Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 196557 / HA ZA 05-1270
Vonnis van 7 juni 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BILLING AGENT B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
eiseres,
procureur mr. M.A. Geuze,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PAYSQUARE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
procureur mr. J.J.W. Remme.
Partijen zullen hierna Billing Agent en PaySquare genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 juni 2005 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 9 november 2005 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van de op 12 december 2005 gehouden comparitie.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Billing Agent is een onderneming die websites exploiteert in de adult sector, waarbij onder meer sprake is van bestialiteiten. De sites kunnen tegen betaling met een credit card door klanten worden bekeken.
2.2 PaySquare is een dochtervennootschap van Interpay Nederland. PaySquare is licentienemer van de credit card maatschappijen MasterCard en Visa en daarmee gerechtigd om transacties af te handelen die met credit cards van deze maatschappijen worden betaald. In 2004 zijn de rechten en verplichtingen van Interpay onder algemene titel overgegaan op PaySquare als gevolg van een juridische splitsing. PaySquare is vanaf dat moment de contractspartij van Billing Agent. In het navolgende zal geen onderscheid worden gemaakt tussen Interpay en PaySquare en zal uitsluitend aan PaySquare worden gerefereerd.
2.3 Om betalingen met credit cards mogelijk te maken heeft Billing Agent op 28 januari 2003 een aanvraag bij PaySquare ingediend ter acceptatie van betalingen via MasterCard en Visa. Deze aanvraag is door PaySquare gehonoreerd, waarna tussen partijen een aansluitovereenkomst (verder "de aansluitovereenkomst") is gesloten. Op de aansluitovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie (verder "Algemene Voorwaarden"), alsmede het E-commerce addendum voor MCC code 5967 (verder "E-commerce addendum ").
2.4 Artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden luidt:
"14.1 PaySquare behoudt zich het recht voor deze Algemene Voorwaarden te wijzigen en/of aan te vullen. Zij zal het bedrijf daarvan schriftelijk op de hoogte brengen. Indien het bedrijf niet akkoord gaat met de wijzigingen en/of aanvullingen, kan het de overeenkomst conform artikel 13.2 opzeggen.
14.2 De wijzigingen en/of aanvullingen zijn veertien dagen na kennisgeving bindend voor het bedrijf."
Artikel 13.2 van de Algemene Voorwaarden luidt:
"Het bedrijf heeft het recht de aansluitovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder opgave van redenen zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen. PaySquare behoudt zich het recht voor om de overeenkomst op grond van zwaarwegende redenen met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst schriftelijk te beëindigen."
2.5 Bij brief van 21 oktober 2004 heeft PaySquare een aangepaste versie van het E-commerce addendum aan Billing Agent gestuurd, waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
"PaySquare heeft het recht om de aansluitovereenkomst te weigeren of te beëindigen per product indien de brands MasterCard en/of Visa door middel van openbare uitingen van het bedrijf geassocieerd worden met illegale activiteiten of activiteiten die de brands (kunnen) schaden."
2.6 Op 2 december 2004 stuurt PaySquare aan Billing Agent een brief met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"Uw bedrijf heeft met Paysquare BV een aansluitovereenkomst voor de acceptatie van MasterCard en/of Visa betalingen via internet. De voorwaarden zijn opgenomen in de Algemene Voorwaarden Kaartacceptatie en het E-commerce addendum 5967 (…), welke samen één geheel vormen met de aansluitovereenkomst.
Op grond van deze voorwaarden dient Uw bedrijf zich te houden aan regelgevingen zoals opgesteld door MasterCard en Visa. Recentelijk hebben deze organisaties de regels ten aanzien van de adult entertainment content aangepast. Het is niet langer toegestaan erotische of sexueel getinte content aan te bieden waarbij sprake is van handelingen met dieren (bestialiteit).
Op grond hiervan is het, met ingang van 15 december 2004, voor zover de bovenomschreven content op uw bedrijf van toepassing is, niet toegestaan MasterCard (…) betalingen te ontvangen voor content dat betrekking heeft op bestialiteit."
2.7 Op 14 december 2004 heeft de advocaat van Billing Agent een brief aan PaySquare geschreven, waarin Billing Agent stelt dat haar activiteiten binnen de grenzen van de Nederlandse wetgeving blijven. Tevens stelt Billing Agent PaySquare aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt of zal lijden door een opzegging van de aansluitovereenkomst.
2.8 PaySquare heeft op voormeld schrijven van Billing Agent met een fax van gelijke datum, met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"PaySquare B.V. heeft licentieovereenkomsten gesloten met Visa International en MasterCard International met betrekking tot de exploitatie van bedoelde internationale betalingssystemen (…). Op grond van deze overeenkomst dient PaySquare zich te houden aan de door genoemde organisaties opgestelde regelgeving.
Onlangs is PaySquare door MasterCard International gesommeerd om uiterlijk 1 januari 2005 alle activiteiten die het imago van het merk MasterCard naar het oordeel van de MasterCard International afbreuk doen, in het bijzonder beastiality content, te staken bij gebreke waarvan sancties zullen worden opgelegd.(…)"
Als bijlage bij deze fax stuurt PaySquare een aan haar gerichte fax van MasterCard van
8 december 2004 met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"This letter addresses the issues raised in your recent letter and in our recent conference call concerning violations by Interpay Nederland of MasterCard rules. These rule violations relate to (…), acquiring of bestiality content (…).
MasterCard advised Interpay Nederland (…) that MasterCard does not permit its members to acquire bestiality merchants/transactions. We deem such activity to be damaging to MasterCard's goodwill and brand. MasterCard rule 3.10 prohibits members from engaging in or supporting any activity that is illegal or that may, in the opinion of MasterCard, damage MasterCard's goodwill and brand. (…) If MasterCard learns that Interpay Nederland had acquired bestiality transactions after 1 January 2005, MasterCard will impose assessments (hiermee wordt boetes bedoeld, toevoeging rechtbank), including assessments for past activity."
2.9 Op 24 december 2004 stuurt PaySquare aan de advocaat van Billing Agent een brief met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"Bestiality content transacties met MasterCard mogen per 1 1 2005 niet meer via PaySquare verwerkt worden. (…) met uitzondering van bestiality zullen de transacties van de betrokken (dit zijn de toegestane URL's, toevoeging rechtbank) URL's na 1 1 2005 gewoon verwerkt worden."
2.10 PaySquare heeft per 1 januari 2005 de verwerking van de betalingen met MasterCard voor Billing Agent gestaakt. Betalingen door middel van een Visa card worden na 1 januari 2005 wel door PaySquare afgehandeld.
2.11 Ongeveer 90% van de klanten van Billing Agent komt uit de Verenigde Staten.
3. Het geschil
3.1 Billing Agent vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad PaySquare veroordeelt om:
Primair:
1. Billing Agent binnen 24 uur na betekening van het vonnis weer aan te sluiten en aangesloten te houden voor acceptatie van MasterCard betalingen via het internet, waardoor Billing Agent zonder enige beperking credit card betaling van MasterCard via het internet kan ontvangen, zulks op straffe van een dwangsom;
2. aan Billing Agent te vergoeden de schade die zij heeft geleden als gevolge van de (gedeeltelijke) uitsluiting van MasterCard acceptatie, waarvan PaySquare bij wijze van voorschot binnen 14 dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 300.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen voorschot dient te voldoen, en waarbij de schade voor het overige dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;
Subsidiair:
3. een redelijk opzegtermijn/wijzigingstermijn van één jaar in acht te nemen vanaf de datum van betekening van het vonnis, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen opzegtermijn/wijzigingstermijn in acht te nemen;
Meer subsidiair:
4. te vergoeden de schade die Billing Agent heeft geleden door het niet inacht nemen van een bij dit vonnis te bepalen opzegtermijn, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet:
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
5. aan Billing Agent te betalen een bedrag aan buitengerechtlijke kosten van € 2.499,00, alsmede de kosten van deze procedure.
3.2 PaySquare heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Billing Agent stelt zich op het standpunt dat PaySquare zonder deugdelijke grond de aansluitovereenkomst heeft gewijzigd, waardoor de MasterCard-transacties van klanten van Billing Agent per 1 januari 2005 niet meer worden verwerkt. Hiertoe voert zij diverse gronden aan. Als eerste grond stelt Billing Agent dat het wijzigingsbeding in de Algemene Voorwaarden, waarop PaySquare zich beroept, onredelijk bezwarend is en zij roept de vernietiging in van artikel 14 van de Algemene Voorwaarden.
4.2 PaySquare heeft aangevoerd dat het wijzigingsbeding zoals opgenomen in haar Algemene Voorwaarden op zichzelf niet onredelijk bezwarend is en het overigens ook een gebruikelijk beding is in langlopende overeenkomsten zoals de aansluitovereenkomst. Bovendien biedt het wijzigingsbeding juist de bevoegdheid om de aansluitovereenkomst te beëindigen indien het bedrijf niet akkoord is met de wijzigingen. PaySquare stelt voorts dat de licentieovereenkomst die zij met MasterCard heeft, geen ruimte laat een afweging te maken om een door MasterCard opgelegde beleidswijziging al dan niet door te voeren. Enige toetsing van het door MasterCard gevoerde beleid komt haar niet toe. Het is precies om die reden dat PaySquare in haar Algemene Voorwaarden artikel 14 heeft opgenomen, zodat zij wijzigingen die haar door MasterCard worden opgelegd in de aansluit-overeenkomst kan doorvoeren.
4.3 De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge art. 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Ten aanzien van de aard van de overeenkomst en de wederzijds kenbare belangen geldt dat de aansluitovereenkomst een overeenkomst is voor onbepaalde tijd, zodat Billing Agent redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat de aansluitovereenkomst nooit zal worden gewijzigd. Voorts heeft ten aanzien van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen te gelden dat onbetwist is dat Billing Agent volledig bekend was met de diverse documenten die onderdeel van de aansluitovereenkomst vormen. Hieronder valt dus uitdrukkelijk ook het E-commerce addendum, waarvan het voor Billing Agent bekend was dat de wijzigingen opgenomen in het E-commerce addendum voor een belangrijk deel afkomstig zijn van MasterCard. In de begeleidende brief van 21 oktober 2004 bij de toezending van het aangepaste E-commerce addendum is immers vermeld:
"Voortvloeiend uit de huidige marktontwikkelingen en recente wijzigingen in de regelgeving van MasterCard (…) hebben wij de voorwaarden voor acceptatie van MasterCard (…) via Internet, uitgebreid met een aantal nieuwe bepalingen."
In de brief wordt vervolgens gerefereerd aan artikel 14.1 van de Algemene Voorwaarden, een opsomming gegeven van de onderwerpen waar de wijzigingen betrekking op hebben en gewezen op het tijdstip waarop de nieuwe voorwaarden uit het E-Commerce addendum bindend zijn.
4.4 De rechtbank is van oordeel dat een wijzigingsbeding in een aansluitovereenkomst als de onderhavige niet onredelijk bezwarend is. Zonder een dergelijk beding zou het immers voor PaySquare vrijwel onmogelijk zijn om de aan haar door MasterCard opgelegde verplichtingen waaraan zij op grond van de licentieovereenkomst met MasterCard gebonden is, door te zetten in de aansluitovereenkomsten die zij met partijen als Billing Agent afsluit. Daarbij komt dat het bestaan van de licentieovereenkomst tussen PaySquare en MasterCard ook onontbeerlijk is voor de uitvoering van de aansluitovereenkomst. Gelet op deze relatie tussen de licentieovereenkomst en de aansluitovereenkomst zal PaySquare dus zodanige afspraken moeten maken met de partijen waarmee zij aansluitovereenkomsten aangaat, dat zij in staat is wijzigingen die haar door MasterCard worden opgelegd door te kunnen voeren. Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden biedt PaySquare deze mogelijkheid.
4.5 Door Billing Agent is een aantal omstandigheden aangevoerd in relatie tot het wijzigingsbeding. De rechtbank begrijpt dat Billing Agent deze omstandigheden aanvoert in het kader van de eveneens door Billing Agent aangevoerde stelling dat het beroep op het wijzigingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Billing Agent voert de volgende omstandigheden aan:
- er is geen sprake van imagoschade bij MasterCard en voor zover hiervan wel sprake is, zou het weglaten van het beeldmerk van MasterCard op de pagina's van de site van Billing Agent hiervoor een oplossing kunnen bieden;
- doordat haar klanten niet meer van een MasterCard gebruik kunnen maken is er een omzetdaling bij Billing Agent;
- PaySquare heeft zich ten opzichte van MasterCard onvoldoende ingespannen om de door MasterCard opgelegde beleidswijziging ten aanzien van Billing Agent niet te hoeven doorvoeren in de aansluitovereenkomst;
- het aanbieden van beelden waarop bestialiteiten zichtbaar zijn is niet in strijd met de in Nederland geldende wetgeving;
- alternatieve betaalmiddelen zijn afwezig.
4.6 De omstandigheden die door Billing Agent naar voren worden gebracht zijn alle gebaseerd op de veronderstelling dat PaySquare bij het doorzetten in de aansluit-overeenkomst van de aan haar door MasterCard opgelegde verplichtingen enige beleidsruimte heeft om die verplichtingen al dan niet door te voeren. Uit de door PaySquare overgelegde bepaling 3.10 van de Member Obligations, welk onderdeel uitmaakt van de licentieovereenkomst tussen PaySquare en MasterCard, blijkt dat PaySquare een dergelijke beleidsruimte niet toekomt. Hierin wordt onder meer bepaald dat
"No member may engage in or support any activity that is illegal, that may, in the opinion of MasterCard, damage the good will of MasterCard, or reflect negatively on the MasterCard brand. A member that engages in repeated or multiple violations of this Standard of other Standards may be subject to sanctions in addition to those that may be provided for a specific violation of a Standard."
Door PaySquare is onbetwist gesteld dat zij bij het niet navolgen van door MasterCard opgelegde verplichtingen forse boetes krijgt opgelegd en vervolgens het risico loopt dat MasterCard de licentieovereenkomst beëindigt.
4.7 Het verwijt dat Billing Agent PaySquare maakt dat zij de rug recht had dienen te houden jegens MasterCard, houdt in het licht van het voorgaande dan ook geen stand. Overigens blijkt uit de overgelegde correspondentie dat PaySquare naar aanleiding van de bezwaren van Billing Agent en andere aanbieders van vergelijkbare sites, niettemin heeft geprobeerd om met MasterCard in discussie te treden over de haar opgelegde verplichtingen. De in 2.8 geciteerde fax van 8 december 2004 van MasterCard laat geen andere conclusie toe dan dat MasterCard elke beoordelingsvrijheid of beleidsruimte van PaySquare afwijst.
4.8 Nu de rechtbank ervan uit gaat dat PaySquare geen beleidsruimte toekomt, betekent dit dat de rechtbank ook niet aan de beoordeling toekomt van de, door tussenkomst van PaySquare, opgelegde verplichtingen van MasterCard, aangezien de verwijten van Billing Agent kunnen worden opgevat als verwijten aan MasterCard en MasterCard geen partij is in deze procedure. Ten aanzien van de stelling van Billing Agent dat geen alternatieve betaalmiddelen aanwezig zijn, constateert de rechtbank dat aanvankelijk ook betalingen met een Visa card niet meer zouden worden afgehandeld, maar dat dit niet het geval is gebleken en Visa card-transacties van klanten van Billing Agent door PaySquare nog steeds worden afgehandeld.
4.9 Ook de verwijzing naar art. 3:13 BW kan Billing Agent niet baten. Volgens Billing Agent is kennelijk alleen maar rekening gehouden met de in de Verenigde Staten heersende moraal op dit terrein, terwijl bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, volgens genoemd artikel alleen rekening moet worden gehouden met de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is geweest dat PaySquare bij het niet meer verwerken van transacties waarbij bestialiteiten worden getoond, enige beleidsvrijheid toekwam en in de gelegenheid was om een afweging te kunnen maken over het al dan niet invoeren van de wijzigingen.
4.10 Door Billing Agent is in dit verband voorts nog aangevoerd dat MasterCard alleen beperkingen aan PaySquare kan opleggen indien dit voortvloeit uit de nationale wetgeving. Aangezien Billing Agent deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
4.11 Billing Agent stelt zich voorts op het standpunt dat PaySquare in strijd heeft gehandeld met art. 6 Mededingingswet (Mw) door de wijziging in de aansluitovereenkomst door te voeren. Volgens Billing Agent is er sprake van een onderling afgestemde gedraging waardoor de mededinging wordt beperkt doordat PaySquare het eenzijdig door MasterCard opgelegde beleid zonder enig verzet heeft gevolgd.
Nog afgezien van het feit dat vaststaat dat er tussen MasterCard en PaySquare een licentieovereenkomst bestaat, zal Billing Agent indien zij de stelling inneemt dat er zich een door art. 6 Mw verboden situatie voordoet moet stellen en zonodig bewijzen dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Hiertoe heeft Billing Agent uitsluitend aangevoerd dat door het beleid van MasterCard bezoekers van de site van Billing Agent zich zullen wenden tot andere verkoopkanalen, waaronder erotische winkels in Nederland. In het licht van de betwisting van PaySquare en onverlet hetgeen hierna in 4.14 is overwogen ten aanzien van de gebruikte verkoopkanalen, had Billing Agent in ieder geval het begin van bewijs moeten leveren dat de licentieovereenkomst het door haar geschetste gevolg heeft gehad. Billing Agent heeft echter nagelaten haar stelling te onderbouwen. Ook kan dit niet uit de feiten en omstandigheden worden afgeleid zodat de rechtbank dit standpunt als onvoldoende gemotiveerd afwijst.
4.12 Hetzelfde lot is het beroep van Billing Agent op strijd met art. 24 Mw beschoren. Billing Agent stelt dat PaySquare nagenoeg de enige afhandelaar van credit card-transacties in Nederland is. Om die reden stelt Billing Agent dat er sprake is van een economische machtspositie. Het misbruik blijkt volgens Billing Agent uit het feit dat PaySquare op onbillijke gronden gebruik maakt van het wijzigingsbeding.
De rechtbank stelt voorop dat voor het oordeel of er in strijd met art. 24 Mw is gehandeld, eerst zal moeten worden bepaald wat de relevante markt is waarop volgens Billing Agent PaySquare een economische machtspositie heeft. Uit de summiere stellingen van Billing Agent op dit punt leidt de rechtbank af, dat Billing Agent het verwerken van credit card-transacties via het internet als relevante productmarkt beschouwt en Nederland als de relevante geografische markt. Volgens Billing Agent heeft PaySquare op die markt een monopolie- dan wel een oligoliepositie. Door PaySquare is gemotiveerd betwist dat zij op de door Billing Agent als relevante productmarkt aangemerkte markt een monopoliepositie heeft. Volgens PaySquare opereert zij op de markt van het afhandelen van credit card-transacties met vele concurrenten. PaySquare heeft in haar conclusie van antwoord een achttal bedrijven genoemd, waarvan één is gevestigd in Nederland.
4.13 De rechtbank is van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting van PaySquare het op de weg van Billing Agent had gelegen om haar stelling dat PaySquare een economische machtspositie heeft op de door haar gestelde relevante markt nader te onderbouwen. Dit heeft zij niet gedaan. De enkele verwijzing naar een kort geding vonnis (KG 2002, 92, Superunie-Interpay) is daartoe onvoldoende, nu, zoals door PaySquare terecht is aangevoerd, in die kwestie het ging over de markt voor PIN-betalingen en het in het onderhavige geval Billing Agent de relevante productmarkt als die van credit card-betalingen heeft geduid.
Ook heeft Billing Agent - ondanks het verweer van PaySquare - in het midden gelaten of volgens haar PaySquare op de relevante productmarkt nu een monopolie of een oligopolie positie inneemt. Kennelijk acht Billing Agent het bestaan van een oligopolie op de relevante productmarkt niet uitgesloten. Zij verzuimt echter aan te geven om welk beperkt aantal aanbieders het naast PaySquare handelt en waaruit blijkt dat deze partijen de marktvoorwaarden (kunnen) beïnvloeden.
De rechtbank merkt in dit verband nog op dat uit het Hoffmann-La Roche arrest (HvJ EG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commissie, Jur. 1979, p 461 ev.) volgt dat een economische machtspositie een onderneming in staat stelt zich in belangrijke mate jegens haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk de consumenten onafhankelijk te gedragen. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 - 4.9 is overwogen volgt dat PaySquare geen beleidsvrijheid toekwam bij het uitvoeren van de licentieovereenkomst en derhalve zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet geconcludeerd kan worden dat PaySquare desondanks in staat was om de voorwaarden jegens Billing Agent te bepalen. Ook is door Billing Agent niet weersproken dat elke partij die zich bezighoudt met de verwerking van internetbetalingen met behulp van een MasterCard aan dezelfde door MasterCard opgelegde regels is gebonden als PaySquare.
Dit betekent dat ook het beroep op art. 24 Mw als onvoldoende gemotiveerd wordt afgewezen.
4.14 Billing Agent heeft vervolgens nog gesteld dat PaySquare onrechtmatig heeft gehandeld. Ook in dit verband voert zij aan dat PaySquare door niet de rug recht te houden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Uit de hiervoor gegeven beoordeling van het handelen van PaySquare jegens MasterCard volgt tevens dat de rechtbank dit handelen niet onrechtmatig acht.
Ook stelt Billing Agent dat PaySquare discriminerend en derhalve onrechtmatig handelt. Discriminatie zou plaatsvinden omdat MasterCard-transacties van klanten van erotische (niet-internet) winkels in Nederland die video's en dvd's verkopen met dezelfde bestiality content als Billing Agent via haar sites exploiteert, wel door PaySquare zouden worden afgehandeld. Ook dit standpunt is door Billing Agent niet nader onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat uit hetgeen door PaySquare naar voren is gebracht over haar gebondenheid om geen transacties te mogen uitvoeren die te maken hebben met bestialiteiten, voldoende overtuigend is, zodat Billing Agent niet kan volstaan met een algemene verwijzing dat PaySquare betalingen via andere verkoopkanalen worden gedaan wel door haar worden uitgevoerd. Het komt de rechtbank voor dat eerder de onwetendheid van PaySquare dat het hier gaat om transacties die te maken hebben met bestialiteiten de oorzaak is van een eventuele afhandeling ervan. Dit is nu juist anders in het onderhavige geval, waarbij PaySquare inzicht heeft in de gebruikte URL's van Billing Agent die toegang geven tot beelden waarop bestialiteiten worden vertoond. Nu Billing Agent geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit het discriminerend karakter van de handelwijze van PaySquare kan worden afgeleid, zal ook de vordering voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad worden afgewezen.
4.15 Tot slot heeft Billing Agent (als subsidiaire vordering) nog naar voren gebracht dat door PaySquare geen redelijke opzegtermijn in acht is genomen, nu het gaat om een duurovereenkomst. Billing Agent stelt dat PaySquare de verwachting heeft gewekt dat het afhandelen van betalingen van de door haar geëxploiteerde sites geen probleem was, zodat zij aanzienlijke investeringen heeft gedaan. Gelet hierop acht Billing Agent een opzegtermijn van een jaar passend.
4.16 PaySquare stelt dat op grond van de Algemene Voorwaarden de wijzigingen
14 dagen na kennisgeving bindend zijn. In het onderhavige geval heeft de kennisgeving op
2 december 2004 plaatsgevonden en zou de wijziging per 15 december 2004 ingaan. Nadat Billing Agent per fax op 24 december 2004 bezwaar had gemaakt, heeft PaySquare laten weten uiteindelijk bereid te zijn de wijziging per 1 januari 2005 te laten ingaan, zodat effectief de gehanteerde termijn 29 dagen in plaats van 14 dagen is geweest.
4.17 De rechtbank stelt allereerst vast dat Billing Agent geen enkel inzicht heeft gegeven in de omvang en achtergronden van de investeringen in de door haar geëxploiteerde sites. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat het om een duurovereenkomst gaat, niet wil zeggen dat Billing Agent redelijkerwijs kon verwachten dat de voorwaarden van de aansluitovereenkomst nooit gewijzigd zouden kunnen worden. Zoals hiervoor reeds overwogen was Billing Agent bekend dat het E-commerce addendum tot de aansluitovereenkomst behoorde en dat de inhoud daarvan in hoofdzaak en dus ook het besluit om het E-commerce addendum al dan niet te wijzigen door MasterCard werd bepaald. Billing Agent heeft derhalve in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat zij niet op een wijziging beducht hoefde te zijn. De enkele stelling van Billing Agent dat het PaySquare bekend was dat zij adult sites exploiteerde maakt dit niet anders. Het is de keuze van Billing Agent om zich binnen de adult sector specifiek te richten op het exploiteren van een afbeeldingen van bestialiteiten. Billing Agent heeft er ook blijk van gegeven bekend te zijn dat het tonen van bestialiteiten in een aanzienlijk aantal staten van de Verenigde Staten verboden is, zodat zij bij het doen van de door haar gesteld investeringen kennelijk het risico van wijzigingen in de aansluitovereenkomst heeft aanvaard. De rechtbank ziet dan ook geen reden dat in het onderhavige geval het beroep van PaySquare op de termijn in de Algemene Voorwaarden, die in de praktijk overigens al langer was geworden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ook deze vordering wordt afgewezen.
4.18 De overige vorderingen van Billing Agent worden eveneens afgewezen, nu zij alle slechts voor toewijzing in aanmerking kunnen komen indien (één van) de hiervoor beoordeelde vorderingen zou(-den) worden toegewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
4.19 Billing Agent zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PaySquare worden begroot op:
- vast recht EUR 4584,00
- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 5488,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 wijst de vorderingen af,
5.2 veroordeelt Billing Agent in de proceskosten, aan de zijde van PaySquare tot op heden begroot op EUR 5.488,00,
5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2006.?