Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 06/2737
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 juli 2006
inzake
[vennoten] vennoten van de V.O.F. Paniekeren, h.o.d.n.
Kafé België,
gevestigd te Utrecht,
verzoekers,
en
de burgemeester van de gemeente Utrecht,
verweerder.
Inleiding
1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 10 juli 2006 waarbij het bij Kafé België (hierna: het café) behorende terras gelegen aan de Oude Gracht 196 is gesloten voor publiek voor de duur van twee weken.
1.2 Het verzoek is op 18 juli 2006 ter zitting behandeld, waar verzoeker [vennoot] in persoon is verschenen, vergezeld door [leidinggevende], leidinggevende van het café en bijgestaan door mr. I.M. Hagg, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Ramdoelare Tewari en R.S. Sjouke, beiden werkzaam bij de gemeente Utrecht.
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
2.3 In artikel 1, aanhef en onder 2, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: de Horecaverordening) wordt onder een horecabedrijf ook een bij dit bedrijf behorend terras verstaan.
In artikel 1, aanhef en onder 3 van de Horecaverordening is bepaald dat onder terras wordt verstaan: het buiten de besloten ruimte van het horecabedrijf liggend deel, waar zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid van de Horecaverordening is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
In artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening is bepaald dat de burgemeester één of meer horecabedrijven in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid, of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden, voor een bepaalde duur kan sluiten.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Terrassenreglement van de gemeente Utrecht (hierna; het Terrassenreglement) is het verboden op een terras dranken en/of spijzen te verstrekken aan personen die geen gebruik maken van de op het terras aanwezige zitplaatsen.
Het terrassenreglement maakt deel uit van de Horecaverordening.
2.4 Verzoekster beschikt sedert 20 juli 1998 over een horeca-exploitatievergunning. Deze is op 7 november 2005 gewijzigd. In deze vergunning is aangegeven dat het terras van het café is gesitueerd direct tegen de gevel voor de zaak, op straatniveau en een omvang heeft van 1 x 4 meter (4m²)
2.5 Bij brief van 24 oktober 2005 zijn verzoekers er - onder meer - op gewezen dat bezoekers van het café zich buiten het bij het café behorende terras bevonden. Op 25 oktober 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekers en verweerder. Bij brief van 2 november 2005 zijn verzoekers gewaarschuwd dat zij er beter op dienen toe te zien dat uitsluitend van het terras gebruik wordt gemaakt door bezoekers die daar een zitplaats hebben en dat de openbare weg niet geheel of gedeeltelijk wordt geblokkeerd door andere bezoekers van het café. In deze brief is erop gewezen dat indien deze situatie zich opnieuw zal voordoen passende bestuurlijke maatregelen zullen worden genomen. Bij brief van 6 juni 2006 is aan verzoekers meegedeeld dat wegens overtreding van artikel 1, eerste lid aanhef en onder a, van het Terrassenreglement het voornemen bestaat om met toepassing van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de Horecaverordening over te gaan tot sluiting van het terras. Verzoekers zijn in de gelegenheid gesteld hun zienswijzen omtrent dit voornemen kenbaar te maken. Bij besluit van 10 juli 2006 heeft verweerder aan verzoekers meegedeeld dat zij het bij het café behorende terras gedurende twee weken voor publiek gesloten dienen te houden. Deze sluiting gaat volgens het besluit in op de dag waarop het besluit tot sluiting op, in of nabij de toegang of toegangen van het café is aangebracht. Verweerder heeft aan dit besluit primair verstoring van de openbare orde als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening ten grondslag gelegd.
2.6 Het standpunt dat sprake is van verstoring van de openbare orde heeft verweerder gebaseerd op het proces-verbaal van 3 mei 2006 dat betrekking heeft op een voorval op 2 mei 2006.Verweerder heeft daartoe in het besluit van 10 juli 2006 gesteld dat op 2 mei 2006 de doorgang voor het café werd belemmerd door een zestal klanten van het café die deels op de rijbaan van de Oude Gracht zaten.
Het standpunt van verweerder dat het buiten het terras gebruiken van consumpties op de openbare weg kan leiden tot verstoring van de openbare orde acht de voorzieningenrechter op zichzelf niet onjuist. In dit geval is de voorzieningenrechter er echter op grond van de informatie in het proces-verbaal van 3 mei 2006, noch op grond van de toelichting van verweerder ter zitting, van overtuigd geraakt dat de door verweerder geschetste situatie een dusdanige verstoring van de openbare orde oplevert dat dit een sluiting van het café op grond van artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening gedurende twee weken rechtvaardigt. Daarbij heeft de voorzieningrechter betrokken dat de sluiting van het terras gedurende twee weken in het hoogseizoen vérstrekkende consequenties heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder er onvoldoende blijk van gegeven dat hij heeft afgewogen of dit nadeel voor verzoekers in verhouding is met het te bereiken doel, mede gelet op de aard en de ernst van de verstoring van de openbare orde. Het argument van verweerder dat in de voorafgaande terrasseizoenen ook reeds is geconstateerd dat bezoekers van het café consumpties gebruikten buiten het terras en dat verzoekers er sedert het gesprek op 25 oktober 2005 van op de hoogte konden zijn dat deze gang van zaken beëindigd diende te worden, acht de voorzieningenrechter onvoldoende. In dit verband wordt overwogen dat het dossier geen andere mutaties of processen-verbaal bevat waaruit een verstoring van de openbare orde in het terrasseizoen 2006 kan worden afgeleid, terwijl zich onder de stukken wel een mutatie bevindt van een controle op 6 mei 2006, waarin is geconstateerd dat alles in orde werd bevonden.
2.7 Verweerder heeft subsidiair het bepaalde in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, juncto artikel 1, aanhef en onder a, van het Terrassenreglement aan de sluiting ten grondslag gelegd.
Verzoekers hebben verklaard dat bezoekers in het café aan de bar hun consumptie bestellen en deze zelf mee naar buiten kunnen nemen. Op het terras wordt niet bediend. Gelet op deze gang van zaken, die verweerder niet heeft weersproken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van bediening van personen die zich buiten het terras bevinden. De handelwijze van verzoekers levert dan ook geen overtreding op van het in artikel 1, eerste lid aanhef en onder a, van het Terrassenreglement neergelegde verbod.
Gelet op het voorgaande houdt de subsidiaire grond voor de sluiting naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen stand.
2.8 Ter zitting heeft verweerder voorts verklaard dat de sluiting is opgelegd met het oogmerk overtreding van de exploitatievergunning te voorkomen. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat hij, gelet op de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State ter zake, verplicht is handhavend op te treden. Van bijzondere omstandigheden die er toe kunnen leiden om van handhavend op treden af te zien, is volgens verweerder geen sprake. Verweerder heeft desgevraagd verklaard dat in dit geval geen aanleiding was om verzoekers een nadere termijn te gunnen om aan de aanschrijving voldoen, aangezien zij reeds in de brief van 2 november 2005 zijn gewaarschuwd dat bij een nieuwe overtreding bestuurlijke maatregelen zullen volgen.
2.9 De voorzieningenrechter begrijpt uit dit betoog van verweerder dat het besluit (mede) is bedoeld als een aanschrijving bestuursdwang. Onder die omstandigheden dient het besluit te worden getoetst aan de bepalingen van afdeling 5.3 van de Awb.
2.10 In artikel 5:21 van Pro de Awb is bepaald dat onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden ten einde hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
In artikel 5:24, vierde lid, van de Awb is bepaald dat in de beschikking een termijn wordt gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen (hierna: de begunstigingstermijn).
Op grond van artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb behoeft geen termijn te worden gegund indien de vereiste spoed zich daartegen verzet
2.11 De voorzieningenrechter overweegt dat het gelet op de definitie van "terras" in de Horecaverordening gaat om het bieden van "zitgelegenheid" en het verstrekken van dranken en spijzen "voor directe consumptie". Voor zover de exploitatievergunning betrekking heeft op het terras wordt met deze vergunning dus slechts toestemming verleend om consumpties te verstrekken die op het terras worden genuttigd. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van verweerder dat het niet optreden door de leidinggevende van het café tegen cafébezoekers die zich ophouden op de openbare (rij)weg buiten het gedeelte dat in de exploitatievergunning is aangegeven als terras en daar de in het café verstrekte consumpties nuttigen, moet worden aangemerkt als een overtreding van de exploitatievergunning. Het standpunt van verzoekers dat zij het niet in hun macht hebben om dit gedrag van de bezoekers te voorkomen en dat daarom geen sprake zou zijn van een overtreding volgt de voorzieningenrechter niet. Het gaat hier om bezoekers aan wie consumpties zijn verstrekt aan de bar in het café en gedragingen die direct in de nabijheid van het café plaatsvinden. Onder deze omstandigheden valt dit gedrag naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de verantwoordelijkheid van de leidinggevende van het café.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van overtreding van de exploitatievergunning, zodat hij op grond van artikel 5:21 van Pro de Awb bevoegd is tot uitoefening van bestuursdwang.
2.12 De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat verzoekers na het gesprek van 25 oktober 2005 en de brief van 2 november 2005 er van op de hoogte konden zijn dat de tot dat moment gebruikelijke gang van zaken, dat bezoekers van het café de consumpties ook buiten het terrasgedeelte gebruikten, staand of zittend op de openbare weg, niet in overeenstemming is met de exploitatievergunning en dat verweerder aan deze gewoonte een eind wilde maken. De omstandigheid dat verzoekers de brief van 24 oktober 2005, zoals zij hebben verklaard, niet zouden hebben ontvangen, kan daaraan niet afdoen. Uit het gespreksverslag van 25oktober 2005 blijkt immers dat het probleem met het terras uitdrukkelijk aan de orde is geweest en in de brief van 2 november 2005 zijn verzoekers er bovendien op gewezen dat, indien deze situatie zich opnieuw voordoet, bestuurlijke maatregelen zullen worden genomen. Ook uit het door verzoekers opgestelde plan van aanpak van 4 november 2005 blijkt dat zij zich er bewust van zijn dat het nuttigen van de consumpties buiten het terras niet is toegestaan.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat op verzoekers de plicht rust om hun klanten ervan te doordringen dat bovenvermeld gedrag niet is toegestaan en te voorkomen dat de ongewenste situatie ontstaat. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat in de periode voorafgaand aan het gesprek op 25 oktober 2005 en de brief van 2 november 2005 weliswaar geen sprake was van een gedoogsituatie, aangezien verweerder nooit uitdrukkelijk heeft verklaard dat niet tegen de overtreding wordt opgetreden, maar dat verweerder de stelling van verzoekers, dat het gebruikelijk was dat gedeelten van de openbare (rij)weg werden gebruikt als terras en dat verweerder daartegen feitelijk niet handhavend heeft opgetreden, niet heeft weersproken.
Op grond van het voorgaande moet er onderscheid worden gemaakt tussen de periode voordat verzoekers er uitdrukkelijk op zijn gewezen dat er een eind moet komen aan de overtredingen en de periode daarna. Van een doorlopend handhavingstraject waarvan de waarschuwingsbrief van 2 november 2005 een onderdeel vormt, zoals verweerder ter zitting heeft betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. De constatering van de overtreding op 2 mei 2006 en de brief van 6 juni 2006 met de mededeling van het voornemen tot sluiting van het terras vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de eerste stappen in een nieuw handhavingstraject in het terrasseizoen 2006, dat heeft geresulteerd in het besluit van 10 juli 2006. Gelet op het bepaalde in artikel 5:24, vierde lid, van de Awb had in het besluit van 10 juli 2006 aan verzoekers dan ook een begunstigingstermijn moeten worden geboden. Dat is in dit geval des te meer van belang nu het gaat om een ingesleten gewoonte bij de bezoekers van het terras, die verzoekers moeten bijsturen. Voor de stelling van verweerder dat verzoekers zich in het geheel niet verantwoordelijk voelen voor de gang van zaken op het terras en dat zij zich onvoldoende moeite getroosten om overtredingen te voorkomen, biedt het dossier naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten. In dit geval is voorts geen sprake van een spoedeisende situatie als bedoeld in artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb op grond waarvan in afwijking van het vierde lid geen begunstigingstermijn behoefde te worden gegeven. Ook overigens ziet de voorzieningenrechter in de door verweerder geschetste gang van zaken geen rechtvaardiging om in dit geval geen begunstigingstermijn in het besluit op te nemen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit van 10 juli 2006, voor zover dit aangemerkt zou moeten worden als een aanschrijving bestuursdwang als bedoeld in artikel 6:21 van Pro de Awb, in strijd is met het bepaalde in artikel 5:24, vierde lid, van de Awb.
2.12 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit van 10 juli 2006 in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Gelet op de vérstrekkende gevolgen die de sluiting van het terras gedurende twee weken voor verzoekers heeft, afgewogen tegen het door verweerders gestelde belang van handhaving van de openbare orde, ziet de voorzieningenrechter aanleiding dit besluit te schorsen tot twee weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaar van verzoekers tegen dat besluit.
2.13 Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter tevens aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten zijn met toepassing van het besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-) als kosten van verleende rechtsbijstand.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
3.1 wijst het verzoek toe;
3.2 schorst het besluit van verweerder van 10 juli tot twee weken nadat verweerder heeft beslist op het bezwaar van verzoekers;
3.3 bepaalt dat het door verzoekers betaalde griffierecht ten bedrage € 281,- aan hen wordt vergoed;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers in dit geding ten bedrage van € 644,-;
3.5 wijst de gemeente Utrecht aan als rechtspersoon die de onder 3.3 en 3.4 genoemde bedragen dient te vergoeden.
Aldus vastgesteld door mr. drs. R. in 't Veld en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2006.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. S. Meurs mr. drs. R. in 't Veld
Afschrift verzonden op: