Trekwerk, of aan een andere inschrijver, althans de gemeente te verbieden een overeenkomst te sluiten met betrekking tot toneelhijsinstallaties ten behoeve van De Flint;
2) de gemeente te gebieden om, voor zover zij voornemens is om een opdracht voor de levering van toneelhijsinstallaties ten behoeve van De Flint te verstrekken, deze opdracht opnieuw aan te besteden, met inachtneming van het bepaalde in het Europese aanbestedingsrecht;
3) de gemeente te bevelen om aan Roden Staal c.s. te verschaffen alle informatie die nodig is voor de toetsing van de beoordeling door de gemeente van alle inschrijvingen, waaronder in ieder geval het proces-verbaal van aanbesteding, de beoordelingsmatrix met scores van alle inschrijvingen en een gedetailleerde beschrijving van de gevolgde beoordelingsprocedure;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2. Roden Staal c.s. stellen dat aan de aanbestedingsprocedure betreffende de opdracht tot, kort gezegd, het leveren van toneelhijsinstallaties ten behoeve van De Flint zodanige gebreken kleven dat de opdracht niet aan Trekwerk mag worden gegund. Volgens Roden Staal c.s. zijn de door de gemeente in de tweede fase van de aanbesteding gestelde gunningscriteria onwettig, want in strijd met onder meer het transparantiebeginsel. Daarnaast is de aanbestedingsprocedure in strijd met het objectiviteitsbeginsel, omdat de nadruk ligt op subjectieve beoordelingen waardoor er voor de aanbestedende dienst een ontoelaatbare keuzevrijheid wordt gelaten. Ook is er strijd met het beginsel van gelijke behandeling, omdat de inschrijvers bij de presentaties niet allen dezelfde opdrachten en/of vragen hebben gekregen, aldus Roden Staal c.s.
3.3. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De bezwaren van Roden Staal c.s. richten zich met name tegen de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, ook wel de presentatiefase genoemd. Anders dan Roden Staal c.s. menen kan niet op voorhand worden geoordeeld dat de aanbesteding in zijn geheel (dus ook de eerste fase) in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat de nadruk van de beoordelingsmethodiek ligt op subjectieve beoordelingen aan de hand van presentaties (deze bepalen 60% van de eindscore). Het enkele feit dat de presentatiefase 60% van de eindscore bepaalt maakt nog niet dat daarmee aan de gemeente een onvoorwaardelijke keuzevrijheid is gegeven bij de gunning van de opdracht. Nu Roden Staal c.s. voorts geen concrete bezwaren hebben gemaakt tegen de eerste fase, moet het er in het kader van dit kort geding dan ook voor worden gehouden dat de eerste fase van de aanbesteding - waarin de gemeente op basis van ingediende offertes de drie hoogst scorende inschrijvers heeft geselecteerd waarmee zij vervolgens de presentatiefase is ingegaan - niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen.
4.2. Het gaat in dit kort geding derhalve om de rechtmatigheid van de tweede fase van aanbestedingsprocedure. Partijen verschillen hierover van mening. Roden Staal c.s. stellen dat deze fase niet rechtmatig is verlopen; de gemeente meent dat zij wel volgens de regels van het aanbestedingsrecht heeft gehandeld.
4.3. Volgens de gemeente is in de presentatiefase getoetst in hoeverre de door de inschrijvers in de eerste fase uitgebrachte offertes in de praktijk werken, waarbij zij gebruik heeft gemaakt van de vragen en/of opdrachten uit de onder 2.6. genoemde lijst. Deze lijst is volgens de gemeente een destillaat uit het bestek en de daarbij behorende conformiteitenlijst en alle vragen en/of opdrachten zijn onder te brengen onder één van de in de tweede fase gehanteerde gunningscriteria:
a) algemene indruk van de presentatie;
b) algemene indruk van de gebruiksvriendelijkheid;
c) wijze van programmeren (syntax of Windows);
d) snelheid van programmeren.
Naar aanleiding van de presentaties hebben de beoordelaars een beoordelingsformulier ingevuld en de daarop vermelde scores zijn vervolgens verwerkt in een matrix. Na het verwerken van de scores kwam volgens de gemeente Trekwerk als winnaar uit de bus.
4.4. De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt is of de gemeente de hiervoor genoemde gunningscriteria in het kader van de presentatiefase mocht hanteren. Deze vraag zal, per criteria, hieronder worden beantwoord.
Algemene indruk van de presentatie
4.5. De gemeente heeft aangevoerd dat bij de toepassing van het criterium “Algemene indruk van de presentatie” is gelet op a) de wijze van presentatie en b) of het geoffreerde besturingssysteem kan worden getoond. Voor zover de gemeente met betrekking tot het onder a) genoemde heeft gelet op door haar gestelde aspecten als voorbereiding, toelichting van het bedrijf, scholing en certificaten, dan moet worden geoordeeld dat het gehanteerde criterium onwettig is. De betreffende aspecten moeten immers worden aangemerkt als selectiecriteria. Ze hebben als zodanig betrekking op de aanbieder van het product en niet op de aanbieding (het product) zelf. Nu het hier gaat om de levering van toneelhijsinstallaties en in dat licht onvoldoende aannemelijk is geworden hoe aspecten als een toelichting op het bedrijf, scholing en certificaten – onomstotelijk betrekking hebbend op de aanbieder zelf – verband houden met het voorwerp van de opdracht, moet worden geoordeeld dat het gunningscriterium zoals de gemeente het heeft ingevuld onwettig is. De gemeente heeft dit criterium dan ook niet mogen hanteren.
Algemene indruk van de gebruiksvriendelijkheid
4.6. Geoordeeld moet worden dat het hanteren van het criterium “Algemene indruk van de gebruiksvriendelijkheid” door de gemeente op zichzelf niet onwettig is. De gemeente heeft aangevoerd dat zij bij toepassing van dit criterium bij de presentatie heeft gelet op a) de wijze van bediening, en in dat verband of de bediening eenvoudig, begrijpelijk en/of overzichtelijk is, en b) op de benodigde mate van uitleg. Bij de beoordeling van dit criterium stelt de gemeente gebruik te hebben gemaakt van de offerteaanvraag, het bestek, de conformiteitenlijst en de onder 2.6. genoemde lijst. Op de stelling van Roden Staal c.s. dat de gemeente een onjuiste toepassing heeft gegeven aan dit criterium, omdat zij tijdens de presentatie geen opdrachten aan hen heeft verstrekt en volstrekt onduidelijk is hoe de deelnemers op dit criterium zijn getoetst zal hieronder (zie 4.11 en volgende) worden ingegaan.
Wijze van programmeren (syntax of Windows)
4.7. De gemeente heeft aangevoerd dat programmering met syntax niet dwingend is voorgeschreven, maar dat ook punten kunnen worden gescoord indien met een andere wijze van programmering hetzelfde resultaat wordt bereikt. Voorts voert de gemeente aan dat zij bij toepassing van dit criterium heeft gelet op de vraag of er sprake was van syntax beheersing en zo ja, de mate waarin. Daarbij is gekeken naar de vraag of syntaxbeheersing voor het gehele systeem geldt, en of deze vergelijkbaar is bij eenvoudige en complexe opdrachten alsmede of er veel tussenstappen mogelijk zijn. Voorts is gekeken of Windows, indien de inschrijver niet over syntax beschikt, een vergelijkbaar resultaat biedt.
4.8. Bij de beoordeling van het criterium “wijze van programmeren (syntax of Windows) is van belang dat in de aankondiging van de opdracht (onder de afdeling “voorwerp van de opdracht”) staat vermeld dat varianten niet zijn toegestaan. De gemeente heeft dit weliswaar betwist, maar uit de overgelegde stukken kan voorshands niet worden afgeleid dat varianten mogelijk zijn. Het bestek vermeldt in paragraaf 2.20.5 met betrekking tot het besturingssysteem, voor zover hier van belang; “-de programmering geschiedt volgens zgn. syntax. (…)”. Het door de gemeente in de Offerteaanvraag genoemde gunningscriterium doet echter vermoeden dat naast syntax ook programmering met Windows mogelijk is. Uit het bestek kan dit niet worden afgeleid en nu de mogelijkheid van varianten in de aankondiging van de opdracht wordt uitgesloten moet voorshands worden geconcludeerd dat het hier een onwettig criterium betreft. Bovendien is onvoldoende duidelijk geworden hoe de betreffende wijzen van programmering (met syntax of Windows) zijn beoordeeld, zodat het criterium ook in strijd met het transparantiebeginsel moet worden geacht.
Snelheid van programmeren
4.9. Het gebruik van het criterium “snelheid van programmeren” in het kader van de presentatiefase moet – als zodanig – niet ondeugdelijk worden geacht. De gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierbij doelt op de snelheid waarmee vragen en/of opdrachten van de onder 2.6. genoemde lijst tijdens de presentatie worden uitgevoerd. Daarbij hoeft, anders dan Roden Staal c.s. kennelijk betogen, geen stopwatch te worden gebruikt om een behoorlijke tijdmeting te registreren.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat twee van de vier door de gemeente in de presentatiefase gebruikte gunningscriteria in strijd moeten worden geacht met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Welk gevolg hieraan moet worden verbonden zal in het hiernavolgende onder 4.14. worden overwogen. Daarbij zal onder meer ook de wijze waarop de presentatiefase door de gemeente is beoordeeld worden betrokken.
4.11. Roden Staal c.s. hebben zich immers ook verzet tegen de wijze waarop aan de deelnemers bij de presentatie vragen en/of opdrachten zijn verstrekt alsmede tegen de voor de deelnemers volstrekt ondoorzichtige wijze waarop naar aanleiding van de presentatie punten zijn toegekend. Volgens Roden Staal c.s. zijn de presentaties voor alle deelnemers verschillend verlopen; er zijn aan de verschillende deelnemers verschillende opdrachten, dan wel geen opdrachten verstrekt, hetgeen zij in strijd achten met het beginsel van gelijke behandeling. Daarnaast voeren zij aan dat de puntentelling van de verschillende onderdelen van de presentaties niet objectief meetbaar is, hetgeen Roden Staal c.s. in strijd achten met het objectiviteitsbeginsel, omdat hierdoor een ontoelaatbare keuzevrijheid van de gemeente als aanbestedende dienst ontstaat. Bovendien achten Roden Staal c.s. de gang van zaken in strijd met het transparantiebeginsel, aangezien de deelnemers vooraf niet wisten waarop en op welke wijze zou worden getoetst.
4.12. Nu de gemeente de stelling van Rooden Syaal c.s., dat niet aan alle deelnemers tijdens de presentatiefase (dezelfde) opdrachten zijn verstrekt, heeft betwist, kan voorshands niet worden vastgesteld of de gemeente aan alle deelnemers al dan niet dezelfde opdrachten heeft verstrekt. Dit vergt een nader onderzoek waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. Er kan derhalve niet worden geoordeeld dat de gemeente op dit punt in strijd met het beginsel van gelijke behandeling heeft gehandeld. Overwogen moet worden dat het wel aanbeveling verdient om in het kader van de presentaties aan de verschillende deelnemers zoveel mogelijk dezelfde opdrachten te verstrekken. Hiermee wordt immers zowel het beginsel van gelijke behandeling als het objectiviteitsbeginsel gewaarborgd. Wat betreft de conformiteitenlijst heeft de gemeente niet duidelijk gemaakt op welke wijze deze lijst tijdens de presentatiefase is gehanteerd en tot welke correcties zulks op de score aanleiding heeft gegeven. Dit is ook vooraf aan de inschrijvers in onvoldoende mate aangegeven, hetgeen in strijd komt met het transparantiebeginsel.
4.13. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gemeente in de tweede fase van de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de levering van toneelhijsinstallaties in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Niet alleen heeft de gemeente twee onwettige gunningscriteria gehanteerd, maar ook heeft de gemeente gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Daarmee heeft de gemeente jegens Roden Staal c.s. onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig gehandeld.
4.14. In beginsel leiden onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure tot het oordeel dat een heraanbesteding zal dienen plaats te vinden alvorens de gemeente tot gunning kan overgaan.
In dit geval zal de heraanbesteding echter worden beperkt tot de tweede fase. Roden Staal c.s. hebben immers geen bezwaren geuit tegen de gang van zaken in de eerste fase van de aanbestedingsprocedure. Nu evenmin feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in de eerste fase onrechtmatigheden hebben plaatsgevonden, moet er van worden uitgegaan dat de eerste fase rechtmatig is verlopen. Roden Staal c.s. worden bij een beperking van de heraanbesteding tot de tweede fase ook niet in hun belangen geschaad; zij behoren tot de drie hoogste inschrijvers in de eerste fase en mogen hoe dan ook meedoen aan een opnieuw uit te voeren tweede fase. Dat Roden Staal c.s. belang hebben bij een volledige heraanbesteding is onvoldoende aannemelijk geworden. Daartegenover heeft de gemeente aangevoerd een groot belang te hebben bij beperking van de heraanbesteding tot de tweede fase. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat De Flint, op last van de arbeidsinspectie, tot 1 januari 2007 nog gebruik mag maken van de oude toneelhijsinstallaties. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat bij een volledige heraanbesteding de nieuwe toneelhijsinstallaties niet vóór 1 januari 2007 in gebruik kunnen worden genomen, loopt de gemeente een groot risico dat De Flint vanaf die datum gedurende een bepaalde periode niet (meer) als theater kan worden gebruikt. Op grond van al deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, wordt een beperking van de heraanbesting tot de tweede fase gerechtvaardigd geacht.
4.15. De slotsom is dat het gevorderde verbod om tot gunning aan Trekwerk over te gaan toewijsbaar is en voor het overige de gemeente zal worden veroordeeld om de tweede fase van de aanbestedingsprocedure opnieuw te (doen) uitvoeren, met inachtneming van het hiervoor onder 4.5, 4.8 en 4.12 bepaalde. Dit betekent dat de gemeente bij het opnieuw uitvoeren van de tweede fase “algemene indruk van de presentatie” niet langer als gunningscriterium mag gebruiken en dat zij, voor zover zij voornemens is als gunningscriterium “wijze van programmeren (syntax of Windows)” te hanteren, het alternatief “Windows” dient te schrappen. Voorts dient de gemeente aan te geven op welke wijze zij correcties op antwoorden in de conformiteitenlijst (met name ten aanzien van functionaliteit) zal verwerken in de scores en zal zij bovendien de deelnemers tijdens de presentatie zoveel mogelijk dezelfde opdrachten dienen te verstrekken.
4.16. Voor toewijzing van de vordering tot afgifte van informatie is reeds geen plaats, nu de gemeente ertoe zal worden veroordeeld de tweede fase van de aanbestedingsprocedure opnieuw uit te voeren en de aanbestedingsprocedure nog niet is afgerond.
4.17. Aan de veroordelingen zullen geen dwangsommen worden verbonden, aangezien aangenomen kan worden dat de gemeente het vonnis zal nakomen.
4.18. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de gemeente om op grond van de gehouden aanbesteding over te gaan tot gunning van de opdracht tot levering van toneelhijsinstallaties aan Trekwerk;
5.2. veroordeelt de gemeente om de tweede fase van de aanbestedingsprocedure (de presentatiefase) opnieuw uit te (doen) voeren met inachtneming van het hiervoor onder 4.15 bepaalde;
5.3. veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, tot aan dit vonnis aan de zijde van Roden Staal c.s. begroot op EUR 816,- voor salaris procureur en op EUR 315,93 voor verschotten;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005.
w.g. griffier w.g. rechter?