Uitspraak
200222 / KG ZA 05-847
RECHTBANK UTRECHT
Sector Handels - en Familierecht
VONNIS
van de voorzieningenrechter
in het kort geding van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ETOS PHARMA B.V.,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
procureur mr. B.F. Keulen,
advocaat mr. K. van Lessen Kloeke te Amsterdam,
tegen
1. de stichting STICHTING ELEKTRONISCHE COMMUNICATIE EEMLAND, gevestigd te Amersfoort,
procureur: mr. K. van Berloo,
en
2. de vennootschap onder firma STADS APOTHEEK JANSEN V.O.F., gevestigd te Amersfoort,
3. R. K. DE G., vennoot van gedaagde sub 2, wonende te Westzaan,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STADS APOTHEEK JANSEN B.V., vennoot van gedaagde sub 2, gevestigd te Amersfoort,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK KATTENBROEK B.V., gevestigd te Amersfoort,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK KEIJSER B.V. gevestigd te Amersfoort,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK NIEUWLAND B.V., gevestigd te Amersfoort,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK SCHOTHORST B.V., gevestigd te Amersfoort,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK ZIELHORST B.V., gevestigd te Amersfoort,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BERG APOTHEEK B.V., gevestigd te Amersfoort,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VIER VIJZELS B.V., handelend onder de namen Apotheek Euterpe en Vermeer Apotheek, gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
12. M. J. VAN L., handelend onder de naam Java Apotheek, kantoorhoudende te Amersfoort,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE LIENDERT APOTHEEK B.V., gevestigd te Leusden,
14. de vennootschap onder firma SOESTER APOTHEEK V.O.F., gevestigd te Amersfoort,
15. G. T. I. F., vennoot van gedaagde sub 14, wonende te Amersfoort,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOESTER APOTHEEK B.V., vennoot van gedaagde sub 14, gevestigd te Amersfoort,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK DE HAMERSHOF B.V., gevestigd te Leusden,
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK LEUSDEN B.V., gevestigd te Leusden,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LLOYDS APOTHEKEN B.V., handelend onder de naam LLOYDS Apotheek Vathorst, gevestigd te Amsterdam,
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid APOTHEEK VREUGDENHIL B.V., gevestigd te Amersfoort,
gedaagden,
procureur mr. K. van Berloo,
advocaat mr. C.E. Drion te Amsterdam.
Eiseres zal hierna Etos worden genoemd en gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als gedaagden dan wel gedaagde sub 1 afzonderlijk als Ecom en gedaagden sub 2 tot en met 20 gezamenlijk als de Apothekers.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling op 3 oktober 2005 en de voortzetting daarvan op 29 november 2005;
- de pleitnotities van Etos;
- de pleitnotities van Ecom;
- de pleitnotities van de Apothekers;
- de wijziging van eis.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Etos exploiteert sinds 4 november 2004 drie openbare apotheken in de regio Amersfoort. In deze regio, ook wel regio Amersfoort/Eemland genoemd, zijn ook de Apothekers gevestigd zijn.
2.2. Ecom is een samenwerkingsverband tussen de openbare apotheken in de regio Amersfoort/Eemland, waaronder de Dienstenapotheek Eemland (hierna: de Dienstenapotheek), en het ziekenhuis Meander Medisch Centrum te Amersfoort (hierna: Meander). De samenwerking heeft – samengevat – onder meer tot doel om in het verzorgingsgebied van Meander de kwaliteit van de gezondheidszorg te bevorderen en te bewaken, de communicatie en de samenwerking tussen Meander, apothekers en overige zorgverleners (in het bijzonder met betrekking tot therapie en ordening van relevante gegevens van patiënten, medicatiebewaking, geneesmiddelengebruik en het geven van voorlichting aan patiënten) te bevorderen, alsmede de automatisering en wetenschappelijk onderzoek in de gezondheidszorg te bevorderen.
2.3. Ecom hanteert een elektronisch netwerk, het Open Zorg informatie Systeem (hierna: Ozis). Ozis maakt het mogelijk dat de Dienstenapotheek en Meander bij respectievelijk dienstwaarneming en ziekenhuisopname van een patiënt de database met medicatiegegevens van de desbetreffende patiënt bij een deelnemende apotheek kunnen raadplegen. Ecom beheert daartoe een zogenaamde Centrale Patiënten Index (hierna: CPI), waarin de naam-, adres-, woonplaats-, en apotheekgegevens van de patiënten van alle aangesloten apotheken staan vermeld.
2.4. Tot nu toe hebben alleen de Dienstenapotheek en Meander via de Ozis-server toegang tot de CPI. Via de CPI kunnen gegevens worden verkregen met betrekking tot de apotheek waarbij een patiënt is ingeschreven, ook wel de bronapotheek genoemd. Indien zich bij de Dienstenapotheek en/of Meander een patiënt meldt met een zorgvraag, dan kunnen zij vervolgens met behulp van Ozis een koppeling realiseren met de betreffende bronapotheek, waarop de bronapotheek de medicatiehistorie van de desbetreffende patiënt aan de Dienstenapotheek en/of Meander verstrekt. De Dienstenapotheek en/of Meander kunnen op deze wijze medicatiebewaking bij het afleveren van medicaties uitoefenen. Tenslotte verzenden zij aan de bronapotheek een retourbericht met informatie over de door hen afgeleverde medicaties aan de desbetreffende patiënt.
2.5. De deelnemende openbare apotheken kunnen via Ozis geen toegang krijgen tot medicatiegegevens van patiënten; zij dienen voor het verkrijgen van medicatiegegevens telefonisch of via de fax een verzoek bij de betreffende bronapotheek in te dienen.
2.6. Ecom heeft ten behoeve van het Ozis-systeem met Meander, de Dienstenapotheek en alle openbare apotheken uit de regio Amersfoort/Eemland gelijkluidende overeenkomsten (hierna, in enkelvoud: de overeenkomst) gesloten.
2.7. Artikelen 5 van de overeenkomst bepaalt:
Artikel 5 – Gebruik systeem
5.1 Deelnemer zal zich ter zake van het gebruik van het door de Stichting (bedoeld wordt: Ecom,Rb.) in stand gehouden systeem te allen tijde gedragen volgens door de Stichting gegeven instructies. Deelnemer is er zelf verantwoordeliljk voor dat de door hem op het systeem geladen gegevens correct zijn en blijven.
5.2 Deelenemer heeft niet het recht de zich in het systeem bevindende gegevens te “downloaden”, anderszins te kopiëren of in te zien, behoudens voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de zorg voor een specifieke patiënt.
2.8. Op 19 november 2004 hebben de Etos apotheken Leusderweg, St. Jorisplein en Emiclaerhof te Amersfoort zich door middel van ondertekening van de overeenkomst met Ecom aangesloten bij Ozis. Indien zich bij de Etos apotheken een patiënt van een andere apotheek meldt met een recept voor een bepaalde medicatie, dan dienen de Etos apotheken de onder 2.5. genoemde procedure te volgen.
2.9. Bij brief van 22 maart 2005 heeft Etos aan Ecom verzocht om het Ozis-syteem 24 uur per dag, gedurende 7 dagen per week open te stellen voor alle deelnemers, op dezelfde wijze als dit voor de Dienstenapotheek en Meander geschiedt.
2.10. Ecom heeft hierop bij brief van 6 april 2005 aan Etos geschreven dat zij in beginsel het gebruik van Ozis, zoals door Etos gevraagd, nastreeft, maar dat in dat geval aanpassing van het privacyreglement noodzakelijk is. Ecom heeft aan Etos in dat verband verzocht om een aantal uitgangspunten te onderschrijven, zoals een concrete zorgvraag, autorisatie door de patiënt en voorkoming van misbruik.
2.11. Op 16 juni 2005 heeft Ecom tijdens een vergadering met de deelnemers van het samenwerkingsverband het verzoek van Etos om openstelling van Ozis besproken. Tijdens deze bijeenkomst heeft Ecom aan de deelnemers kenbaar gemaakt dat zij daartoe aan de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Pharmacie (hierna: KNMP) heeft gevraagd om een protocol op te stellen.
2.12. Bij gelijkluidende brieven van 13 juli 2005 heeft Etos de Apothekers gesommeerd er voor zorg te dragen de automatiseringssystemen van de Apothekers zodanig in te richten dat alle deelnemers aan het samenwerkingsverband te allen tijde de actuele patiëntengegevens kunnen raadplegen.
2.13. Bij afzonderlijke brieven heeft het grootste deel van de Apothekers aan Etos medegedeeld dat zij, om uiteenlopende redenen, aan de sommatie geen gehoor wensen te geven.
2.14. Ecom heeft het protocol op 9 september 2005 van de KNMP ontvangen en diezelfde dag doorgezonden aan de deelnemers, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Nma) en aan Etos.
2.15. Op 30 september 2005 heeft Ecom het protocol voor de onderlinge communicatie tussen deelnemers buiten dienstwaarneming en ziekenhuisopname, in afwachting van de bevindingen van de Nma, voorlopig vastgesteld. Ecom heeft bij brief van dezelfde datum aan de deelnemers verzocht om binnen zes weken tweerichtingsverkeer conform het protocol mogelijk te maken en – voor zover het technisch niet binnen deze termijn mogelijk is – dit aan Ecom te melden.
3. Het geschil
3.1. Etos vordert, na wijziging van eis, samengevat:
primair: Ecom te veroordelen om uitvoering te geven aan de onder 2.6. genoemde overeenkomst door binnen een maand ervoor zorg te dragen dat het Ozis-netwerk zodanig is ingericht dat de Etos Apotheken – onder de condities en voorwaarden als genoemd in de overeenkomst, het privacyreglement, het patiëntenplan en het beveiligingsplan – het chronologisch overzicht van aan patiënten afgeleverde farmaceutische hulp over de laatste twaalf maanden kunnen raadplegen van patiënten die zijn ingeschreven bij de huidige en/of toekomstige deelnemers aan het Ozis-netwerk, wanneer deze patiënten zich tot een van de Etos Apotheken wenden met een verzoek om hulp, op straffe van een dwangsom;
subsidiair: gedaagden de bevelen om binnen een maand ervoor zorg te dragen dat het Ozis-netwerk zodanig is ingericht dat de Etos Apotheken – onder de condities en voorwaarden als genoemd in de overeenkomst, het privacyreglement, het patiëntenplan en het beveiligingsplan – het chronologisch overzicht van aan patiënten afgeleverde farmaceutische hulp over de laatste twaalf maanden kunnen raadplegen van patiënten die zijn ingeschreven bij de Apothekers, zolang zij deelnemen aan het Ozis-netwerk, wanneer deze patiënten zich tot een van de Etos Apotheken wenden met een verzoek om hulp, op straffe van een dwangsom te verbeuren door iedere gedaagde die niet aannemelijk kan maken dat hij redelijkerwijs alles in het werk heeft gesteld om aan het bevel te voldoen;
althans een voorlopige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren en met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
3.2. Etos vordert primair nakoming van de onder 2.6. genoemde overeenkomst. Zij stelt dat de weigering van Ecom om het Ozis-netwerk toegankelijk te maken voor alle deelnemers een toerekenbare tekortkoming oplevert in de nakoming van deze overeenkomst en zij verwijst in dat verband naar artikel 5.2. Volgens Etos volgt daaruit dat zij, voor zover noodzakelijk in het kader van de zorg voor een specifieke patiënt, het recht heeft om medicatiegegevens van die desbetreffende patiënt uit het systeem in te zien. Etos verwijst voorts naar onder meer de Wet BIG en de Kwaliteitswet Zorginstellingen, op grond waarvan Etos, evenals alle andere apothekers, er steeds naar dient te streven om verantwoorde zorg te verlenen aan zijn patiënten. Etos stelt bovendien gebonden te zijn aan de Nederlandse Apotheeknorm (hierna: NAN), waarin het begrip ‘verantwoorde zorg’ wordt uitgewerkt en waarin regels zijn neergelegd met betrekking tot medicatiebewaking ten behoeve van patiënten. De weigering van zowel Ecom als de Apothekers om toegang te verschaffen tot de medicatiehistorie van patiënten via Ozis, is volgens Etos in strijd met hetgeen in deze regelingen is bepaald.
Ten slotte stelt Etos dat gedaagden, door het Ozis systeem niet 24 uur per dag, 7 dagen per week toegankelijk te stellen in strijd handelen met de Mededingingswet. Etos beroept zich onder meer op een besluit van 21 juni 2004 van de directeur-generaal van de NMa over de Dienstenapotheek in de regio Assen.
3.3. Ecom en de Apothekers hebben afzonderlijk verweer gevoerd.
Ecom betwist dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Allereerst omdat de overeenkomst niet verplicht tot openstelling van Ozis voor alle deelnemers; de overeenkomst is volgens Ecom destijds gesloten om het slechts Meader en de Dienstenapotheek buiten de reguliere openingstijden van apotheken mogelijk te maken om medicatiegegevens van patiënten in te zien. Anderzijds voert Ecom aan dat zij tegemoetgekomen is aan het verzoek van Etos om openstelling van het systeem voor alle deelnemers. Om de openstelling daadwerkelijk te bewerkstelligen is echter het onder 2.11. genoemde protocol nodig om de privacybelangen van patiënten te waarborgen. Aan de daarin genoemde uitgangspunten – schriftelijke toestemming van de patiënt in het geval van een actuele zorgvraag – wil Etos niet tegemoetkomen, aldus Ecom.
De Apothekers hebben zich allereerst beroepen op hun exclusieve rechten op de databankgegevens van alle bij hen ingeschreven patiënten. Op grond van deze intellectuele eigendomsrechten mogen zij toegang van derden tot deze gegevens weigeren, aldus de Apothekers. De Apothekers betwisten verder de door Etos voorgestane uitleg van artikel 5.2. van de overeenkomst en sluiten zich aan bij hetgeen Ecom hierover heeft aangevoerd.
Voorts hebben de Apothekers aangevoerd dat Etos, als zij toegang krijgt op de door haar gewenste wijze tot het Ozis-netwerk, moet voldoen aan de door de Apothekers gestelde voorwaarden:
a) Etos dient de Apothekers een redelijke vergoeding te betalen voor de kosten die zij moeten maken voor de aanpassingen van het systeem ;
b) Etos mag de patiëntengegevens alleen benaderen en gebruiken in verband met een actuele zorgvraag en niet voor marketingdoeleinden;
c) Het systeem dient zo te worden ingericht dat toestemming wordt verkregen van betrokken toezichthouders als de NMa, de inspectie en het CPB (College voor Bescherming Persoonsgegevens);
d) Bij het tijdspad waarbinnen het systeem wordt omgebouwd wordt rekening gehouden met de mogelijkheden waarover de betrokken softwareleveranciers beschikken;
e) Etos dient de geïnformeerde toestemming te verkrijgen voor iedere keer dat naar hun aard gevoelige gegevens door Etos worden opgevraagd en verkregen via Ozis.
Zowel Ecom als de Apothekers betwisten ten slotte dat zij in strijd met de Mededingingswet handelen; er bestaan geen afspraken om informatie-uitwisseling uit te sluiten.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Waar het in deze zaak om gaat is of Etos Ecom en de Apothekers, zonder gehouden te zijn aan de door hen gestelde voorwaarden, ertoe kan verplichten om mee te werken aan een aanpassing van het Ozis-netwerk in die zin dat Etos de medicatiehistorie van patiënten die zijn ingeschreven bij andere deelnemende apotheken van het Ozis-netwerk kan raadplegen, iedere keer dat een patiënt zich tot Etos wendt met een zorgvraag.
Ontvankelijkheid Etos
4.2. Voor zover Ecom - en in haar nadere pleitnotitie ook de Apothekers – heeft aangevoerd dat Etos niet-ontvankelijk is in haar vordering, zal aan dit verweer voorbij worden gegaan. Uit de door Ecom overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel moet inderdaad worden afgeleid dat de desbetreffende Etos apotheken die de overeenkomst met Ecom hebben gesloten, nevenvestigingen zijn van Etos B.V. en niet van Etos Pharma B.V. (eiseres in dit geding). Hieruit kan worden afgeleid dat niet Etos Pharma, maar Etos B.V. contractspartij is bij de overeenkomst met Ecom. Deze omstandigheid leidt echter nog niet tot het oordeel dat Etos Pharma, omdat zij geen contractspartij is, geen zelfstandig belang heeft bij de onderhavige vordering. Etos heeft immers aangevoerd dat Etos Pharma degene is die de Etos apotheken exploiteert en wel in de filialen van de
drogisterijen op de adressen van de in de overeenkomsten genoemde nevenvestigingen van Etos B.V.
Etos heeft deze stelling weliswaar niet met stukken onderbouwd, maar nu Ecom en de Apothekers ook met Etos hebben onderhandeld teneinde te trachten de zaak in der minne te regelen, gaat de voorzieningenrechter er, mede om proceseconomische redenen, vanuit dat Etos (Pharma) een zelfstandig belang heeft bij het gevorderde.
Schending van de overeenkomst
4.3. Voorshands kan niet worden geoordeeld dat Ecom toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens Etos. Voldoende aannemelijk is geworden dat het Ozis-netwerk, zoals het thans werkzaam is, is opgezet om aan de Dienstenapotheek en Meander toegang te verschaffen tot medicatiegegevens van patiënten, in het geval een patiënt zich met een actuele zorgvraag tot hen wendt. De Dienstenapotheek verricht immers apothekersdiensten buiten de reguliere openingstijden van de bronapotheken, zodat het voor haar niet mogelijk is om bij een actuele zorgvraag van een patiënt direct (door middel van telefoon of fax) contact te zoeken met de bronapotheek. Meander dient, gelet op de onregelmatige tijdstippen waarop zij wordt geconfronteerd met zorgvragen, eveneens in de gelegenheid te zijn om buiten reguliere openingstijden van de bronapotheek patiëntgegevens in te zien.
4.4. Artikel 5.2. bepaalt dat deelnemers geen algemeen recht hebben om zich in het systeem bevindende gegevens te downloaden en/of te kopiëren, behoudens voor zover dit noodzakelijk is in het kader van de zorg voor een specifieke patiënt. Hieruit kan op zichzelf een, zij het beperkte, verplichting voor Ecom worden afgeleid om zich in het Ozis-systeem bevindende gegevens toegankelijk te stellen voor alle deelnemers. Vastgesteld moet worden dat Ecom openstelling van het netwerk (nog) niet reeds voor alle deelnemers heeft bewerkstelligd, maar evenzeer dat de deelnemers (niet zijnde de Dienstenapotheek en Meander) hier niet om hebben verzocht
4.5. De situatie die zich hier voordoet is dat Etos, als enige deelnemer, het bestaande systeem wenst te gaan gebruiken op een wijze die aanvankelijk niet is beoogd. Om Etos, of andere deelnemers, op gelijke wijze als de Dienstenapotheek en Meander toegang tot het systeem te verschaffen zijn aanpassingen nodig. Ecom en de Apothekers hebben onweersproken aangevoerd dat daartoe zowel bij Ecom als bij de Apothekers aanpassingen aan de bestaande software moeten plaatsvinden. Ecom heeft zich, nadat Etos heeft verzocht om volledige toegang tot Ozis te bewerkstelligen, voldoende ingespannen om aan het verzoek van Etos te voldoen. Er hebben gesprekken plaatsgevonden tussen partijen, Ecom heeft haar deelnemers uitgenodigd voor een vergadering over dit specifieke punt, zij heeft contact gelegd met de KNMP voor de uitwerking van een protocol en dit protocol heeft Ecom voorts aan de door Etos ingeschakelde NMa toegezonden. Met name het door Ecom aan haar deelnemers op 30 september 2005 verzonden bericht (zie 2.15) is in dit verband illustratief.
4.6. Dat de aanpassingen vervolgens niet daadwerkelijk hebben plaatsgevonden komt, zo voeren Ecom en de Apothekers aan, doordat Etos zich niet wenst te conformeren aan de door Ecom en de Apothekers gestelde voorwaarden. Ecom blijft erbij dat voor volledige ontsluiting van het Ozis-netwerk voor de deelnemers, waaronder ook Etos, aanpassing van het protocol wegens bescherming van de privacy van patiënten noodzakelijk is. Deze aanpassing houdt in, kort gezegd, dat Etos, indien een patiënt van een andere apotheek zich bij Etos meldt met een verzoek om medicatie, slechts in het geval van een actuele zorgvraag en met schriftelijke toestemming van deze patiënt de medicatiehistorie in Ozis mag opvragen. Ecom stelt tot aanpassing van het protocol gehouden te zijn op grond van onder meer het bepaalde in de WBP en de NAN. De Apothekers stellen zich op het standpunt dat aan Etos slechts volledige toegang tot Ozis mag worden verschaft, indien Etos aan de onder 3.2. genoemde voorwaarden voldoet. Een deel van deze voorwaarden komt overeen met hetgeen in het protocol geregeld is.
Expliciete schriftelijke toestemming van de patiënt
4.7. Het geschil van partijen concentreert zich op de vraag of Etos kan worden gehouden aan de in het protocol gestelde voorwaarde dat bij een actuele zorgvraag expliciet schriftelijk toestemming moet worden verkregen van de patiënt, waarbij het bezwaar van Etos zich in het bijzonder richt tegen het schriftelijkheidsvereiste. Etos voert aan dat op grond van de WPB een schriftelijkheidsvereiste niet wordt gesteld, terwijl voorts de rechten van de patiënt voldoende worden beschermd door de overeenkomst en het reeds aanwezige privacyreglement.
4.8. De voorwaarde dat een patiënt bij een actuele zorgvraag vooraf schriftelijk toestemming geeft voor het raadplegen van zijn medicatiegegevens wordt door de voorzieningenrechter niet als onredelijk aangemerkt. Ecom is, zo heeft zij onweersproken aangevoerd, gerechtigd om voorwaarden te stellen aan het gebruik van het Ozis-systeem en zij is in dat verband verplicht om de privacybelangen van patiënten te waarborgen. In dat verband is van belang dat de concept-NAN 2006 expliciete toestemming van de patiënt vereist; artikel 2.5. bepaalt, voor zover hier van belang:
2.5.2 Wanneer andere zorgverleners vanwege een actuele zorgvraag de apotheek om patiëntgegevens verzoeken, levert de apotheek deze gegevens uit het patiëntendossier na toestemming van de patiënt.
2.5.3. De apotheek die zorg heeft verleend aan en niet ingeschreven patiënt , verstrekt na toestemming van de patiënt, relevante patiëntgegevens over de zorgverlening aan de apotheek waar de patiënt is ingeschreven.
4.9. Dat Ecom deze waarborgen in het protocol zodanig heeft uitgewerkt dat de expliciete toestemming van de patiënt vooraf schriftelijk moet worden gegeven kan voorshands niet leiden tot het oordeel dat dit jegens Etos onredelijk is. Indien de toestemming van de patiënt, zowel bij het opvragen van patiëntgegevens door de aangezochte apotheek bij de bronapotheek, als het verstrekken van gegevens door de aangezochte apotheek aan de bronapotheek, schriftelijk is vastgelegd, dan is achteraf in alle gevallen toetsbaar of de rechten van patiënten al dan niet zijn geschonden. Het schriftelijkheidsvereiste biedt voorts een voldoende waarborg tegen ongeoorloofd gebruik van patiëntengegevens. Ecom heeft het protocol bovendien voorgelegd aan de NMa. Dat de NMa het schriftelijkheidsvereiste in strijd met het Mededingingsrecht zal achten is voorshands niet aannemelijk. Het beperkt immers, na aanpassing van het netwerk, niet de toegang van Etos tot de patiëntengegevens in de gevallen waarin zij met een actuele zorgvraag wordt geconfronteerd.
Een redelijke vergoeding
4.10. Etos heeft zich bereid verklaard om een evenredig deel te betalen van de kosten die nodig zijn voor de aanpassing van de CPI (zie 2.3.). Zij verzet zich echter tegen vergoeding van kosten voor aanpassingen aan het systeem van de Apothekers.
Etos heeft niet weersproken dat aanpassing van het systeem, zoals door haar gewenst, voor de Apothekers kosten met zich meebrengt. De Apothekers hebben in dit verband aangevoerd dat Etos in vergelijking met de andere deelnemende apothekers onevenredig groot gebruik van het Ozis-netwerk zal maken en dat voor Etos de aanpassingen het grootste economische voordeel zullen verschaffen, zodat het redelijk is dat Etos het grootste deel van de kosten draagt.
4.11. Voorshands moet worden geoordeeld dat het verzoek van de Apothekers dat Etos het grootste deel van de kosten van aanpassingen aan het netwerk zal vergoeden niet onredelijk is, althans voor zover zij niet op dezelfde wijze toegang tot het Ozis netwerk wensen.
Strijd met de Mededingingswet
4.12. Tenslotte leidt de omstandigheid dat Ecom en de Apothekers de rechten van patiënten veilig wensen te stellen bij het toegankelijk maken van het Ozis-netwerk voor Etos (en andere deelnemers) en dat de Apothekers daarvoor een kostenvergoeding wensen niet tot het oordeel dat er sprake is van strijd met het Mededingingsrecht.
De in het protocol genoemde bepaling – actuele zorgvraag en opvragen van gegevens met toestemming van de patiënt – is immers gebaseerd op de concept NAN 2006 en biedt een waarborg tegen ongeoorloofd gebruik van de gegevens. De bepaling is niet opgenomen om de mededinging te beperken, zij geldt immers voor alle deelnemers. Wat betreft de door de Apothekers gevraagde vergoeding van kosten moet worden opgemerkt dat bij gebrek aan informatie over de mate waarin de Apothekers aan Etos een onkostenvergoeding vragen voorshands niet kan worden geoordeeld dat deze vergoeding in strijd met het Mededingingsrecht moet worden geacht.
4.13. De conclusie luidt dat Ecom niet toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens Etos. Ecom spant zich immers in voldoende mate in om aan de door Etos gewenste aanpassingen van Ozis te voldoen. Op grond van wanprestatie is de vordering derhalve niet toewijsbaar. De vordering is evenmin toewijsbaar op grond van onrechtmatig handelen van Ecom of de Apothekers jegens Etos. De door hen gestelde voorwaarde dat Ozis in die zin wordt aangepast dat vooraf schriftelijk toestemming dient te worden verkregen van een patiënt met een actuele zorgvraag alvorens de medicatiegegevens mogen worden opgevraagd, is niet onredelijk of onrechtmatig. Wat betreft de gevraagde kostenvergoeding geldt dat, bij gebreke van gegevens omtrent de hoogte van de vergoeding, geen uitsluitsel over de (on)redelijkheid ervan kan worden gegeven. Nu daarmee evenmin is komen vast te staan dat sprake is van strijd met de Mededingingswet dient de vordering te worden afgewezen.
4.14. Etos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van Ecom worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.060,00
De kosten aan de zijde van de Apothekers zullen worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.060,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Etos in de proceskosten, aan de zijde van Ecom tot op heden begroot op EUR 1.060,00, en aan de zijde van de Apothekers tot op heden eveneens begroot op EUR 1.060,-,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2005.?
w.g. griffier w.g. rechter