Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 189717 / HA ZA 05-189
Vonnis van 7 juni 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW MEDIA ENTERTAINMENT B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
procureur mr. B.F. Keulen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYSQUARE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. J.J.W. Remme.
Partijen zullen hierna New Media Entertainment en PaySquare genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 januari 2005 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de akte vermindering van eis;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 New Media Entertainment bouwt en exploiteert websites ten behoeve van de adult sector, waarbij onder meer sprake is van bestialiteiten.
2.2 PaySquare is een dochtervennootschap van Interpay Nederland. PaySquare is licentienemer van de credit card maatschappijen MasterCard en Visa en daarmee gerechtigd om transacties af te handelen die met credit cards van deze maatschappijen worden betaald. In 2004 zijn de rechten en verplichtingen van Interpay onder algemene titel overgegaan op PaySquare als gevolg van een juridische splitsing. PaySquare is vanaf dat moment de contractspartij van New Media Entertainment. In het navolgende zal geen onderscheid worden gemaakt tussen Interpay en PaySquare en zal uitsluitend aan PaySquare worden gerefereerd.
2.3 Om betalingen met credit cards mogelijk te maken heeft New Media Entertainment
in januari 2003 een aanvraag bij PaySquare ingediend ter acceptatie van betalingen via MasterCard en Visa. Op deze aanvraag heeft New Media Entertainment als omschrijving van de aard van het bedrijf "adult" ingevuld. Deze aanvraag is door PaySquare gehonoreerd, waarna tussen partijen een aansluitovereenkomst (verder "de aansluitovereenkomst") is gesloten. Op de aansluitovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie (verder "Algemene Voorwaarden"), alsmede het E-commerce addendum voor MCC code 5967 (verder "E-commerce addendum ").
2.4 Artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden luidt:
"14.1 PaySquare behoudt zich het recht voor deze Algemene Voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Zij zal het bedrijf daarvan schriftelijk op de hoogte brengen. Indien het bedrijf niet akkoord gaat met de wijzigingen en/of aanvullingen, kan het de overeenkomst conform artikel 13.2 opzeggen.
14.2 De wijzigingen en/of aanvullingen zijn veertien dagen na kennisgeving bindend voor het bedrijf."
Artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden luidt:
"Het bedrijf heeft het recht de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder opgave van redenen zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen. PaySquare behoudt zich het recht voor om de overeenkomst op grond van zwaarwegende redenen met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen."
2.5 Op 8 september 2003 stuurt PaySquare aan New Media Entertainment een brief met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"(…) Daarnaast vormen aanpassingen in de regelgevingen van MasterCard en Visa een reden om aan de voorwaarden voor acceptatie van MasterCard en Visa via Internet een aantal nieuwe bepalingen toe te voegen. Via deze brief willen wij u hierover informeren.
Refererend naar artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie ontvangt u dan ook hierbij een nieuw addendum E-Commerce. De wijzigingen hierin zijn:
(…)
2) Per kwartaal dient u aan ons door te geven welke URL's u gebruikt onder de acceptatie van MasterCard en Visa. U zult hiertoe vier keer per jaar een formulier ontvangen met het verzoek de URL's te vermelden en het formulier te retourneren.
3) Internetwinkels die illegale content aanbieden en/of illegale activiteiten exploiteren en/of content aanbieden die de imago van de brands kunnen schaden, worden geweigerd dan wel uitgesloten van acceptatie.
(…)
Met referte aan artikel 14.2 van de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie zijn de nieuwe voorwaarden veertien dagen na deze kennisgeving bindend. Op grond van artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie heeft u het recht om de overeenkomst met Interpay Nederland B.V. te beëindigen naar aanleiding van de wijzigingen in de voorwaarden."
Bij voornoemde brief heeft PaySquare een aangepaste versie van het E-commerce addendum gestuurd, waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
"Interpay heeft het recht om de aansluitovereenkomst te weigeren of te beëindigen indien de brands MasterCard en Visa door middel van openbare uitingen van het bedrijf geassocieerd worden met illegale activiteiten of activiteiten die de brands schaden."
2.6 Naar aanleiding van het verzoek van New Media Entertainment aan PaySquare om meer duidelijkheid te verschaffen over het aangekondigde beleid, schrijft PaySquare op
19 september 2003 aan New Media Entertainment onder meer:
"Interpay is er veel aan gelegen de goede naam en reputatie van haar Acquiring bedrijf te waarborgen. Iedere vorm van imagoschade wil zij derhalve voorkomen. Regelgeving van MasterCard en Visa met betrekking tot Brand protectie legt ons op dat elke associatie tussen een betaalpagina en een webpagina die zou kunnen leiden tot imagoschade van de Brands voorkomen dient te worden. Interpay is verplicht om zelf invulling te geven aan die regelgeving en dat doet zij door middel van de wijziging in haar algemene voorwaarden kaartacceptatie, die uw cliënten ter hand is gesteld."
2.7 Op 2 december 2004 stuurt PaySquare aan New Media Entertainment een brief met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"Uw bedrijf heeft met Paysquare BV een aansluitovereenkomst voor de acceptatie van MasterCard en/of Visa betalingen via internet. De voorwaarden zijn opgenomen in de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie en het E-commerce addendum 5967 (…), welke samen één geheel vormen met de aansluitovereenkomst.
Op grond van deze voorwaarden dient Uw bedrijf zich te houden aan regelgevingen zoals opgesteld door MasterCard en Visa. Recentelijk hebben deze organisaties de regels ten aanzien van de adult entertainment content aangepast. Het is niet langer toegestaan erotische of sexueel getinte content aan te bieden waarbij sprake is van handelingen met dieren (bestialiteit).
Op grond hiervan is het, met ingang van 15 december 2004, voor zover de bovenomschreven content op uw bedrijf van toepassing is, niet toegestaan MasterCard (…) betalingen te ontvangen voor content dat betrekking heeft op bestialiteit."
2.8 Op 8 december 2004 ontvangt PaySquare een fax van MasterCard met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"This letter addresses the issues raised in your recent letter and in our recent conference call concerning violations by Interpay Nederland of MasterCard rules. These rule violations relate to (…), acquiring of bestiality content (…).
MasterCard advised Interpay Nederland (…) that MasterCard does not permit its members to acquire bestiality merchants/transactions. We deem such activity to be damaging to MasterCard's goodwill and brand. MasterCard rule 3.10 prohibits members from engaging in or supporting any activity that is illegal or that may, in the opinion of MasterCard, damage MasterCard's goodwill and brand. (…) If MasterCard learns that Interpay Nederland had acquired bestiality transactions after 1 January 2005, MasterCard will impose assessments (hiermee wordt boetes bedoeld, toevoeging rechtbank), including assessments for past activity."
2.9 Op 13 december 2004 heeft PaySquare de advocaat van New Media Entertainment het volgende, voor zover relevant, bericht:
"Onlangs is PaySquare door MasterCard International gesommeerd om uiterlijk 1 januari 2005 alle activiteiten die het imago van het merk MasterCard naar het oordeel van MasterCard International afbreuk doen, in het bijzonder beastiallity content, te staken bij gebreke waarvan sancties zullen worden opgelegd.
De door MasterCard International in het vooruitzicht gestelde sancties zijn van dien aard dat PaySquare met een beroep op overmacht niet anders kan dan uw cliënt, New Media Entertainment, te sommeren om uiterlijk 31 december 2004 alle activiteiten die verband houden met het aanbieden van beastiallity content waarvoor betaald kan worden met (…) MasterCard te staken en gestaakt te houden bij gebreke waarvan PaySquare per onmiddellijk iedere verwerking van transacties met genoemde kaarten via PaySquare onmogelijk zal maken."
2.10 Op 24 december 2004 stuurt PaySquare aan de advocaat van New Media Entertainment een brief met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"Bestiality content transacties met MasterCard mogen per 1 1 2005 niet meer via PaySquare verwerkt worden. (…) met uitzondering van bestiality zullen de transacties van de betrokken (dit zijn de toegestane URL's, toevoeging rechtbank) URL's na 1 1 2005 gewoon verwerkt worden."
2.11 PaySquare heeft per 1 januari 2005 de verwerking van de betalingen met MasterCard voor New Media Entertainment gestaakt. Betalingen door middel van een Visa card worden na 1 januari 2005 wel door PaySquare afgehandeld.
3. Het geschil
3.1 New Media Entertainment vordert, na eisvermindering, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PaySquare veroordeelt om de ten gevolge van de (gedeeltelijke) uitsluiting van MasterCard acceptaties door New Media Entertainment geleden en nog te lijden schade te vergoeden, een en ander tot het moment dat van een rechtsgeldige (partiële) opzegging van de zijde van PaySquare sprake zal zijn, waarvan PaySquare binnen 14 dagen na betekening van het vonnis bij wijze van voorschot aan New Media Entertainment dient te voldoen een bedrag van € 750.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot, welke schade voor het overige dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, alsmede in de kosten van deze procedure.
4. De beoordeling
4.1 New Media Entertainment stelt dat PaySquare niet gerechtigd was om de afhandeling van MasterCard betalingen per 1 januari 2005 stop te zetten. New Media Entertainment vordert, na eiswijziging, uitsluitend nog de schade die zij stelt geleden te hebben en nog te lijden tot het moment dat wel sprake zal zijn van een rechtsgeldige opzegging door PaySquare. Hiertoe voert zij diverse gronden aan. De rechtbank constateert dat tijdens het door New Media Entertainment aangevraagde pleidooi, ondanks de reeds ingebrachte eiswijziging, partijen nogmaals over alle aangevoerde gronden hebben gedebatteerd. De rechtbank begrijpt de eiswijziging dan ook in die zin dat het niet de bedoeling is geweest om de grondslag van de vordering te beperken en zal dan ook alle aangevoerde gronden beoordelen.
4.2 New Media Entertainment stelt dat het wijzigingsbeding (artikel 14) in de Algemene Voorwaarden onredelijk bezwarend is en zij roept de vernietiging daarvan in.
PaySquare heeft aangevoerd dat het wijzigingsbeding zoals opgenomen in haar Algemene Voorwaarden op zichzelf niet onredelijk bezwarend is en het overigens ook een gebruikelijk beding is in langlopende overeenkomsten zoals de aansluitovereenkomst. Bovendien biedt het wijzigingsbeding juist de bevoegdheid om de aansluitovereenkomst te beëindigen indien het bedrijf niet akkoord is met de wijzigingen. PaySquare stelt voorts dat de licentieovereenkomst die zij met MasterCard heeft, geen ruimte laat een afweging te maken om een door MasterCard opgelegde beleidswijziging al dan niet door te voeren. Enige toetsing van het door MasterCard gevoerde beleid komt haar niet toe. Het is precies om die reden dat PaySquare in haar Algemene Voorwaarden artikel 14 heeft opgenomen, zodat zij wijzigingen die haar door MasterCard worden opgelegd in de aansluit-overeenkomst kan doorvoeren.
4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge art. 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Ten aanzien van de aard van de overeenkomst en de wederzijds kenbare belangen geldt dat de aansluitovereenkomst een overeenkomst is voor onbepaalde tijd, zodat New Media Entertainment redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat de aansluitovereenkomst nooit zal worden gewijzigd. Voorts heeft ten aanzien van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen te gelden dat onbetwist is dat New Media Entertainment volledig bekend was met de diverse documenten die onderdeel van de aansluitovereenkomst vormen. Hieronder valt dus uitdrukkelijk ook het E-commerce addendum, waarvan het voor New Media Entertainment bekend was dat de wijzigingen opgenomen in het E-commerce addendum voor een belangrijk deel afkomstig zijn van MasterCard. Dit volgt uit de brieven van 8 september 2003 (zie 2.5), 19 september 2003 (zie 2.6) en 2 december 2004 (zie 2.7).
In de brief van 8 september 2003 wordt gerefereerd aan artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden, een opsomming gegeven van de onderwerpen waar de wijzigingen betrekking op hebben en gewezen op het tijdstip waarop de nieuwe voorwaarden uit het E-Commerce addendum bindend zijn. Dat thans is komen vast te staan, dat de wijzigingen pas daadwerkelijk per 1 januari 2005 zijn doorgevoerd, doet niet af aan de bevoegdheid om tot wijziging over te gaan.
4.4 De rechtbank is van oordeel dat een wijzigingsbeding in een aansluitovereenkomst als de onderhavige niet onredelijk bezwarend is. Zonder een dergelijk beding zou het immers voor PaySquare vrijwel onmogelijk zijn om de aan haar door MasterCard opgelegde verplichtingen waaraan zij op grond van de licentieovereenkomst met MasterCard gebonden is, door te zetten in de aansluitovereenkomsten die zij met partijen als New Media Entertainment afsluit. Daarbij komt dat het bestaan van de licentieovereenkomst tussen PaySquare en MasterCard ook onontbeerlijk is voor de uitvoering van de aansluitovereenkomst. Gelet op deze relatie tussen de licentieovereenkomst en de aansluitovereenkomst zal PaySquare dus zodanige afspraken moeten maken met de partijen waarmee zij aansluitovereenkomsten aangaat, dat zij in staat is wijzigingen die haar door MasterCard worden opgelegd door te kunnen voeren. Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden biedt PaySquare deze mogelijkheid. Uit het voorgaande volgt dat de stelling van New Media Entertainment dat PaySquare zich niet kan verschuilen achter de licentieovereenkomst met MasterCard ook geen stand kan houden.
4.5 Door New Media Entertainment is een aantal omstandigheden aangevoerd in relatie tot het wijzigingsbeding. De rechtbank begrijpt dat New Media Entertainment deze omstandigheden aanvoert in het kader van de eveneens door New Media Entertainment aangevoerde stelling dat het beroep op het wijzigingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. New Media Entertainment voert de volgende omstandigheden aan:
- er is geen sprake van imagoschade bij MasterCard en voor zover hiervan wel sprake is, zou door New Media Entertainment te ontheffen van de verplichting om het logo van MasterCard te gebruiken, dit voorkomen kunnen worden;
- doordat haar klanten niet meer van een MasterCard gebruik kunnen maken is er een omzetdaling bij New Media Entertainment;
- PaySquare heeft zich ten opzichte van MasterCard onvoldoende ingespannen om de door MasterCard opgelegde beleidswijziging ten aanzien van New Media Entertainment niet te hoeven doorvoeren in de aansluitovereenkomst;
- het aanbieden van beelden waarop bestialiteiten zichtbaar zijn is niet in strijd met de in Nederland geldende wetgeving;
- alternatieve betaalmiddelen zijn, praktisch gezien, afwezig.
4.6 De omstandigheden die door New Media Entertainment naar voren worden gebracht zijn alle gebaseerd op de veronderstelling dat PaySquare bij het doorzetten in de aansluitovereenkomst van de aan haar door MasterCard opgelegde verplichtingen enige beleidsruimte heeft om die verplichtingen al dan niet door te voeren. Uit de door PaySquare overgelegde bepaling 3.10 van de Member Obligations, welk onderdeel uitmaakt van de licentieovereenkomst tussen PaySquare en MasterCard, blijkt dat PaySquare een dergelijke beleidsruimte niet toekomt. Hierin wordt onder meer bepaald dat
"No member may engage in or support any activity that is illegal, that may, in the opinion of MasterCard, damage the good will of MasterCard, or reflect negatively on the MasterCard brand. A member that engages in repeated or multiple violations of this Standard of other Standards may be subject to sanctions in addition to those that may be provided for a specific violation of a Standard."
Nadat PaySquare haar stelling dat zij bij het niet navolgen van door MasterCard opgelegde verplichtingen forse boetes krijgt opgelegd en vervolgens het risico loopt dat MasterCard de licentieovereenkomst beëindigt, tijdens het pleidooi nader heeft onderbouwd, heeft New Media Entertainment deze stelling ook niet meer verder betwist.
4.7 Het verwijt dat New Media Entertainment PaySquare maakt dat zij de rug recht had dienen te houden jegens MasterCard, houdt in het licht van het voorgaande dan ook geen stand. Overigens blijkt uit de overgelegde correspondentie dat PaySquare naar aanleiding van de bezwaren van New Media Entertainment en andere aanbieders van vergelijkbare sites, niettemin heeft geprobeerd om met MasterCard in discussie te treden over de haar opgelegde verplichtingen. De in 2.8 geciteerde fax van 8 december 2004 van MasterCard laat geen andere conclusie toe dan dat MasterCard elke beoordelingsvrijheid of beleidsruimte van PaySquare afwijst.
4.8 Nu de rechtbank ervan uit gaat dat PaySquare geen beleidsruimte toekomt, betekent dit dat de rechtbank ook niet aan de beoordeling toekomt van de, door tussenkomst van PaySquare, opgelegde verplichtingen van MasterCard, aangezien de verwijten van New Media Entertainment kunnen worden opgevat als verwijten aan MasterCard en MasterCard geen partij is in deze procedure. Ten aanzien van de stelling van New Media Entertainment dat geen alternatieve betaalmiddelen aanwezig zijn, constateert de rechtbank dat aanvankelijk ook betalingen met een Visa card niet meer zouden worden afgehandeld, maar dat dit niet het geval is gebleken en Visa card-transacties van klanten van New Media Entertainment door PaySquare nog steeds worden afgehandeld.
4.9 Ook de verwijzing naar art. 3:13 BW kan New Media Entertainment niet baten. Volgens New Media Entertainment is kennelijk alleen maar rekening gehouden met de in de Verenigde Staten heersende moraal op dit terrein, terwijl bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, volgens genoemd artikel alleen rekening moet worden gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is geweest dat PaySquare bij het niet meer verwerken van transacties waarbij bestialiteiten worden getoond, enige beleidsvrijheid toekwam en in de gelegenheid was om een afweging te kunnen maken over het al dan niet invoeren van de wijzigingen.
4.10 New Media Entertainment heeft voorts aangevoerd dat door PaySquare nimmer rechtsgeldig is opgezegd. Volgens haar is het niet meer afhandelen van transacties met betrekking tot bepaalde URL's op te vatten als een feitelijke handeling en niet als een rechtshandeling, zodat (gedeeltelijke) opzegging niet heeft plaatsgevonden en PaySquare schadeplichtig is wegens de niet nakoming van het afhandelen van de transacties met een MasterCard. De rechtbank kan New Media Entertainment hierin niet volgen. Zoals door PaySquare terecht is gesteld, kan uit de correspondentie die in het najaar van 2004 (en overigens ook al in het najaar van 2003) tussen partijen is gevoerd, niet anders worden afgeleid dat PaySquare, overigens conform haar Algemene Voorwaarden, de aansluitovereenkomst voor zover het de afhandeling van transacties inzake bestialiteiten waarbij een MasterCard wordt gebruikt, opzegt. Conclusie is dan ook dat PaySquare de aansluitovereenkomst gedeeltelijk heeft opgezegd en hier met ingang van 1 januari 2005 feitelijk uitvoering aan heeft gegeven.
4.11 New Media Entertainment stelt zich voorts op het standpunt dat PaySquare in strijd heeft gehandeld met art. 6 Mededingingswet (Mw) door de wijziging in de aansluitovereenkomst door te voeren. Volgens New Media Entertainment is er sprake van een onderling afgestemde gedraging waardoor de mededinging wordt beperkt, verhinderd en vervalst, omdat PaySquare door gebruik te maken van de Algemene Voorwaarden elke beleidswijziging van MasterCard ongeacht de inhoud daarvan, kan doorvoeren in de aansluitovereenkomst.
Nog afgezien van het feit dat vaststaat dat er tussen MasterCard en PaySquare een licentieovereenkomst bestaat, zal New Media Entertainment indien zij de stelling inneemt dat er zich een door art. 6 Mw verboden situatie voordoet moet stellen en zonodig bewijzen dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit heeft New Media Entertainment niet gedaan. Ook kan dit niet uit de feiten en omstandigheden worden afgeleid zodat de rechtbank dit standpunt als onvoldoende gemotiveerd afwijst.
4.12 Hetzelfde lot is het beroep van New Media Entertainment op strijd met art. 24 Mw beschoren. New Media Entertainment stelt dat PaySquare de enige afhandelaar van credit card-transacties in Nederland is. Om die reden stelt New Media Entertainment dat er sprake is van een economische machtspositie. Het misbruik blijkt volgens New Media Entertainment uit het feit dat PaySquare op onbillijke gronden gebruik maakt van het wijzigingsbeding.
De rechtbank stelt voorop dat voor het oordeel of er in strijd met art. 24 Mw is gehandeld, eerst zal moeten worden bepaald wat de relevante markt is waarop volgens New Media Entertainment PaySquare een economische machtspositie heeft. Uit de summiere stellingen van New Media Entertainment op dit punt leidt de rechtbank af, dat New Media Entertainment het verwerken van credit card-transacties via het internet als relevante productmarkt beschouwt en Nederland als de relevante geografische markt. Volgens New Media Entertainment heeft PaySquare op die markt een monopoliepositie. Door PaySquare is gemotiveerd betwist dat zij op de door New Media Entertainment als relevante productmarkt aangemerkte markt een monopoliepositie heeft. Volgens PaySquare opereert zij op de markt van het afhandelen van credit card-transacties met vele concurrenten. PaySquare heeft in haar conclusie van antwoord een achttal bedrijven genoemd, waarvan één is gevestigd in Nederland, die zich alle richten op de Nederlandse markt.
4.13 De rechtbank is van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting van PaySquare het op de weg van New Media Entertainment had gelegen om haar stelling dat PaySquare een economische machtspositie heeft op de door haar gestelde relevante markt nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. Onvoldoende is de verwijzing naar een kort geding vonnis (KG 2002, 92, Superunie-Interpay), onder de enkele vermelding van dat het in die procedure weliswaar ging om PIN-betalingen, maar dat dit evenzeer geldt voor credit card betalingen via het internet omdat PaySquare de enige aanbieder is. Ook de enkele verwijzing naar de Visa- beschikking van de Commissie van 9 augustus 2001 (Pb EG, L293) kan zonder nadere motivering, die ontbreekt, en gelet op de betwisting door PaySquare New Media Entertainment niet baten.
De rechtbank merkt in dit verband nog op dat uit het Hoffmann-La Roche arrest (HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, Jur. 1979, p 461 ev.) volgt dat een economische machtspositie een onderneming in staat stelt zich in belangrijke mate jegens haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten onafhankelijk te gedragen. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 - 4.9 is overwogen volgt dat PaySquare geen beleidsvrijheid toekwam bij het uitvoeren van de licentieovereenkomst en derhalve zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet geconcludeerd kan worden dat PaySquare desondanks in staat was om de voorwaarden jegens New Media Entertainment te bepalen. Ook is door New Media Entertainment niet weersproken dat elke partij die zich bezighoudt met de verwerking van internetbetalingen met behulp van een MasterCard aan dezelfde door MasterCard opgelegde regels is gebonden als PaySquare. Dit betekent dat ook het beroep op art. 24 Mw als onvoldoende gemotiveerd wordt afgewezen.
4.14 New Media Entertainment heeft vervolgens nog gesteld dat PaySquare onrechtmatig heeft gehandeld. Ook in dit verband voert zij aan dat PaySquare door niet de rug recht te houden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Uit de hiervoor gegeven beoordeling van het handelen van PaySquare jegens MasterCard volgt tevens dat de rechtbank dit handelen niet onrechtmatig acht.
Ook stelt New Media Entertainment dat PaySquare discriminerend en derhalve onrechtmatig handelt. Discriminatie zou plaatsvinden omdat MasterCard-transacties van klanten van erotische (niet-internet) winkels in Nederland die video's en dvd's verkopen met dezelfde bestiality content als New Media Entertainment via haar sites exploiteert, wel door PaySquare zouden worden afgehandeld. Hiertoe heeft New Media Entertainment transactiebonnen overgelegd van dvd's met bestialiteiten die met een MasterCard zijn betaald. De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen door PaySquare naar voren is gebracht over haar gebondenheid om geen transacties te mogen uitvoeren die te maken hebben met bestialiteiten, voldoende overtuigend is, zodat ook deze stelling New Media Entertainment niet zal kunnen baten. Het komt de rechtbank voor, dat eerder de onwetendheid van PaySquare dat het hier gaat om transacties die te maken hebben met bestialiteiten de oorzaak is van een eventuele afhandeling ervan. Dit is nu juist anders in het onderhavige geval, waarbij PaySquare inzicht heeft in de gebruikte URL's van New Media Entertainment die toegang geven tot beelden waarop bestialiteiten worden vertoond. Nu New Media Entertainment geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit het discriminerend karakter van de handelwijze van PaySquare kan worden afgeleid, zal ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad worden afgewezen.
4.15 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet (meer) ter zake dienend (mede gelet op de eisvermindering), buiten beschouwing blijven.
4.16 New Media Entertainment zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PaySquare worden begroot op:
- vast recht EUR 4.535,00
- salaris procureur 1.808,00 (4,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 6.343,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 wijst de vorderingen af,
5.2 veroordeelt New Media Entertainment in de proceskosten, aan de zijde van PaySquare tot op heden begroot op EUR 6.343,00,
5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2006.?
w.g. griffier w.g. rechter