Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Reg. nr.: SBR 04/886
UITSPRAAK van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van bestuursrechtelijke zaken,
in het geding tussen:
Klompe Dompe v.o.f.
gevestigd te Amersfoort,
e i s e r e s,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoerings-instituut werknemersverzekeringen (Uwv),
v e r w e e r d e r.
1. INLEIDING
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 2 maart 2004, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 17 december 2003 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan eiseres vanwege onvoldoende reïntegratie-inspanningen de verplichting opgelegd tot het doorbetalen van loon aan haar werkneemster B.B. Hoksbergen (hierna: de werkneemster) gedurende vier maanden na afloop van de eerste ziekteperiode van 52 weken op 24 februari 2004.
De werkneemster heeft aangegeven niet als partij aan deze beroepszaak te willen deelnemen. Zij heeft toestemming verleend voor het toezenden aan eiseres van stukken die medische gegevens bevatten.
Het geding is behandeld ter zitting van 13 januari 2005, waar eiseres is vertegenwoordigd door mr. M.C.F.M. Mollee, werkzaam bij Commit Arbo.
Namens verweerder is verschenen A.M.M. Schalkwijk, werkzaam bij het Uwv.
2. OVERWEGINGEN
Feiten
De werkneemster, vanaf 3 september 2002 bij eiseres in dienst als verkoopmedewerkster, heeft zich op 26 februari 2003 ziek gemeld als gevolg van enkelbandletsel.
Een bedrijfsarts van de door eiseres ingeschakelde arbo-dienst heeft op 23 april 2003 een probleemanalyse opgemaakt. Eiseres heeft op basis van de probleemanalyse in overleg met de werkneemster op 23 april 2003 een eerste plan van aanpak vastgesteld.
Op 20 oktober 2003 heeft de bedrijfsarts een actueel oordeel beschreven. Naar het oordeel van de bedrijfsarts kan de werkneemster vanaf deze week "3x2 uur per week op arbeidstherapeutische basis" werkzaamheden gaan verrichten. Bij eiseres is op dat moment geen (zittend) werk voor handen.
De werkneemster heeft verweerder verzocht haar een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen en zij heeft daarbij een reïntegratieverslag overgelegd. Naar aanleiding van die aanvraag heeft arbeidsdeskun-dige E. Janssen het door de werkneemster ingediende reïntegratieverslag beoordeeld. In zijn rapportage van 9 december 2003 concludeert de arbeidsdeskundige dat eiseres onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft ondernomen, omdat eiseres heeft verzuimd een reïntegratietraject naar een andere werkgever in gang te zetten (ook wel het "tweede spoor" genoemd). De arbeidsdeskundige heeft deze nalatigheid als ernstig aangemerkt, zodat een loonsanctie van zes maanden dient te worden opgelegd. Aangezien de benodigde tijd om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren vier maanden wordt geacht, stelt de arbeidsdeskundige de sanctieduur uiteindelijk op vier maanden vast.
Bij besluit van 17 december 2003 heeft verweerder de loondoorbetalingsverplichting van eiseres jegens de werkneemster verlengd met vier maanden, zodat eiseres alsnog aan haar reïntegratieverplichtingen kan voldoen. Verweerder heeft de WAO-aanvraag van de werkneemster afgewezen.
Eerst na dit besluit heeft eiseres in december 2003 (alsnog) het tweede spoor ingezet.
Eiseres heeft tegen het besluit van 17 december 2003 een bezwaarschrift ingediend en heeft afgezien van een hoorzitting. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 17 december 2003 gehandhaafd. Verweerder heeft daarbij overwogen dat eiseres heeft verzuimd om de werkneemster te reïntegreren bij een andere werkgever en daarvoor geen motivering heeft gegeven.
Standpunten van partijen
Eiseres heeft in beroep onder meer aangevoerd dat het volgen van het tweede spoor niet eerder dan december 2003 opportuun was. Eiseres is van mening dat de loonsanctie niet gehandhaafd kan worden, omdat het tweede spoor vóór de uitreiking van het besluit van 17 december 2003 reeds was ingezet. Voorts stelt eiseres dat verweerder in strijd met artikel 71a, achtste lid, van de WAO heeft gehandeld door haar niet in de gelegenheid te stellen het reïntegratieverslag aan te vullen. Tevens is de minimale sanctie van vier maanden volgens eiseres per definitie niet afgestemd op de periode die nodig is om het verzuim in de reïntegratie-inspanningen te herstellen. Bovendien heeft verweerder een sanctie opgelegd zonder vast te stellen dat er sprake zou zijn van een normovertreding.
Ten slotte heeft eiseres verzocht om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en heeft zij verzocht om vergoeding van de proceskosten.
Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat met ingang van 1 januari 2002 artikel 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) in werking is getreden. Op grond van dit artikel heeft de werkgever de verplichting om de inschakeling van de arbeidsongeschikte werknemer in het bedrijf van een ander te bevorderen indien vaststaat dat in het eigen bedrijf geen passende arbeid voor die werknemer voorhanden is. Uit artikel 7:10 van Pro de Regeling SUWI (Stcrt. 2002, 2) in combinatie met artikel 10 van Pro de Wet REA blijkt volgens verweerder dat de werkgever de reïntegratieverantwoorde-lijkheid kan overdragen op het Uwv. De werkgever moet het Uwv dan verzoeken om overname van de reïntegratieverplichtingen van het tweede spoor. Dit heeft eiseres nagelaten.
Toepasselijk recht
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet REA, zoals dit artikel luidt met ingang van 1 januari 2002, bevordert de werkgever ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van deze werknemer in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wet REA, voor zover hier van belang en zoals dit onderdeel van het artikel luidt met ingang van 1 januari 2002, heeft het Uwv tot taak de bevordering van de inschakeling in het arbeidsproces van de arbeidsgehandicapte ten aanzien van wie de werkgever geen verplichting heeft als bedoeld in artikel 8 van Pro de Wet REA.
In de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2) is in artikel 7:10 een Pro overgangsbepaling neergelegd inzake de reïntegratieverantwoordelijkheid van de werkgever voor het tweede spoor. Bij besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238) is artikel 7:10 gewijzigd Pro. Deze wijziging is in werking getreden met ingang van 1 januari 2003.
Ingevolge artikel 7:10, tweede lid, van de Regeling SUWI, zoals dat artikel met ingang van 1 januari 2003 luidt, is, indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003, artikel 8, eerste lid, van de Wet REA voor de werkgever niet van toepassing, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is en is artikel 10 van Pro de Wet REA van toepassing, tenzij de werkgever het Uwv schriftelijk meldt dat hij de taak op grond van artikel 8 van Pro de Wet REA zal verrichten ten aanzien van zo'n werknemer.
Blijkens de toelichting bij het besluit van 29 november 2002 gaat de werkgeversverant-woordelijkheid voor de reïntegratie van de zieke werknemers in een bedrijf van een andere werkgever in op de dag van inwerkingtreding van deze regeling (1 januari 2003). De regeling in dit overgangsartikel heeft tot gevolg dat dit echter alleen geldt voor werknemers met een eerste ziektedag op of na die inwerkingtredingsdatum.
Ingevolge artikel 34a, eerste lid, van de WAO gaat de aanvraag voor de toekenning van de uitkering vergezeld van een reïntegratieverslag als bedoeld in artikel 71a van de WAO. Het Uwv beoordeelt of de werkgever en de werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen die zijn verricht. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wijst het Uwv, indien hij toepassing heeft gegeven aan artikel 71a, negende lid, van de WAO de aanvraag af.
Ingevolge artikel 71a, eerste lid, van de WAO houdt de werkgever jegens wie de werknemer bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Pro boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aantekening van het verloop van de arbeidsongeschiktheid en de reïntegratie van de werknemer.
Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt de werkgever uiterlijk twee weken voordat de termijn is verstreken waarbinnen de belanghebbende zijn aanvraag voor toekenning van de arbeidsongeschiktheidsuitkering dient te doen, in overleg met de werknemer een reïntegratieverslag op.
Ingevolge het zevende lid van dit artikel 71a van de WAO kunnen bij of krachtens ministeriële regeling regels worden gesteld met betrekking tot de verplichtingen geformuleerd in het eerste tot en met het zesde lid. Deze regels zijn uitgewerkt in de Regeling procesgang eerste ziektejaar (Stcrt. 2002, 60), die beoogt de procesgang in het eerste ziektejaar te verbeteren en vroegtijdige initiatieven voor reïntegratie te stimuleren.
Mede aan de hand van de in deze Regeling vervatte minimumeisen worden de door de werkgever en de werknemer verrichte reïntegratie-inspanningen aan het eind van het eerste ziektejaar beoordeeld.
Ingevolge artikel 71a, negende lid, van de WAO stelt het Uwv, voor zover hier van belang, indien bij de beoordeling als bedoeld in artikel 34a van de WAO blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond zijn verplichtingen op grond van het eerste, tweede, derde, vierde of vijfde lid, dan wel de krachtens het zevende lid gestelde regels niet of niet volledig nakomt of onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, een tijdvak vast, gedurende welke de werknemer jegens de werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Pro boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Dit tijdvak is ten hoogste 52 weken en wordt afgestemd op de aard en de ernst van het verzuim, alsmede op de periode die nodig wordt geacht om alsnog voldoende reïntegratie-inspanningen te leveren.
Het tiende lid van dit artikel 71a van de WAO bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voor de toepassing van het negende lid nadere regels kunnen worden gesteld. Een algemene maatregel van bestuur als hier bedoeld is tot op heden niet tot stand gekomen.
Gelet op de artikelen 34a, eerste lid, en 71a van de WAO en de Regeling procesgang eerste ziektejaar heeft verweerder bij besluit van 3 december 2002 (Stcrt. 2002, 236) de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter vastgesteld. Daarin is vastgelegd dat de beoordeling van de door werkgever en werknemer geleverde reïntegratie-inspanningen zal plaatsvinden op basis van het beoordelingskader in de bijlage bij het besluit.
Het Uwv heeft voorts bij besluit van 12 maart 2003 (Stcrt. 2003, 54) strekkend tot uitvoering van artikel 71a, negende lid, van de WAO de Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter vastgesteld. Op grond van artikel 3, tweede en derde lid, van deze beleidsregels is de werkgever in verzuim voor zover hij naar het oordeel van het Uwv, toetsend aan de Regeling procesgang eerste ziektejaar en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, heeft nagelaten zo tijdig mogelijk die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten, en hij daarvoor geen deugdelijke grond kan aanvoeren.
Op grond van artikel 4 van Pro deze beleidsregels wordt het verzuim, in volgorde van toenemende ernst, aangemerkt als beperkte, ernstige, grove of uiterste nalatigheid. Indien de werkgever geen of nagenoeg geen reïntegratie-inspanningen heeft verricht enkel doordat hij te goeder trouw en ten onrechte heeft aangenomen dat de werknemer geen duurzaam benutbare mogelijkheden had als bedoeld in artikel 2 van Pro het Schattingsbesluit, wordt dat verzuim op grond van artikel 4, derde lid, onder e, van deze beleidsregels aangemerkt als ernstige nalatigheid.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van deze beleidsregels wordt de loondoorbetalingsperio-de vastgesteld op het tijdvak dat naar verwachting benodigd zal zijn om de werkgever in staat te stellen alsnog zijn reïntegratieverplichtingen volledig na te komen, doch ten minste op vier maanden. Op grond van het vierde lid wordt de loondoorbetalingsperiode vastgesteld op ten hoogste zes maanden, indien het verzuim wordt aangemerkt als ernstige nalatigheid.
De periode waarin de werkgever het loon moet doorbetalen, hangt niet alleen af van de aard en ernst van het verzuim, maar ook van de termijn die nodig is om het verzuim te herstellen. Wanneer dit twee verschillende perioden oplevert, gaat het Uwv in de praktijk uit van de kortste periode.
Beoordeling van het geschil
De rechtbank stelt vast dat verweerder de verplichting van eiseres tot doorbetaling van het loon aan de werkneemster heeft verlengd met vier maanden van 25 februari 2004 tot en met 25 juni 2004 vanwege onvoldoende geleverde reïntegratie-inspanningen, omdat eiseres heeft verzuimd het Uwv te verzoeken de reïntegratie van de werkneemster bij een andere werkgever over te nemen en heeft derhalve, gelet op de benodigde hersteltermijn, een loonsanctie opgelegd van vier maanden.
Eiseres is van mening dat een wettelijke grondslag voor het opleggen van een loonsanctie ontbreekt, omdat de werkneemster niet in aanmerking is gebracht voor een WAO-uitkering.
Daartoe stelt de rechtbank vast dat in artikel 71a, negende lid, van de WAO aan verweerder wordt opgedragen te bepalen dat de op een werkgever rustende verplichting tot doorbetaling van loon aan een zieke werknemer wordt verlengd in de gevallen die in dat artikellid zijn opgesomd. Het gaat daarbij in de eerste plaats om schending van een of meer verplichtingen met een procedureel-administratief karakter, die zijn opgesomd in de leden 1 tot en met 6 van artikel 71a van de WAO, en die zijn uitgewerkt in de Regeling procesgang eerste ziektejaar. Het gaat daarbij in de tweede plaats om schen-ding door de werkgever van de verplichting om voldoende reïntegratie-inspanningen te verrichten. Door de verwijzing naar de beoordeling in artikel 34a van de WAO, alsmede uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet verbetering poortwachter (met name uit de memorie van antwoord, Kamerstukken I, 27 678, nr. 37a) blijkt dat het bij de toetsing door verweerder van die inspanningen gaat om het resultaat van die inspanningen, en om de vraag of de werkgever en zijn arbodienst datgene hebben ondernomen wat redelijkerwijs van hen kan worden verwacht om te voorkomen dat de werknemer arbeidsongeschikt zou worden of blijven.
De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar standpunt dat een wettelijke grondslag voor het opleggen van een loonsanctie ontbreekt, omdat de werkneemster niet in aanmerking is gebracht voor een WAO-uitkering. De reïntegratie-inspanningen van een werkgever zien immers in eerste instantie op de ziekteperiode van maximaal 52 weken voorafgaand aan de WAO-beoordeling. Het al dan niet toekennen van een WAO-uitkering is voor het beoordelen van de reïntegratie-inspanningen van de werkgever dan ook niet relevant.
De rechtbank stelt voorts vast dat de werkneemster op 26 februari 2003 is uitgevallen voor haar werkzaamheden bij eiseres. Dit heeft tot gevolg dat het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet REA ten aanzien van eiseres geldt voorzover het deze werkneemster betreft, nu de werkneemster na 1 januari 2003 is uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. De rechtbank bevestigt derhalve het standpunt van verweerder dat voor eiseres (op grond van de Wet REA) de verplichting bestond om 'spoor twee' in te zetten.
Eiseres acht de opgelegde sanctie bovendien onevenredig zwaar, nu voor het in gang zetten van het tweede spoor geen herstelperiode van vier maanden nodig is.
De rechtbank stelt vast dat verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels de verlenging van de loonbetaling relateert aan de periode die de werkgever naar verwachting nodig zal hebben om alsnog zijn reïntegratieverplichting volledig na te komen en deze overeenkomstig dat artikellid vaststelt op ten minste vier maanden.
Deze standaardsanctie van ten minste vier maanden acht de rechtbank evenwel in strijd met het reparatoire karakter van de afstemmingsbepaling van artikel 71a, negende lid, laatste volzin, van de WAO, nu zich gevallen kunnen voordoen waarbij het herstel van de rechtmatige toestand minder dan vier maanden vergt.
In het onderhavige geval stond verweerder nauwkeurig voor ogen welke inspanningen eiseres diende te verrichten en had eiseres geen vier maanden nodig om de van haar verlangde reïntegratiemaatregel te treffen. Eiseres heeft het tweede spoor ingezet nadat het primaire besluit door verweerder is uitgereikt, maar voordat de loonsanctie is ingegaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de duur van de loonsanctie dan ook onvoldoende weersproken.
Dit betekent dat in artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels, voor zover daarin een minimumtermijn van vier maanden voor de verlenging van de loondoorbetalingsperiode is gesteld, ten onrechte aan de opgelegde maatregel ten grondslag is gelegd. De rechtbank concludeert dat in artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels een uitwerking is gegeven die niet strookt met artikel 71a, negende lid, van de WAO, zodat dit artikellid van de Beleidsregel buiten toepassing moet blijven.
Tevens heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in strijd met artikel 71a, achtste lid, van de WAO heeft gehandeld door haar ten onrechte geen termijn te stellen om het reïntegratieverslag aan te vullen.
Daartoe overweegt de rechtbank dat het Uwv ingevolge artikel 71a, achtste lid, van de WAO aan de werkgever een termijn stelt waarbinnen het reïntegratieverslag wordt verstrekt of aangevuld, indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 35, derde lid, van de WAO, blijkt dat de werkgever zijn verplichting om een reïntegratieverslag op te stellen niet of niet volledig is nagekomen. Met eiseres constateert de rechtbank dat verweerder van mening is dat de motivering betreffende het niet (eerder) inzetten van het tweede spoor in het reïntegratieverslag ontbreekt. Daarbij stelt de rechtbank vast dat verweerder eiseres niet in de gelegenheid heeft gesteld deze motivering alsnog in te dienen. Daardoor heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in strijd met artikel 71a, achtste lid, van de WAO gehandeld.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met het in artikel 71a, negende lid, van de WAO neergelegde evenredigheidsvereiste en artikel 71a, achtste lid, van de WAO niet in stand kan blijven. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Nu het besluit reeds op grond van het vorenstaande voor vernietiging in aanmerking komt, behoeft hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd geen bespreking meer.
Ten aanzien van het beroep van eiseres om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb overweegt de rechtbank dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit moet nemen. Niet zeker is hoe dit besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of, en zo ja, in welke omvang schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde bestreden besluit. Eerst aan de hand van het nieuwe besluit zou hierover uitsluitsel kunnen worden verkregen. De rechtbank ziet derhalve aanleiding om het verzoek om schadevergoeding af te wijzen.
Het vorenstaande geeft aanleiding om verweerder op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op ? 644,- als kosten van verleende rechtsbijstand.
De rechtbank beslist als volgt.
3. BESLISSING
De rechtbank Utrecht,
recht doende,
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nader besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen,
bepaalt dat het Uwv het door eiseres betaalde griffierecht ad ? 273,- aan haar vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in dit geding ad ? 644,- te betalen door het Uwv.
Aldus vastgesteld door mr. P.M.E. Bernini, lid van de enkelvoudige kamer, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2005.
De griffier: Het lid van de enkelvoudige kamer:
mr. J.J. van Doorn mr. P.M.E. Bernini
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.