Uitspraak
VONNIS
van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. C. Beijer,
tegen
de naamloze vennootschap
GROEIVERMOGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. B.F. Keulen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Groeivermogen genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis van de sector kanton van deze rechtbank van 27 juli 2005, waarin de zaak is verwezen naar de enkelvoudige kamer van de sector handels- en familierecht van deze rechtbank.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Op 20 september 1999 heeft [eiser] een overeenkomst met Groeivermogen gesloten voor het product “BeursVersneller”, hierna te noemen “de overeenkomst”. De BeursVersneller is een effectenleaseproduct, waarbij belegd wordt in zogenoemde “AEX-garantiecertificaten”. De waarde hiervan beweegt mee met de AEX-index. Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing.
2.2 Op enig moment na 20 september 1999 heeft [eiser] een doorlopend krediet afgesloten bij Fortis Bank. De omvang van dit krediet bedroeg ƒ 45.000,--. Reden voor het afsluiten van dit krediet was de wens van [eiser] een aantal reeds bestaande schulden tot een totaalbedrag van ƒ 43.000,-- in een gezamenlijk krediet onder te brengen. Dit doorlopend krediet is dus niet afgesloten om aan verplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen.
2.3 [Eiser] heeft Groeivermogen verzocht de overeenkomst tussentijds te beëindigen. Groeivermogen heeft [eiser] vervolgens op 26 mei 2004 een beëindigingvoorstel gezonden, waarin wordt vermeld dat [eiser] in geval van beëindiging een bedrag van € 816,64 aan Groeivermogen zou dienen te voldoen. [eiser] heeft vervolgens aangegeven de overeenkomst te willen beëindigen. Bij brief van 3 juni 2004 heeft Groeivermogen aan [eiser] bericht dat hij na verkoop van de AEX-garantiecertificaten nog een bedrag van € 798,43 aan Groeivermogen verschuldigd was. Dit bedrag is door [eiser] voldaan.
3. Het geschil
3.1 [Eiser] vordert, na wijziging/vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de onder 2.1 genoemde effectenlease-overeenkomst te kwalificeren is als overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub d BW Pro en dat op deze effectenlease-overeenkomst van toepassing is het bepaalde in de artikelen 1:88 en 1:89 BW;
b. primair de in het geding zijnde overeenkomst vernietigt of nietig verklaart wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans deze ontbindt, een en ander met veroordeling van Groeivermogen tot terugbetaling aan [eiser] van datgene wat aan Groeivermogen betaald is naar aanleiding van deze overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente per datum afboeking tot de dag der algehele voldoening, dan wel
subsidiair de overeenkomst door toepassing van het bepaalde in artikel 3:54 BW Pro wijzigt, waarbij de gevolgen van de overeenkomst zodanig worden gewijzigd dat [eiser] het ontstane koersverlies/de restschuld niet behoeft te dragen, dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro/de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bepaalt dat [eiser] slechts aansprakelijk is voor maximaal 20% hiervan, dan wel een ander maximaal percentage door deze rechtbank in goede justitie nader te bepalen;
c. voor recht verklaart dat Groeivermogen jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Groeivermogen jegens [eiser] aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen, welk bedrag door de rechtbank in goede justitie nader bepaald zal moeten worden;
d. voor recht verklaart dat de hiervoor onder c. bedoelde schade bestaat uit de inleg die [eiser] aan Groeivermogen betaald heeft, dan wel uit een ander door de rechtbank in goede justitie vast te stellen schadebedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
e. Groeivermogen veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 250,-- te vermeerderen met BTW terzake buitengerechtelijke incassokosten, met daarnaast veroordeling van Groeivermogen in de kosten van deze procedure.
3.2 Groeivermogen heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging/vermeerdering van eis. Deze wordt derhalve toegestaan.
3.3 Groeivermogen voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Kwalificatie van de overeenkomst
4.1 [Eiser] stelt dat de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 1:88 lid Pro 1. Hij voert daartoe aan dat de overeenkomst voldoet aan alle vereisten van koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW.
4.2 De rechtbank overweegt, in lijn met hetgeen de kantonrechter in haar vonnis van 27 juli 2005 heeft overwogen, dat de effecten niet zijn afgeleverd aan [eiser], en dat er evenmin sprake is van een situatie waarin de eigendom van de certificaten overgaat door de enkele vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling. Dit betekent dat de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van huurkoop of van koop op afbetaling. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
Misbruik van bevoegdheid
4.3 [Eiser] stelt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door Groeivermogen, maar hij heeft nagelaten om daarbij aan te geven van welke bevoegdheid Groeivermogen misbruik zou hebben gemaakt. De rechtbank gaat aan deze stelling dan ook voorbij.
Misbruik van omstandigheden
4.4 [Eiser] stelt dat er sprake is van misbruik van omstandigheden omdat Groeivermogen hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van het product en heeft nagelaten te onderzoeken of [eiser] bereid was deze risico’s te dragen. Anders dan [eiser] stelt, levert dit echter geen misbruik van omstandigheden op. Misbruik van omstandigheden zou aanwezig kunnen zijn indien Groeivermogen wist of moest begrijpen dat [eiser] door bijzondere omstandigheden werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is echter niet gebleken. Het feit dat [eiser] naar eigen zeggen onbekend was met de risico’s van dit product geldt niet als een dergelijke bijzondere omstandigheid. Gesteld noch gebleken is dat Groeivermogen hiermee bekend was. Integendeel, [eiser] verwijt Groeivermogen juist dat ze niet heeft onderzocht of hij wel bekend was met de risico’s. Voorts kan niet geoordeeld worden dat alleen consumenten die onbekend zijn met de risico’s die verbonden zijn aan de BeursVersneller zullen worden bewogen tot het afsluiten van een overeenkomst op de wijze zoals in dit geval is geschied. Dit betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat Groeivermogen wist of moest begrijpen dat diens onbekendheid met de risico’s [eiser] bewoog tot het inzenden van het inschrijfformulier en dat dit haar van het sluiten van de overeenkomst had behoren te weerhouden. Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.
Misleiding
4.5 [Eiser] stelt dat Groeivermogen jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door zich te bedienen van misleidende reclame. [Eiser] heeft deze stelling echter onvoldoende concreet onderbouwd. Door hem zijn geen voorbeelden genoemd van reclame-uitingen die misleidend zouden zijn. Wel stelt hij in algemene bewoordingen dat de door Spaarbeleg in het geding gebrachte folder misleidend is. Wat daar ook van zij, uit de stelling van [eiser] dat hij die folder voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst niet heeft ontvangen volgt al dat hij niet is misleid door de inhoud van deze folder. Dit onderdeel van de vordering kan daarom niet slagen.
Dwaling
4.6 [Eiser] stelt dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als hij geweten had dat hij het risico liep dat de opbrengst van de overeenkomst onvoldoende zou zijn om zijn verplichtingen uit het doorlopend krediet af te lossen. Hij stelt bij dagvaarding dat een medewerker van -de toenmalige- VSB Bank als extra zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit het doorlopend krediet geëist heeft dat hij de overeenkomst zou aangaan. Indien [eiser] zijn schulden niet zou kunnen afbetalen, zou volgens de betreffende medewerker op deze wijze het doorlopend krediet na vijf jaar worden afgelost uit de opbrengst van de certificaten, aldus [eiser]. Kennelijk in aanvulling op dit standpunt heeft [eiser] bij conclusie van repliek voorts aangevoerd dat “er werd belegd met gelden die bestemd waren ter afdekking van het pensioengat” alsmede dat Groeivermogen gehouden was te voorkomen dat “[eiser] bij het einde van de overeenkomst zou worden geconfronteerd met geen redelijk te verwachten waardestijging teneinde hiermede zijn pensioengat te dichten (…)”.
Inlichtingen van VSB Bank
4.7 [Eiser] stelt tevergeefs dat Groeivermogen aansprakelijk is voor gedragingen van VSB Bank. Slechts onder bijzondere omstandigheden is Groeivermogen aansprakelijk voor mededelingen die tussenpersonen over haar producten doen. Dergelijke omstandigheden zijn in deze procedure gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat Groeivermogen VSB Bank toestemming heeft gegeven haar product te verhandelen en hierbij haar naam in woord en geschrift te gebruiken is onvoldoende om de gestelde mededelingen van de betreffende VSB-Bank medewerker aan Groeivermogen toe te rekenen. Hieruit volgt dat ook indien een medewerker van VSB bank bovengenoemde mededelingen heeft gedaan, deze omstandigheid niet kan leiden tot een geslaagd beroep op dwaling. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat VSB Bank bij het verhandelen van dergelijke producten ook een eigen verantwoordelijkheid heeft. Niet valt uit te sluiten dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Of dat het geval is, kan in deze zaak echter niet worden beoordeeld. De VSB Bank is immers geen partij in deze procedure.
Andere mondelinge informatie
4.8 Vaststaat dat er geen rechtstreeks contact is geweest tussen [eiser] en Groeivermogen. Daarmee staat tevens vast dat Groeivermogen niet mondeling informatie aan [eiser] heeft vertrekt.
Andere schriftelijke informatie
4.9 [Eiser] stelt enerzijds dat hem voor het aangaan van de overeenkomst geen relevante documenten ter hand zijn gesteld. Anderzijds stelt hij echter dat hij juist door het “directe en indirecte dagelijkse reclame gepush van Groeivermogen (folders, in kranten etc)” de overeenkomst is aangegaan. Volgens hem werd in alle uitingen slechts op de positieve kanten van beleggen gewezen en werd niet gewezen op de omvang van de financiële risico’s bij tegenvallende koersresultaten.
4.10 De rechtbank stelt voorop dat [eiser] in onvoldoende mate duidelijk heeft gemaakt op grond van welke informatie van Groeivermogen hij gedwaald heeft. Door hem zijn geen concrete voorbeelden genoemd van folders, advertenties of ander schriftelijk materiaal waarop hij zijn stelling baseert dat er sprake is van misleidende, onjuiste en/of onvolledige informatie. [eiser] stelt dat hij de door Groeivermogen overgelegde brochure “De Beursversneller” niet heeft ontvangen. Hoewel de rechtbank niet aannemelijk acht dat deze stelling juist is, zie hierna onder 4.17 heeft [eiser] kennelijk de inhoud van deze brochure niet aan zijn beroep op dwaling ten grondslag willen leggen. Evenmin stelt hij dat de dwaling zijn grondslag vindt in de tekst van het deelnameformulier of de inhoud van de overeenkomst. Voor zover [eiser] een beroep heeft willen doen op artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a BW, heeft [eiser] dan ook onvoldoende concreet aangegeven aan welke inlichting(en) van Groeivermogen deze dwaling te wijten is. Dwaling op die grond wordt daarom afgewezen.
Het beroep van [eiser] op artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder b slaagt evenmin. Door [eiser] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat Groeivermogen wist of behoorde te weten dat [eiser] dwaalde ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst. Het enkele feit dat Groeivermogen na ontvangst van het deelnameformulier geen nader onderzoek heeft ingesteld, is daartoe onvoldoende. Een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder c, wederzijdse dwaling, is in deze zaak niet aan de orde.
4.11 Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van [eiser] op dwaling wordt afgewezen.
Saldibewakingsplicht
4.12 [Eiser] stelt dat Groeivermogen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat zij verzuimd heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst te blijven toetsen of [eiser] wel aan zijn verplichtingen kon blijven voldoen. Volgens [eiser] volgt deze verplichtingen uit het bepaalde in artikel 28 lid Pro 2, lid 3 en lid 4 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR).
4.13 In het midden kan blijven of genoemde bepalingen op een product als het onderhavige van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] op enig moment niet meer aan zijn verplichtingen kon blijven voldoen. Voor zover [eiser] heeft willen stellen dat Groeivermogen gedurende de looptijd had behoren te onderzoeken of het verwachtte resultaat van de Beursversneller voldoende zou zijn om het doorlopend krediet af te lossen, kan zijn stelling evenmin slagen. Genoemde bepalingen zien immers op het uitvoeren van financiële transacties waaruit bepaalde verplichtingen kunnen voortvloeien, en niet op situaties waarin een belegger met de opbrengst van bepaalde financiële transacties verplichtingen uit geheel andere hoofde wenst af te lossen.
Schending zorgplicht
4.14 [Eiser] stelt dat Groeivermogen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Groeivermogen betwist dat zij de zorgplicht heeft geschonden. Zij voert daartoe aan, samengevat, dat zij de ‘know your customer’ regel heeft nageleefd en daarmee heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, alsmede dat zij [eiser] voldoende heeft ingelicht omtrent de werking en risico’s van de BeursVersneller.
4.15 De rechtbank overweegt als volgt. Op Groeivermogen rust een bijzondere zorgplicht, ten aanzien waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen "dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt." Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen. De bijzonderheid van de zorgplicht is gelegen in de maatschappelijke functie van een instelling als Groeivermogen en niet in de bijzonderheid van het product, bijvoorbeeld omdat een product grote risico's met zich meebrengt.
4.16 Deze zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich, dat Groeivermogen gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënt omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze in de opeenvolgende versies van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer nader uitgewerkte zorgplicht, is voor zijn bestaansrecht echter niet daarvan afhankelijk. De Nadere Regeling toezicht effectenverkeer moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument. De genoemde twee verplichtingen, te weten, het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep. De noodzaak om informatie in te winnen wordt nog onderstreept doordat Groeivermogen zich niet heeft gericht op een gesegmenteerd publiek. Door het product aan te bieden aan een niet gesegmenteerd publiek kan moeilijk worden volgehouden dat het voor Groeivermogen op voorhand duidelijk kon zijn dat de aan het product verbonden risico's voor alle potentiële deelnemers beperkt waren en het product beantwoordde aan de beleggingsdoelstellingen van alle individuele deelnemers.
4.17 [Eiser] heeft niet betwist dat hij voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst kennis heeft genomen van de inhoud van de Overeenkomst BeursVersneller en de Voorwaarden BeursVersneller. Ook betwist hij niet dat het deelnameformulier door hem is ondertekend. Wel betwist hij dat hij kennis heeft genomen van de inhoud van de door Groeivermogen als productie 2 overgelegde brochure. Gelet op het feit dat het ondertekende deelnameformulier onderdeel uitmaakt van de betreffende brochure, zoals Groeivermogen bij conclusie van antwoord onweersproken heeft gesteld, acht de rechtbank deze stelling zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter onvoldoende aannemelijk. De rechtbank gaat er bij haar beoordeling dan ook vanuit dat [eiser] kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de betreffende brochure.
4.18 In de brochure van de BeursVersneller staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Hoe werkt de BeursVersneller?
Met de BeursVersneller kunt u veel koerswinst maken zonder veel kapitaal ineens vast te leggen. Dat gaat zo:
? U betaalt 5 jaar lang een vast maandbedrag.
? Groeivermogen schiet u een groot bedrag voor, dat afhankelijk is van de hoogte van uw maandelijkse deelnamebedrag.
? Met dit bedrag wordt namens u direct belegd in AEX garantiecertificaten. De waarde daarvan volgt de AEX-index.”
Voorts vermeldt de brochure:
“Aan het einde van de looptijd (dus over 5 jaar) krijgt u minimaal de garantiewaarde terug voor uw certificaten. De aankoopprijs ligt ongeveer 11% boven de garantiewaarde. Deze 11% lost u af gedurende de looptijd. Hierdoor heeft u altijd de zekerheid dat u het door GroeiVermogen voorgeschoten bedrag aan het eind van de looptijd kan terugbetalen.
(…)
Uw maandbedrag bestaat uit:
? Rente (slechts 7,4%, effectief 7,66%).
? Aflossing van het verschil tussen de garantiewaarde en de aankoopprijs van de garantiecertificaten.
? De premie voor uw Beste Start Garantie en de uitkering van uw tweede maal koerswinst.
(…)
En als alles tegenzit?
Als Fortis-onderneming is Groeivermogen voorstander van eerlijke voorlichting. De BeursVersneller is niet bedoeld als enige of belangrijke vorm van vermogensopbouw, wel krijgt u hiermee een uitstekende kans om in korte tijd veel extra koerswinst te behalen. Op basis van de ontwikkelingen van de AEX-index in het verleden is de kans op winst over een periode van 5 jaar groot. Beleggen blijft echter risico’s in zich houden. Het is mogelijk dat de AEX index over 5 jaar lager staat dan nu. Of dat de stijging tegenvalt en daarmee uw rendement. Daarom heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u over vijf jaar toch liever uw contract beëindigen? Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt.”
Onder de tabel “Wat kan de BeursVersneller u over 5 jaar opbrengen” staat vermeld:
“In het slechtste geval, bij een 0% -koersstijging van de AEX –index en geen koersval in jaar 1, ontvangt u geen uitkering en bent u uw inleg kwijt. U heeft echter altijd de mogelijkheid uw contract te verlengen en betere tijden af te wachten.”
Tevens staat onder het kopje “Het antwoord op 10 vaak gestelde vragen over de BeursVersneller” vermeld:
“7. Wat als de AEX-index over 5 jaar lager staat dan nu?
In dit meest ongunstigste scenario heeft u over vijf jaar altijd de mogelijkheid om uw contract te verlengen. U kunt dan betere tijden afwachten. Wilt u tegen die tijd toch liever uw contract beëindigen? Dan kan dat ook in het slechtste geval zonder enige bijbetaling. Alleen heeft u in dat geval geen opbrengst en bent u uw inleg kwijt.”
4.19 De rechtbank overweegt dat in de brochure enkele malen met nadruk wordt gesteld dat een deelnemer bij dit product het risico loopt dat hij aan het einde van de looptijd niet alleen geen enkel rendement heeft gehaald maar dat hij ook zijn maandelijkse inleg kwijt is. Uit de brochure blijkt echter niet hoe groot de kans is dat de deelnemer enig rendement behaalt. Voor het behalen van een zeker rendement is immers een waardestijging van de AEX-index vereist die het totaal van de betaalde rente, de betaalde premie en de betaalde aflossing van het verschil tussen de garantiewaarde en de koopsom overtreft. Dit wordt in de brochure op geen enkele wijze vermeld. Uit de brochure blijkt ook op geen enkele wijze dat zich ook de situatie voor kan doen dat de AEX-index weliswaar stijgt, maar dat er desondanks geen rendement wordt gerealiseerd of zelfs een verlies wordt geleden. De “realistische rekenvoorbeelden” gaan hetzij uit van een aanmerkelijke stijging van de AEX index, hetzij van het dalen van de AEX index. Een rekenvoorbeeld waaruit blijkt dat een deelnemer ook bij een stijging van de AEX-index verlies kan leiden ontbreekt. Groeivermogen geeft in de brochure aan dat zij de ontwikkelingen van de AEX index vanaf 1983 heeft geanalyseerd en geeft in vier grafiekjes de resultaten van deze analyse weer. Blijkens de tekst bij deze grafiekjes heeft zich de afgelopen 17 jaar slechts in 2,1 % van de gevallen de situatie voorgedaan dat geen uitkering werd gedaan. Voorts wordt aangegeven dat zich in 0% van de gevallen de situatie heeft voorgedaan dat er geen sprake was van koerswinst, maar dat wel een uitkering werd gedaan. Deze laatste mededeling ziet echter uitsluitend op een grafiekje dat betrekking heeft op de situatie waarin de AEX index is gedaald tot een bedrag boven de garantiewaarde. Aan de situatie waarin de AEX index is gestegen maar desondanks geen koerswinst wordt gerealiseerd, wordt geen aandacht besteed. Deze informatie is daarmee niet onjuist, maar wel onvolledig.
4.20 De rechtbank overweegt voorts dat Groeivermogen alleen in de algemene voorwaarden heeft vermeld wat de financiële consequenties zijn van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst:
“De deelnemer of Groeivermogen heeft het recht de Overeenkomst door schriftelijke kennisgeving tussentijds te beëindigen. Bij tussentijdse beëindiging zal:
I het nog niet betaalde bedrag van de Aankoopsom en de Premie onmiddellijk opeisbaar zijn,
II op schriftelijk verzoek van de deelnemer:
a. het recht op uitkering uit de Certificaten en het recht op extra uitkering als bedoeld in artikel 3 van Pro de Overeenkomst komen te vervallen en de door GroeiVermogen te bepalen marktwaarde van deze rechten op het moment van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst aan de deelnemer ten goede komen; of
b. zal GroeiVermogen de Certificaten volledig in eigendom leveren aan de deelnemer, nadat de deelnemer aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en de voorwaarden heeft voldaan en zal het recht op extra uitkering als bedoeld in artikel 3 van Pro de Overeenkomst komen te vervallen waarbij de door GroeiVermogen te bepalen marktwaarde van het vervallen recht op het moment van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst aan de deelnemer ten goede zal komen; en
III de deelnemer een onmiddellijk opeisbare vergoeding aan GroeiVermogen verschuldigd zijn ter grootte van 0,25% van de Aankoopsom en de Premie vermenigvuldigd met het aantal hele maanden tussen het tijdstip van tussentijdse beëindiging tot de Afkoopdag.”
In de brochure wordt op geen enkele wijze aandacht besteed aan deze consequenties van een tussentijdse beëindiging. Met name blijkt niet dat er bij tussentijdse beëindiging sprake kan zijn van een restschuld, zoals die zich in deze zaak ook heeft gerealiseerd.
4.21 Hoewel het totaal aan verstrekte informatie als zodanig niet misleidend is, dient de potentiële deelnemer wel enkele berekeningen en denkstappen te maken om de aan het product verbonden risico's geheel te kunnen doorgronden. Dit betekent dat de professionele aanbieder van het product, die als geen ander de risico's en de omvang daarvan kent, dient te verifiëren of de potentiële deelnemer inderdaad deze berekeningen en denkstappen heeft gemaakt mede in het licht van zijn beleggingsdoelstelling.
4.22 GroeiVermogen stelt dat de BeursVersneller zodanig is aangeboden dat een deelnemer maximaal zijn deelnamebedrag kon verliezen, waarbij een deelnemer bovendien door de fiscale aftrekbaarheid een deel van het deelnamebedrag terug kon ontvangen. Zij stelt dat zij dientengevolge kon volstaan met een financiële toets en dat er geen aanleiding bestond zich nader te verdiepen in de financiële positie van [eiser], zijn beleggingservaring en –doelstelling. Hiermee gaat GroeiVermogen voorbij aan de reikwijdte van de op haar rustende zorgplichten waarvan de invulling juist wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval, zoals financiële positie, ervaring met beleggen en beleggingsdoelstelling van de deelnemer. Door het achterwege laten van enig onderzoek hiernaar ontneemt GroeiVermogen zich bij voorbaat de mogelijkheid om de consequenties te overzien van de risico's die kunnen ontstaan bij potentiële deelnemers. Hierin schuilt de onrechtmatigheid van het handelen van GroeiVermogen. Samengevat had GroeiVermogen behoren te onderzoeken of [eiser] zich bewust was van de omvang van de aan de BeursVersneller verbonden risico’s en de omstandigheden waarin een positief rendement kon worden behaald. Voorts had zij behoren te onderzoeken of dit product aansloot bij de beleggingswensen en doelstellingen van [eiser]. Door dit na te laten heeft zij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.
4.23 [eiser] heeft bij conclusie van repliek het standpunt ingenomen dat Groeivermogen uit hoofde van haar zorgplicht gehouden was zodanige voorzieningen te treffen dat ook in het geval waarin de koersen een langdurige en belangrijke daling zouden blijken te vertonen, het verkrijgen van een waardestijging van enkele procenten per jaar voor hem zou zijn verzekerd. Deze stelling van [eiser] impliceert dat aanbieders van financiële producten uit hoofde van hun zorgplicht beleggers niet alleen dienen te informeren over de risico’s die aan een product verbonden zijn, informatie dienen in te winnen en onder omstandigheden beleggers dienen te weerhouden van het aangaan van bepaalde financiële verplichtingen, maar ook aan beleggers een positief rendement dienen te garanderen. Een dergelijke invulling van de zorgplicht vindt geen steun in het recht. Het feit dat bij schending van de zorgplicht onder omstandigheden de schade kan bestaan uit het feit dat geen positief rendement is behaald, betekent niet dat het niet realiseren van een positief rendement in strijd is met de zorgplicht.
Schade
4.24 [Eiser] stelt dat hij nooit deze overeenkomst zou zijn aangegaan indien hij had geweten dat zijn beleggingen niet een minimale opbrengst van enkele procenten zou genereren. In dit verband heeft hij zich bij dagvaarding op het standpunt gesteld dat hij met de opbrengsten reeds bestaande schulden wenste af te lossen. Bij conclusie van repliek heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij met de waardestijging zijn pensioengat wenste te dichten.
4.25 De rechtbank stelt voorop dat het [eiser] op grond van de hem verstrekte informatie duidelijk had behoren te zijn dat hij de kans liep dat hij zijn inleg geheel kwijt zou raken indien de waarde van de AEX-garantiecertificaten zou dalen. Deze situatie heeft zich gerealiseerd. De aankoopsom van de AEX-garantiecertificaten bedroeg immers € 10.172,40 terwijl de verkoopopbrengst € 8.704,50 bedroeg. Door [eiser] is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat Groeivermogen onjuiste informatie heeft verstrekt ten aanzien van de kans dat de AEX-garantiecertificaten in waarde zouden verminderen. Dit betekent dat de schending van de zorgplicht door GroeiVermogen, die ziet op het feit dat onvoldoende aandacht is besteed aan de situatie dat de AEX-garantiecertificaten wel in waarde zouden stijgen maar er desondanks geen rendement gerealiseerd zou worden, niet heeft geleid tot schade voor [eiser]. GroeiVermogen heeft weliswaar nagelaten tegen deze situatie te waarschuwen, maar deze situatie heeft zich in deze zaak niet gerealiseerd.
4.26 Wel heeft [eiser] schade geleden ten gevolge van het feit dat:
- GroeiVermogen in onvoldoende mate gewezen heeft op het feit dat een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst financiële verplichtingen met zich brengt waardoor een restschuld kan ontstaan;
- Groeivermogen niet heeft onderzocht of [eiser] zich de omvang van de ze financiële verplichtingen realiseerde;
- Groeivermogen niet heeft onderzocht of het product dientengevolge wel aansloot bij de (beleggings)doelstellingen en (financiële) situatie van [eiser].
Deze schade wordt door de rechtbank begroot op het door GroeiVermogen in rekening gebrachte bedrag van € 798,43. De verklaring voor recht terzake de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.27 [Eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.28 Groeivermogen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,60
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 243,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.232,60
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verklaart voor recht dat Groeivermogen jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Groeivermogen jegens [eiser] aansprakelijk is voor en deswege gehouden is tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van dit onrechtmatig handelen;
5.2 verklaart voor recht dat de hiervoor onder 6.1 bedoelde schade bestaat uit een bedrag van
€ 798,43, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
5.3 veroordeelt Groeivermogen in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.232,60,
5.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2006.
w.g. griffier w.g. rechter