Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 189622 / HA ZA 05-168
Vonnis van 17 mei 2006
in de zaak van
1.de commanditaire vennootschap
CHIPKNIP C.V.,
gevestigd te Utrecht,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CEANET B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. J.J.W. Remme,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TABACCO THE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Schiphol,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. B.F. Keulen.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk, in het enkelvoud, worden aangeduid als Chipknip. Gedaagde zal worden aangeduid als BAT.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 december 2004;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie;
- het tussenvonnis van 16 maart 2005;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 april 2005;
- de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in (onzelfstandige) reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens wijziging van eis in reconventie;
- de conclusie van dupliek in (onzelfstandige) reconventie, tevens akte houdende verzet wijziging van eis;
- de akte strekkende tot overlegging van producties zijdens BAT;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 BAT is producent en leverancier van tabaksproducten en tevens eigenaar van een groot aantal tabaksautomaten. Chipknip verleent onder meer diensten ten behoeve van het exploiteren van de bancaire chipkaart.
2.2 Op 10 april 1999 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Tabakswet onder meer inhoudende dat tabaksproducten slechts mogen worden verstrekt aan personen van 16 jaar en ouder. In de Memorie van Toelichting wordt, onder meer, gesteld: "in het voorjaar van 1996 heeft de regering aan de automatenbranche meegedeeld dat, indien men er niet in mocht slagen om tijdig (voorafgaande aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel) een technisch alternatief voor de huidige tabaksautomaat op de markt te brengen ten einde te waarborgen dat minderjarigen bij inwerkingtreding van de leeftijdsgrens geen sigaretten uit automaten zullen kunnen verkrijgen, dan tabaksautomaten zullen worden verboden.".
2.3 De Landelijke Belangenvereniging van Tabaksdistributeurs (hierna: LBT), waarvan BAT lid is, heeft in december 1999 aan de minister van VWS een zogenaamd "Position Paper" toegezonden. Daarin is, onder meer, vermeld: "Momenteel zijn twee redelijk effectieve mogelijkheden bekend waarmee het mogelijk is om het gebruik van tabaksautomaten te combineren met een leeftijdscontrole: 1. automaten met tussenkomst van een derde (afstandsbediening of ontgrendelingsmunt) 2. automaten met elektronische leeftijdsidentificatie (...) de tweede oplossing (...) verschaft, wanneer op de Chipper/Chipknip ook de leeftijd van (de) eigenaar van de kaart vermeld staat, een objectievere leeftijd controle dan controle door tussenkomst van derden. (...) LBT en haar leden hebben een sterke voorkeur voor het plaatsen van automaten met elektronische leeftijdsidentificatie middels een persoonsgebonden leeftijdskaart boven in gebruik nemen van automaten met tussenkomst van een derde.".
2.4 In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1999-2000, 26.472, nr. 6) is onder meer de volgende opmerking van de minister van VWS opgenomen: "De voorstellen die de automatenbranche tot nu toe heeft gedaan, acht ik in elk geval nog niet toereikend. Het hanteren van een afstandsbediening of van een speciale (persoonsgebonden) munt voor een ontgrendelingsmechanisme is te gevoelig voor misbruik en de invoering van een aparte leeftijdsindicator op een landelijke chipknip of een draagbare telefoon is - naar ik van de automatenbranche heb begrepen -niet snel genoeg te verwezenlijken.".
2.5 Bij brief van 17 juli 2000 heeft de minister van VWS LBT bericht dat, nu de automatenbranche er tot nu toe niet in is geslaagd om een nieuwe automaat te ontwikkelen waarmee wel zou kunnen worden vastgesteld of de vereiste leeftijd is bereikt, het met het oog op een goede naleving van de voorgestelde wettelijke consumenten leeftijdsgrens voor tabaksverkoop onontkoombaar is dat de tabaksautomaten verdwijnen.
2.6 Bij brief van 17 april 2001 heeft LBT de minister van VWS bericht dat LBT en haar leden op grond van de uitkomsten van de haalbaarheidsstudie de minister van VWS voorstellen om de leeftijdsvaststelling voor de tabaksverkoop uit automaten te bewerkstelligen door middel van een bancaire chipkaart. In deze brief heeft LBT tevens aangegeven dat haar leden inmiddels, ondanks de hoge kosten, hebben besloten tot implementatie van leeftijdsverificatie middels een bancaire chipkaart. LBT geeft in de brief aan dat zij dit systeem van leeftijdsverificatie zal implementeren in het kader van zelfregulering en dat zij dit derhalve ook zal doen als geen besluit omtrent de wettelijke minimumleeftijd wordt genomen. Dit heeft LBT herhaald in een herziene versie van het "position paper" gedateerd 27 april 2001. Hierin stelt LBT, onder meer,: "Kan LBT-Nederland (...) aankondigen haar automaten voortaan zo uit te kunnen rusten dat het binnen afzienbare termijn voor jeugdigen onmogelijk zal zijn om tabaksproducten uit automaten te verkrijgen. (...) Ook als geen besluit omtrent wettelijke minimumleeftijd wordt genomen zijn de leden van LBT-Nederland voornemens de leeftijdsverificatie middels de bancaire chipkaart binnen het kader van de reeds aangegane zelfregulering te implementeren.".
2.7 Vervolgens heeft de heer Oudkerk bij de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Tabakswet op 31 mei 2001 een motie ingediend inhoudende dat bij tabaksautomaten leeftijdsidentificatie door middel van een chipkaart zou moeten worden voorgeschreven. De minister van VWS heeft op 15 augustus 2001 bericht dat zij in beginsel positief staat tegenover deze motie. Bij brief van 22 oktober 2001 heeft de minister bericht dat zij de motie op termijn in beginsel uitvoerbaar acht.
2.8 Bij brief van 23 augustus 2002 heeft de minister van VWS aan LBT bericht de noodzaak te onderschrijven om zo spoedig mogelijk een AMvB, waarin het gebruik van de bankchipkaart voor ontgrendeling van tabaksautomaten wettelijk wordt verankerd, in procedure te brengen. Dit ontwerp AMvB is op 19 november 2002 aan de Tweede Kamer gestuurd.
2.9 Op 20 november 2002 hebben tweede kamerleden schriftelijk vragen gesteld over de dominante positie van BAT in de verhuur van tabaksautomaten in Nederland.
2.10 Bij brief van 16 december 2002 heeft de Automatencentrale, waarin een aantal automaten exploitanten zich hebben verenigd, de leden van de Vaste Kamercommissie aangegeven dat, gezien de belangen, uitstel van de inwerkingtreding van de AMvB gewenst is en dat BAT misbruik maakt van haar dominante positie bij het beschikbaar stellen van het bancaire chipkaart systeem voor ontgrendeling van tabaksautomaten. De Vaste Kamercommissie heeft in de vergadering van 18 december 2002 besloten tot een mondeling overleg met de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft BAT hiervan bij brief van 13 januari 2003 op de hoogte gesteld.
2.11 Op 31 december 2002 hebben Chipknip en BAT een overeenkomst gesloten met betrekking tot het aanbrengen van een leeftijdsverificatie systeem op de bancaire chipkaart, hierna aangeduid als Agekey. In de preambule van deze overeenkomst is onder meer vermeld: "(...) het verstrekken van tabaksproducten via automaten is bijgevolg na 1 januari 2003 uitsluitend toegestaan via tabaksautomaten welke zijn uitgerust met een systeem van elektronische vaststelling door middel van een zodanige kaart. 2. partijen hebben een systematiek ontwikkeld waarmee met gebruikmaking van de bancaire chipkaart kan worden vastgesteld dat de houder van die kaart een bepaalde leeftijd heeft bereikt." . De overeenkomst bepaalt voorts dat zij is aangegaan voor een periode van vijf jaar. De overeenkomst bevat geen beding dat tussentijdse opzegging mogelijk maakt.
2.12 Op 26 januari 2004 is het Besluit Tabaksautomaten vastgesteld. Artikel 1 van Pro dit besluit bepaalt: "1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat. 2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkoop transactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van 16 jaar of ouder.".
2.13 Bij brief van 22 april 2004 heeft BAT aan Chipknip bericht dat zij de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden ontbindt. Ter onderbouwing hiervan voert BAT aan: "Tot onze grote verbazing heeft de Staat op 19 februari 2004 evenwel het op de Tabakswet gebaseerde Besluit Tabaksautomaten in het Staatsblad gepubliceerd. Op grond van dit Besluit zijn ook andere (goedkopere) systemen dan het leeftijdsverificatie systeem toegestaan ter vaststelling of de persoon die tabakswaren via een tabaksautomaat wenst te kopen, de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Omdat automatenexploitanten thans uitdrukkelijk weigeren gebruik te maken van het relatief kostbare leeftijdsverificatie systeem als bedoeld in de overeenkomst, is BAT genoodzaakt de verdere implementatie en exploitatie van het leeftijdsverificatie systeem te staken.". Chipknip is met deze ontbinding niet akkoord gegaan. Het Agekey-systeem wordt op dit moment niet toegepast in tabaksautomaten.
2.14 BAT heeft zich op het standpunt gesteld dat de Staat der Nederlanden jegens haar aansprakelijk is omdat de Staat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het Besluit Tabaksautomaten zou bepalen dat automaten uitgerust dienden te worden met het Agekey-systeem. Op 15 juni 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage vonnis gewezen in
de procedure tussen BAT en de Staat der Nederlanden. De rechtbank heeft in dat vonnis onder meer bepaald: "De situatie dat van overheidswege dusdanige uitlatingen zijn gedaan dat BAT daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend was omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid heeft mogen afleiden dat alleen het "Agekey"-systeem als toegestane methode van leeftijdsverificatie zou worden aangemerkt, heeft zich evenmin voorgedaan. (...) Aan de omstandigheid dat in diverse Kamerstukken, waaronder ook het Ontwerp-Besluit tabaksautomaten van 19 november 2002, het "Agekey"-systeem wordt aangeduid als het systeem, op grond waarvan het verbod om tabaksproducten via automaten te verkopen wordt uitgezonderd, kon BAT niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het "Agekey"-systeem in de definitieve AMvB als enig toelaatbaar systeem zou worden opgenomen. ". De vordering van BAT is afgewezen. BAT heeft hoger beroep tegen dit vonnis aangetekend.
3. De vordering in conventie
3.1 Chipknip heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BAT veroordeelt om aan haar een bedrag van € 4.282.800,00 te voldoen, vermeerderd met de contractuele boete van € 42.828,00 alsmede met de schade wegens buitengerechtelijke kosten van € 5.536,00, dit alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te berekenen vanaf 22 april 2004, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van BAT in de daadwerkelijk door Chipknip gemaakte kosten van het geding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop eindvonnis is gewezen, althans met veroordeling van BAT in de kosten van het geding.
3.2 Chipknip heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat zij met BAT een overeenkomst is aangegaan en dat BAT tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Chipknip vordert derhalve schadevergoeding.
3.3 BAT heeft de vorderingen van Chipknip betwist. De rechtbank zal bij de beoordeling op de stellingen van BAT ingaan.
4. De vordering in reconventie
4.1 BAT heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de overeenkomst van 31 december 2002 tussen haar en Chipknip wegens strijd met artikel 82 EG Pro en/of artikel 24 Mw Pro in haar geheel nietig is, dan wel subsidiair de overeenkomst nietig te verklaren op grond van artikel 3: 40 lid 2 BW ofwel op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 3: 44 lid 4 BW, dan wel, meer subsidiair, de overeenkomst op grond van artikel 6: 258 BW te ontbinden per 31 december 2002, althans per 22 april 2004, althans per zodanige datum als de rechtbank redelijk moge achten, en voorts Chipknip ten titel van onverschuldigde betaling c.q. verplichting tot ongedaanmaking veroordeelt tot betaling aan BAT van hetgeen BAT op grond van de overeenkomst aan Chipknip heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de datum waarop de betalingen zijn verricht, althans per zodanige datum als de rechtbank redelijk moge achten, met veroordeling van Chipknip in de kosten van de procedure.
4.2 BAT heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat de overeenkomst strijdig is met het mededingingsrecht en derhalve nietig is. Subsidiair heeft BAT gesteld dat het besluit van de Staat om niet verplicht te stellen dat alle tabaksautomaten worden voorzien van het Agekey-systeem heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 BW zodat zij de ontbinding van de overeenkomst kan vorderen.
4.3 Chipknip heeft de vorderingen van BAT betwist. De rechtbank zal bij de beoordeling op de stellingen van Chipknip ingaan.
5. De beoordeling
in conventie en in reconventie
De wijziging van eis
5.1 Chipknip heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in reconventie door BAT. Chipknip heeft gesteld dat deze wijziging van eis, die van fundamentele aard is, strijdig is met de beginselen van een goede procesorde. BAT heeft door een beroep te doen op het mededingingsrecht het processuele debat aanzienlijk verlegd terwijl geen gronden aanwezig zijn om deze stelling pas in deze late fase in te nemen. De rechtbank zal dit bezwaar niet honoreren en op de gewijzigde eis recht doen. Uit artikel 130 van Pro het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat een eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of vermeerderen zolang nog geen eindvonnis is gewezen, tenzij een dergelijke wijziging strijdig is met de goede procesorde. In de omstandigheden van dit geval leidt het beroep op het mededingingsrecht tot een aanzienlijke uitbreiding van het debat tussen partijen. De rechtbank acht dit echter niet strijdig met de eisen van een goede procesorde. Chipknip heeft in de conclusie van dupliek in reconventie en tijdens het pleidooi uitgebreid de gelegenheid gehad (en benut) om op de gewijzigde eis te reageren. Het is voorts niet zo dat de afhandeling van de procedure door deze wijziging van eis onaanvaardbaar wordt vertraagd.
Strijd met het mededingingsrecht
5.2 BAT heeft gesteld dat de Chipknip misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door bij het aangaan van de overeenkomst onredelijke contractuele voorwaarden af te dwingen. Die onredelijke voorwaarden bestonden, aldus BAT, uit excessieve tarieven voor het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire chipkaart en het aanspraak maken op intellectuele eigendomsrechten die Chipknip niet toekwamen. Dergelijk misbruik is strijdig met artikel 82 EG Pro dan wel artikel 24 van Pro de Mededingingswet, hetgeen er volgens BAT toe leidt dat de overeenkomst in haar geheel nietig is. Chipknip heeft de stellingen van BAT betwist.
5.3 De rechtbank is van oordeel dat de stellingen van partijen dienen te worden getoetst aan artikel 24 van Pro de Mededingingswet. De verweten gedragingen hebben betrekking op het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire chipkaart ter ontgrendeling van tabaksautomaten. Het gaat daarbij om ontgrendeling van Nederlandse tabaksautomaten met chipkaarten aangebracht op Nederlandse bankpassen. De in het geding zijnde regelgeving met betrekking tot de ontgrendeling van tabaksautomaten betreft regelgeving van de Nederlandse overheid die alleen betrekking heeft op in Nederland geplaatste tabaksautomaten. Het gebruik van de chipkaart op de Nederlandse bankpas is alleen in Nederland mogelijk. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat ten gevolge van de verweten gedragingen de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. Met name is gesteld noch gebleken dat de verweten gedragingen tot gevolg zouden kunnen hebben dat de nationale markt beschermd wordt tegen concurrentie vanuit andere delen van de gemeenschap.
5.4 Bij een beoordeling van de vraag of sprake is van een economische machtspositie dient eerst de relevante markt te worden afgebakend. Partijen zijn het erover eens dat de relevante geografische markt Nederland is. BAT heeft gesteld dat de relevante productmarkt gevormd wordt door de markt voor het leveren van de faciliteiten en voorzieningen die nodig zijn voor het aanbrengen van een indicator op een bancaire chipkaart met het oog op leeftijdsverificatie bij tabaksautomaten. Chipknip is de enige leverancier van de aldus omschreven faciliteiten en voorzieningen. Chipknip heeft gesteld dat de relevante productmarkt gevormd wordt door de markt van middelen die kunnen dienen voor leeftijdsverificatie bij ontgrendeling van tabaksautomaten. Dat kunnen naast bancaire chipkaarten ook andere middelen zijn. Chipknip verwijst in dit verband naar de middelen zoals die nu worden gehanteerd om de tabaksautomaten te ontgrendelen. Op die markt heeft Chipknip geen economische machtspositie.
5.5 De rechtbank is van oordeel dat voor beantwoording van de vraag wat in dit verband de relevante productmarkt is, uitgegaan moet worden van de situatie zoals die volgens partijen bestond op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Dat was immers het moment waarop volgens de stellingen van BAT het misbruik, namelijk het bedingen van onredelijke contractuele voorwaarden, plaatsvond. De situatie die partijen op het moment van het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond was die waarin van overheidswege het gebruik van het Agekey-systeem voor de ontgrendeling van tabaksautomaten dwingend zou worden voorgeschreven. Op het moment van het aangaan van de overeenkomst bestond nog geen regelgeving op dit punt, maar de overeenkomst werd gesloten met het oog op de spoedige inwerkingtreding van relevante regelgeving. De rechtbank zal derhalve bij het bepalen van de relevante productmarkt uitgaan van de situatie waar ook partijen op dat moment van uitgingen. Indien het gebruik van het Agekey-systeem dwingend zou worden voorgeschreven, zoals partijen voor ogen stond, konden alleen bancaire chipkaarten worden gebruikt voor de ontgrendeling van tabaksautomaten. De relevante productmarkt wordt derhalve gevormd door de markt voor het leveren van de faciliteiten en voorzieningen die nodig zijn voor het aanbrengen van een indicator op een bancaire chipkaart met het oog op leeftijdsverificatie bij tabaksautomaten. Aan een onderzoek naar substitueerbaarheid van het Agekey-systeem komt de rechtbank niet toe. Partijen gingen er immers, op het moment van het aangaan van de overeenkomst, van uit dat alternatieve systemen voor leeftijdsverificatie niet zouden worden toegestaan. Aangezien als onbetwist vaststaat dat Chipknip de enige leverancier is van faciliteiten en voorzieningen die nodig zijn voor het aanbrengen van informatie op bancaire chipkaarten met het oog op leeftijdsverificatie in tabaksautomaten in Nederland, is daarmee gegeven dat Chipknip op die markt op het moment van het aangaan van de overeenkomst een economische machtspositie innam.
5.6 Chipknip heeft gesteld dat zij geen machtspositie had in de zin van de mededingingswet aangezien zij niet de mogelijkheid had om zich onafhankelijk te gedragen. Chipknip heeft hiertoe aangevoerd dat BAT een grote professionele wederpartij is die beschikt over zogenaamde "countervailing power". De rechtbank is van oordeel dat BAT weliswaar een omvangrijke en professionele partij is, maar dat een afweging van de vraag of Chipknip zich onafhankelijk heeft kunnen gedragen ten opzichte van deze wederpartij in dit geval niet aan de orde is aangezien Chipknip een monopolist was. Een monopolist neemt per definitie een economische machtspositie in.
5.7 De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of Chipknip in de door BAT gestelde zin misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie. Ter onderbouwing van haar stelling dat Chipknip excessieve tarieven heeft gehanteerd heeft BAT aangevoerd dat de gehanteerde tarieven niet in rechtstreeks verband staan met de concrete kosten. BAT heeft bij gebrek aan wetenschap gesteld dat Chipknip voor het ter beschikking stellen van ruimte op een bancaire chipkaart geen kosten maakt. Dit terwijl de door Chipknip gehanteerde tarieven voor het overgrote deel bestaan uit een vergoeding voor het ter beschikking stellen van die ruimte. BAT heeft gesteld dat zij deze stelling niet nader kan onderbouwen omdat de daartoe noodzakelijke informatie haar ontbreekt. Chipknip heeft gesteld dat het tarief voor het ter beschikking stellen van ruimte op de chipkaart door haar volledig wordt afgedragen aan de banken. Zij heeft enkele van de desbetreffende overeenkomsten in het geding gebracht. Volgens BAT heeft Chipknip echter de vergoedingen die zij aan de banken betaalt zelf vastgesteld en kan de doorbetalingsverplichting dus niet als een reële kostenpost van Chipknip worden aangemerkt. BAT heeft er in dit verband op gewezen dat de banken de stille vennoten in Chipknip C.V. zijn en dat zij door hun uiteindelijk aandeelhoudersschap in de beherend vennoot van Chipknip C.V., feitelijk tevens beherend vennoot zijn.
5.8 BAT heeft voorop gesteld dat gezien de dominante positie van Chipknip, Chipknip gehouden is om transparante en kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Dit is door Chipknip betwist. Chipknip heeft gesteld dat het beginsel van transparantie en kostenoriëntatie slechts geldt voor bepaalde gereguleerde sectoren. De rechtbank is met Chipknip van oordeel dat de vraag of excessieve tarieven zijn gehanteerd niet dient te worden beantwoord aan de hand van het beginsel van kostenoriëntatie, maar dat daartoe dient te worden beoordeeld of de tarieven in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van het geleverde product (zie met name de Beschikking van de Europese Commissie van 23 juni 2004 in de zaak Scandlines Sverige AB/Port of Helsingborg, COMP/A 36.568/D3 en de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak United Brands, zaaknr. 27/76, 1978 ECR 207).
5.9 Voorts stelt de rechtbank voorop dat nu BAT in een civiele procedure een beroep doet op de bepalingen van het mededingingsrecht, de normale regels omtrent stelplicht en bewijslast zoals die in de civiele procedure gelden, onverkort van kracht zijn. Hieruit volgt dat BAT haar stelling dat de in de overeenkomst gehanteerde tarieven excessief zijn, voldoende dient te onderbouwen. De rechtbank heeft daarbij oog voor de door BAT gestelde informatieachterstand omtrent de kosten van Chipknip. De rechtbank is echter van oordeel dat desondanks van BAT wel gevergd mag worden dat zij haar stellingen nader had onderbouwd. Het had met name op de weg van BAT gelegen om in te gaan op (de verhouding tussen de prijs en) de economische waarde van het product. BAT is hier echter in het geheel niet op ingegaan. Zoals uit de hiervoor aangehaalde beschikking van de Europese Commissie en de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak United Brands echter blijkt is de stelling van BAT dat de prijs niet in verhouding staat tot de kosten pas de eerste stap in de beantwoording van de vraag of misbruik is gemaakt van een economische machtspositie. De rechtbank komt niet toe aan een beoordeling van de stelling van BAT dat de prijs niet in verhouding staat tot de kosten van Chipknip, aangezien de vordering van BAT strandt op het gebrek aan stellingen en motivatie van BAT aangaande de economische waarde van het product. De rechtbank is aldus van oordeel dat de stelling van BAT dat Chipknip haar economische machtspositie heeft misbruikt door excessieve tarieven te hanteren als onvoldoende gemotiveerd dient te worden afgewezen.
5.10 BAT heeft voorts gesteld dat Chipknip misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door onredelijke contractuele voorwaarden op te leggen in die zin dat zij in de overeenkomst aanspraak heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten die bij BAT behoren te rusten. Chipknip heeft gesteld dat het hier gaat om intellectuele eigendomsrechten op door haar ontwikkelde producten. BAT heeft ook in dit verband haar stellingen onvoldoende gemotiveerd. BAT heeft zelfs nagelaten aan te geven om welke intellectuele eigendomsrechten het gaat en heeft niet gemotiveerd waarom die intellectuele eigendomsrechten bij haar behoren te rusten. Om deze reden zal de rechtbank ook deze grondslag voor de vordering van BAT afwijzen. Dit leidt ertoe dat BAT onvoldoende heeft gemotiveerd dat Chipknip misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie en dat derhalve de vorderingen van BAT in reconventie, voorzover gebaseerd op het vermeende misbruik van de economische machtspositie, zullen worden afgewezen.
Onvoorziene omstandigheden
5.11 BAT heeft in haar brief aan Chipknip van 22 april 2004 een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden. Een dergelijke ontbinding kan alleen door de rechtbank worden uitgesproken, zo heeft BAT inmiddels ook onderschreven. In reconventie heeft BAT derhalve, onder meer, ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden gevorderd. Chipknip heeft uit de brief van 22 april 2004 geconcludeerd dat BAT de overeenkomst niet langer wenste na te komen en maakt derhalve aanspraak op schadevergoeding. Chipknip heeft in deze procedure vergoeding gevorderd van de schade die zij heeft geleden en leidt tengevolge van de niet nakoming door BAT. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of de overeenkomst, geheel dan wel gedeeltelijk, dient te worden ontbonden op grond van onvoorziene omstandigheden.
5.12 BAT heeft gesteld dat de onverwachte en radicale wijziging van het Besluit Tabaksautomaten heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 BW. Chipknip heeft dit betwist. De rechtbank stelt voorop dat het bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde omstandigheid heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 BW draait om de vraag of rekening is gehouden met deze omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In de onderhavige zaak dient derhalve te worden bepaald of BAT en Chipknip, op het moment van het aangaan van de overeenkomst, oog hebben gehad voor de mogelijkheid dat het Besluit Tabaksautomaten niet zou voorschrijven dat alle tabaksautomaten van het Agekey-systeem zouden moeten worden voorzien. Partijen hebben ter onderbouwing van hun stellingen beide uitgebreid geciteerd uit de correspondentie tussen het ministerie van VWS en BAT en LBT, alsmede uit andere stukken betrekking hebbend op de totstandkoming van het Besluit Tabaksautomaten.
5.13 De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Uit de tekst van de overeenkomst, met name uit de eerste preambule, lijkt te volgen dat partijen er op het moment van het sluiten van de overeenkomst van uit gingen dat met ingang van 1 januari 2003 een verplichting bestond om tabaksautomaten met het Agekey-systeem uit te rusten. Uit de stellingen van partijen in deze procedure blijkt echter dat beide partijen wisten dat een dergelijke wettelijke verplichting op 1 januari 2003 nog niet zou bestaan. De overeenkomst is dus aangegaan vooruitlopend op de invoering van het Besluit Tabaksautomaten. De overeenkomst bevat geen expliciete bepaling voor het geval dat het Besluit Tabaksautomaten niet voorschrijft dat tabaksautomaten met het Agekey-systeem dienen te zijn uitgerust. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen, en met name BAT, echter bij het aangaan van de overeenkomst wel rekening gehouden met de mogelijkheid dat het Besluit Tabaksautomaten niet dwingend het gebruik van het Agekey-systeem zou voorschrijven. Dat is dus geen omstandigheid die voor hen onvoorzien was. De rechtbank komt tot die conclusie op grond van de navolgende omstandigheden:
- BAT was nauw betrokken bij het politieke proces dat heeft geleid tot het Besluit Tabaksautomaten en was zich er van bewust dat zij een overeenkomst aanging vooruitlopend op definitieve politieke besluitvorming omtrent de tekst van het Besluit Tabaksautomaten;
- BAT is als professionele organisatie betrokken bij het wetgevingsproces op het gebied van tabak in algemene zin en maakt daarbij onder meer gebruik van lobbyisten. Dit leidt ertoe dat van haar verwacht kan worden dat zij begrijpt dat aan conceptwetgeving, intenties en uitspraken van staatssecretarissen en ministers en aan het wetgevingsproces in algemene zin geen zekerheid kan worden ontleend omtrent de inhoud van tot stand te komen wetgeving;
- in het proces dat heeft geleid tot totstandkoming van het Besluit Tabaksautomaten is BAT er expliciet op gewezen dat de inhoud van dat Besluit pas vaststond nadat de tekst van het Besluit in het Staatsblad was gepubliceerd;
- de rechtbank volgt de rechtbank 's-Gravenhage in haar oordeel dat de Staat der Nederlanden bij BAT niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat het Besluit Tabaksautomaten zou voorschrijven dat het Agekey-systeem gebruikt moest worden;
- BAT wist, voordat zij de overeenkomst aanging, dat concurrerende tabaksautomaten producenten trachten politieke druk uit te oefenen om de ontwerptekst van het Besluit Tabaksautomaten aan te passen;
- BAT heeft zelf aangedrongen op een overeenkomst met een looptijd van vijf jaar zonder een mogelijkheid van tussentijdse opzegging (althans zij heeft de dienovereenkomstige stelling van Chipknip niet betwist);
- BAT heeft in de overeenkomst die zij met Postkantoren BV heeft gesloten met betrekking tot het Agekey-systeem wel een clausule opgenomen met betrekking tot tussentijdse opzegging van de overeenkomst;
- LBT, een organisatie die zeker niet vereenzelvigd kan worden met BAT, maar waarin BAT wel een belangrijke stem had, heeft aan de minister van VWS medegedeeld dat haar leden ook als gebruik van het Agekey-systeem niet verplicht zou worden gesteld, binnen het kader van de zelfregulering voornemens waren het Agekey-systeem in te voeren.
5.14 De rechtbank is aldus van oordeel dat de wijziging van de voorgenomen tekst van het Besluit Tabaksautomaten niet heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6: 258 BW. De reconventionele vordering van BAT tot ontbinding van de overeenkomst zal derhalve worden afgewezen.
5.15 De vordering van Chipknip in conventie kan in beginsel worden toegewezen, zij het dat over de omvang van de door Chipknip gevorderde schadevergoeding nog geen duidelijkheid bestaat. Chipknip heeft gevorderd dat BAT aan haar alle betalingen dient te verrichten die zij uit hoofde van de overeenkomst gehouden was te verrichten en dat BAT de in de overeenkomst opgenomen boete aan haar verschuldigd is. BAT heeft er echter terecht op gewezen dat Chipknip gehouden is haar schade waar mogelijk te beperken. BAT heeft in dit verband gesteld dat de banken, als uiteindelijke aandeelhouders van de beherend vennoot in Chipknip C.V., haar niet zullen houden aan de verplichting voortvloeiend uit de back-to-back overeenkomsten die zij met die banken heeft gesloten. Uit die overeenkomsten vloeit voort dat Chipknip feitelijk de vergoeding die zij van BAT ontvangt voor het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire kaarten volledig doorgeeft aan de banken. De rechtbank is in dit verband van oordeel dat van de banken, net als van Chipknip, gevorderd kan worden dat zij hun schade waar mogelijk beperken. De rechtbank is voorts van oordeel dat de discussie tussen partijen over de omvang van de aan Chipknip toekomende schadevergoeding, in de onderhavige procedure nog onvoldoende is gevoerd. De rechtbank acht het doelmatig om derhalve de vraag naar de omvang van de schadevergoeding te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank komt derhalve ook niet toe aan beoordeling van de vraag of, en vanaf welke datum, wettelijke (handels) rente verschuldigd is over de schadevergoeding.
5.16 Met betrekking tot de gevorderde boete overweegt de rechtbank dat uit artikel 16.12 van de overeenkomst blijkt dat bij te late betaling Chipknip gerechtigd is tot ontvangst van een boete van 1% van het betreffende bedrag. BAT heeft zich niet verzet tegen toewijzing van de gevorderde boete, zodat de rechtbank de vordering met betrekking tot de boete zal toewijzen. Echter, de boete is gekoppeld aan de door Chipknip gevorderde hoofdsom. BAT heeft de berekening van de volgens Chipknip verschuldigde hoofdsom betwist. BAT heeft onder meer de door Chipknip gestelde aantallen bancaire kaarten waarover een vergoeding verschuldigd is, betwist. De rechtbank is van oordeel dat de discussie tussen partijen over de omvang van de aan Chipknip toekomende vergoeding waarover de boete verschuldigd is, in de onderhavige procedure nog onvoldoende is gevoerd. De rechtbank acht het doelmatig om derhalve de vraag naar de omvang van de boete eveneens te verwijzen naar de schadestaatprocedure.
5.17 Chipknip heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de overeenkomst volgt weliswaar dat indien BAT in gebreke blijft een vordering van Chipknip te voldoen, zij gehouden is tot volledige vergoeding van de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten, maar een dergelijk beding ontslaat Chipknip niet van de verplichting om onderbouwd te stellen dat daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Chipknip heeft echter nagelaten een omschrijving te geven van de door haar verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan vergoeding is gevorderd moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt derhalve afgewezen.
5.18 BAT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. Chipknip heeft veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten gevorderd. Die vordering zal, als niet weersproken, worden toegewezen. Chipknip heeft gevorderd dat voor de begroting van de werkelijk gemaakte proceskosten een verwijzing naar de schadestaatprocedure plaatsvindt. De rechtbank zal derhalve de vraag naar de omvang van de werkelijk gemaakte proceskosten verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank zal voorts, als voorschot op de te vergoeden werkelijk gemaakte proceskosten, BAT veroordelen tot betaling van de proceskosten volgens het liquidatie tarief. De kosten in conventie aan de zijde van Chipknip worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,40
- vast recht 4.535,00
- salaris procureur 16.055,00 (5,0 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 20.660,40
De kosten in reconventie aan de zijde van Chipknip worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- salaris procureur 6.422,00 (4,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 6.422,00.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1 verklaart voor recht dat BAT gehouden is om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Chipknip te voldoen de schade, nader op te maken bij staat, die Chipknip heeft geleden en zal leiden ten gevolge van de niet nakoming door BAT van de overeenkomst tussen partijen, alsmede de boete verschuldigd uit hoofde van artikel 16.12 van de overeenkomst, nader op te maken bij staat;
6.2 veroordeelt BAT in de werkelijk gemaakte proceskosten, nader op te maken bij staat, en veroordeelt BAT, bij wijze van voorschot daarop, tot betaling aan Chipknip van een bedrag van EUR 20.660,40,
6.3 verklaart dit vonnis in conventie wat betreft het voorschot op de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
6.4 wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.5 wijst de vorderingen af,
6.6 veroordeelt BAT in de werkelijk gemaakte proceskosten, nader op te maken bij staat, en veroordeelt BAT, bij wijze van voorschot daarop, tot betaling aan Chipknip van een bedrag van EUR 6.422,00,
6.7 verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft het voorschot op de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn, mr. L.M.G. de Weerd en mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2006.
w.g. griffier w.g. rechter