Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 183259 / HA ZA 04-1873
Vonnis van 13 december 2006
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PASTA DI MAMA FRANCHISE ORGANISATIE B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PASTA DI MAMA ONROEREND GOED I B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PASTA DI MAMA GROOTHANDEL B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te Maarssen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TERRA FERMA B.V.,
gevestigd te Maarssen,
gedaagden,
procureur mr. J. van Ravenhorst.
Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als: PDM Franchise Organisatie, PDM Onroerend Goed, PDM Groothandel, [eiser sub 4], [gedaagde sub 1] en Terra Ferma.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 augustus 2005
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 november 2005
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, tevens tegenverhoor van 16 maart 2006
- de conclusie na getuigenverhoor
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
De totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst
2.1 Bij het tussenvonnis van 24 augustus 2005 heeft de rechtbank eisers toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat tussen PDM Franchise Organisatie en [gedaagde sub 1] en/of Terra Ferma een samenwerkingsovereenkomst totstandgekomen is met een inhoud zoals geformuleerd in het door eisers als productie 5 bij dagvaarding overgelegde document gedateerd 14 januari 2003, alsmede dat tussen hen is overeengekomen dat wanneer [gedaagde sub 1] en/of Terra Ferma de onderneming te Rotterdam niet zou(den) (doen) verkopen aan een derde maar de exploitatie ervan zelf zou(den) voortzetten, zij een franchiseovereenkomst met PDM Franchise Organisatie diende(n) aan te gaan, en naast een reclamevergoeding onder meer ook een franchisefee aan PDM Franchise Organisatie verschuldigd zou(den) zijn.
In het navolgende zullen de gestelde contractspartijen tevens worden aangeduid als [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1].
2.2 De rechtbank stelt voorop dat het door eisers als productie 5 bij dagvaarding overgelegde document dat de titel draagt 'samenwerkingsovereenkomst', door geen van partijen is ondertekend. Dit document kan dan ook niet worden aangemerkt als een akte in de zin van artikel 156 Rv Pro, en levert derhalve geen dwingend bewijs op van de juistheid van de daarin opgenomen verklaringen.
De omstandigheid dat dit document niet is ondertekend, is bovendien een sterke aanwijzing dat partijen terzake van de inhoud daarvan geen wilsovereenstemming hebben bereikt. Dit betekent dat eisers alleen in hun bewijsopdracht slagen, indien zij aantonen dat, hoewel [gedaagde sub 1] de overeenkomst niet heeft ondertekend, bij hem wel de wil aanwezig was om met PDM Franchise Organisatie een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan met een inhoud als weergegeven in het als productie 5 overgelegde document, dan wel op het bestaan van een dergelijke wil heeft mogen vertrouwen.
2.3 De rechtbank begrijpt dat eisers het standpunt innemen dat uit de volgende omstandigheden moet worden afgeleid dat er wel een samenwerkingsovereenkomst en een nadere afspraak als bedoeld onder 2.1 tussen PDM Franchise Organisatie, vertegenwoordigd door de heer [eiser sub 4], en [gedaagde sub 1] totstandgekomen is:
a. de gang van zaken met betrekking tot de als productie 5 overgelegde concept- samenwerkingsovereenkomst,
b. de handelwijze van partijen vóór en na het beweerdelijk totstandkomen van de samenwerkingsovereenkomst en dan in het bijzonder:
- de inhoud van de brief van 21 februari 2003 van [eiser sub 4] aan [gedaagde sub 1],
- de inhoud van de brief van 9 juni 2003 van [gedaagde sub 1] aan [Van der H.], alsmede de reactie van [Van der H.] bij brief van 5 juli 2003,
- de ondertekening van de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde verklaringen door [gedaagde sub 1],
- de reactie van [gedaagde sub 1] op de facturen betreffende de franchisefee,
- de ondertekening door [gedaagde sub 1] van de onderhuurovereenkomst.
2.4 Eisers hebben ter voldoening aan hun bewijsopdracht de volgende getuigen doen horen:
- [eiser sub 4], eiser en directeur van eisers sub 1 tot en met 3 (hierna tevens te noemen: de Pasta di Mama organisatie),
- [van der H.], voormalig franchisenemer van PDM Franchise Organisatie,
- [Z.], accountant van de Pasta di Mama organisatie.
2.5 Gedaagden hebben vervolgens in het tegenverhoor de volgende getuigen doen horen:
- de heer N.J. [gedaagde sub 1], gedaagde en directeur van Terra Ferma,
- [van R.], werkzaam voor een leverancier van koeltechnische apparatuur aan vestigingen van de Pasta di Mama organisatie,
- [B.], directrice van een onderneming die de bouwcoördinatie voor vestigingen van de Pasta di Mama organisatie heeft verzorgd,
- [H.], verkoper van onder meer combi-ovens.
ad a.
De gang van zaken met betrekking tot het als productie 5 overgelegde concept van de samenwerkingsovereenkomst
2.6 [Eiser sub 4] heeft kort gezegd terzake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst verklaard dat hij op enig moment aan [Van der H.] en [gedaagde sub 1] de optie heeft voorgelegd om samen het idee van het snel opzetten van winkels met de Pasta di Mama formule van de grond te tillen. Partijen zijn - aldus [eiser sub 4] - vervolgens gaan onderhandelen, welke onderhandelingen hebben geleid tot drie of vier versies van het document dat de naam 'samenwerkingsovereenkomst' draagt. Volgens hem is de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst de laatste versie. Volgens [eiser sub 4] heeft [gedaagde sub 1] nooit gezegd dat hij het met de inhoud van deze samenwerkingsovereenkomst niet eens was, en ging hij daarom vanuit dat de inhoud ervan akkoord was. Hij weet niet zeker of [gedaagde sub 1] met zoveel woorden heeft gezegd dat hij ook daarmee akkoord was.
2.7 [Van der H.] heeft terzake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst verklaard dat [eiser sub 4] halverwege 2002 heeft voorgesteld om samen te werken met [gedaagde sub 1], met het idee om meerdere winkels achter elkaar op te starten, in afwachting van het moment waarop er in Utrecht een geschikte plek voor hem vrij zou komen. Vervolgens hebben partijen - aldus [Van der H.] - verschillende malen onderhandelingen gevoerd over de condities van de beoogde samenwerking, hetgeen heeft geresulteerd in een document dat de naam samenwerkingsovereenkomst draagt. Hij weet niet zeker of het als productie 5 overgelegde document ook de laatste definitieve versie is. Volgens hem waren partijen het over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst eens, en bestond er alleen discussie over het deel van de franchisefee dat [Van der H.] respectievelijk [gedaagde sub 1] zouden krijgen, als één van hen de winkel zelf zou gaan exploiteren. Volgens hem is uiteindelijk terzake afgesproken dat [Van der H.] en [gedaagde sub 1] geen goodwill zouden krijgen, maar in plaats daarvan een gelijk percentage van 20 procent van de franchisefee. Deze afspraken zijn volgens hem vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst.
2.8 Getuige [Z.] heeft niets verklaard terzake van de totstandkoming van de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst. Hij heeft - voor zover hier van belang - slechts verklaard dat [Van der H.] en [gedaagde sub 1] afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de franchisefee.
2.9 [Gedaagde sub 1] heeft terzake van de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst het volgende verklaard. Volgens hem was uitgangspunt van de samenwerking tussen [gedaagde sub 1] en [eiser sub 4] dat zij als compagnons binnen PDM Franchise Organisatie zouden gaan opereren. Omdat de opbrengst van de op dat moment bestaande drie vestigingen onvoldoende was om ook het inkomen voor [gedaagde sub 1] te betalen, zijn [gedaagde sub 1] en [eiser sub 4] in januari 2003 tot de gedachte gekomen om 10 vestigingen op te gaan zetten, en zodra het aantal van 9 behaald was, de vestiging in Rotterdam onder te brengen in PDM Franchise Organisatie, om zich vervolgens in te kopen in de organisatie. Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij de concept samenwerkingsovereenkomsten die hij van [eiser sub 4] toegestuurd kreeg, niet ondertekend, omdat daarin de samenwerking zoals hiervoor geschetst niet tot uitdrukking kwam. Volgens hem heeft hij in een persoonlijk gesprek vóór 1 maart 2003 aan [eiser sub 4] laten weten dat hij de concepten van de samenwerkingsovereenkomst niet zou ondertekenen. Het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde concept heeft [gedaagde sub 1] volgens zijn eigen verklaring nooit van [eiser sub 4] ontvangen.
Volgens [gedaagde sub 1] was één van de redenen waarom [eiser sub 4] en hij zochten naar een andere vorm van samenwerking dan in de concepten tot uitdrukking kwam, dat [gedaagde sub 1] door veel winkels op te zetten de waarde van PDM Franchise Organisatie zou vergroten, en door zich pas daarna in te kopen zou moeten betalen voor zijn eigen inspanningen.
Volgens [gedaagde sub 1] hield de samenwerking zoals die op schrift was gesteld, ook in dat [gedaagde sub 1] voor eigen risico aanzienlijke bedragen moest investeren tegen een onzekere en beperkte beloning, maar dat PDM Franchise Organisatie geen enkel risico liep en wel de nodige inkomsten zou genereren.
Volgens [gedaagde sub 1] kan [Van der H.] best hebben ingestemd met een schriftelijke opzet van de samenwerking, omdat hij een andere doelstelling had dan [gedaagde sub 1], namelijk het worden van master-franchisenemer.
2.10 De overige getuigen hebben niets verklaard over de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst.
2.11 De rechtbank overweegt als volgt. Voor het totstandkomen van een samenwerkingsovereenkomst is vereist dat er wilsovereenstemming bestaat over de essentialia daarvan. Eén van de essentialia van een samenwerkingsovereenkomst is de omvang en inhoud van de beoogde samenwerking.
2.12 [Eiser sub 4] heeft daarover verklaard dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een samenwerking in de vorm van het investeren in en opzetten en verkopen door [gedaagde sub 1] van winkels met de Pasta di Mama formule. Volgens hem is een uitgebreidere vorm van samenwerking wel besproken, maar is het niet tot wilsovereenstemming terzake gekomen.
2.13 [Gedaagde sub 1] heeft daarentegen verklaard dat hij niet kon instemmen met de hiervoor bedoelde beperkte samenwerking, en daarom de concept-samenwerkingsovereenkomst niet ondertekend. Hij wilde naast het opzetten van nieuwe winkels ook samenwerken op franchiseorganisatieniveau, hetgeen betekende dat hij op hetzelfde niveau als [eiser sub 4] werkzaamheden zou verrichten voor PDM Franchise Organisatie. Dit zou uiteindelijk uitmonden in de mogelijkheid om zich in te kopen in PDM Franchise Organisatie.
2.14 Vooropgesteld moet worden dat de verklaring van [eiser sub 4], als partijgetuige-verklaring (bestuurder van de Pasta di Mama organisatie) omtrent de door eisers te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van eisers kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs (artikel 164 Rv Pro).
2.15 De rechtbank constateert dat verklaring van [eiser sub 4] ten dele wordt ondersteund door de verklaring van [Van der H.], maar tevens op punten wordt tegengesproken. Volgens [eiser sub 4] was er algehele overeenstemming over de inhoud van de samenwerkingsovereenkomst; volgens [Van der H.] stond er nog één punt open (de verdeling van de franchisefee tussen [Van der H.] en [gedaagde sub 1]).
Verder doet de verklaring van [Van der H.] en de nagekomen brief van 1 december 2005 (overgelegd bij conclusie na enquête) gerede twijfel ontstaan over de juistheid van de verklaring van [eiser sub 4] dat de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst de definitieve versie is. De door [Van der H.] overgelegde versie van de samenwerkingsovereenkomst, als zijnde de laatste versie waarover hij beschikt, is een andere versie dan het concept dat is overgelegd als productie 5 door eisers.
Daarnaast heeft [Van der H.] verklaard dat partijen zouden zijn overeengekomen, en dat dit ook in de samenwerkingsovereenkomst zou zijn vastgelegd, dat [Van der H.] en [gedaagde sub 1] geen goodwill zouden krijgen bij voortzetting van de winkel door één van hen, maar een gelijk percentage van de franchisefee zouden ontvangen. Een dergelijke afspraak is echter niet te ontwaren in het als productie 5 door eisers overgelegde document. Integendeel, dit document gaat wel uit van de mogelijkheid om goodwill te ontvangen bij verkoop (zie artikel 1).
2.16 Daarbij komt dat de samenwerkingsovereenkomsten niet zijn gesloten met [Van der H.] en [gedaagde sub 1] gezamenlijk, maar met hen afzonderlijk. [Van der H.] kan dan ook slechts in beperkte mate verklaren over het bestaan van een wil aan de zijde van [gedaagde sub 1] om de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst te ondertekenen, namelijk alleen voor zover [gedaagde sub 1] verklaringen heeft gedaan in aanwezigheid van of (mede) gericht aan [Van der H.]. Dit klemt temeer, nu de laatste versie die [Van der H.] volgens zijn brief van 1 december 2005 heeft ontvangen, dateert van een veel eerdere datum (5 november 2002) dan de datum waarop de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst aan [gedaagde sub 1] zou zijn verstrekt (14 januari 2003 volgens eisers). Aldus is het goed mogelijk dat [Van der H.] - zoals [gedaagde sub 1] stelt - niet op de hoogte was van de inhoud van alle mededelingen die over en weer tussen [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] zijn gedaan.
2.17 Voorts wijkt de verklaring van [Van der H.] in die zin af van die van [eiser sub 4], dat [Van der H.] heeft verklaard dat hij van [eiser sub 4] heeft begrepen dat tussen hem ([eiser sub 4]) en [gedaagde sub 1] een samenwerking aan de orde was die inhield dat [gedaagde sub 1] deel zou nemen aan PDM Franchise Organisatie en dat de winkel in Rotterdam als backup zou dienen om die deelname te bekostigen en zou dienen als opleidingswinkel voor franchisenemers.
[Eiser sub 4] heeft daarover verklaard dat daarover wel is gesproken maar geen overeenstemming is bereikt.
2.18 De partijgetuige-verklaring van [eiser sub 4] wordt bovendien tegengesproken door de verklaring van [gedaagde sub 1] (wiens verklaring wel ten volle tot bewijs kan dienen) dat [gedaagde sub 1] [eiser sub 4] in een persoonlijk gesprek vóór 1 maart 2003 heeft laten weten dat hij de concepten van de samenwerkingsovereenkomst niet zou ondertekenen.
2.19 Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring die [gedaagde sub 1] geeft voor het niet ondertekenen van de samenwerkingsovereenkomst ook begrijpelijk. Zoals blijkt uit het hiernavolgende, heeft [gedaagde sub 1] met [eiser sub 4] op een hoger niveau (franchiseorganisatieniveau) samengewerkt en in dat kader werkzaamheden voor PDM Franchise Organisatie verricht waarop de organisatie op grond van de samenwerkingsovereenkomst die als productie 5 is overgelegd, geen aanspraak kon maken. Vaststaat tussen partijen dat [gedaagde sub 1] daarvoor geen vergoeding heeft ontvangen. Dit, terwijl [eiser sub 4] zijn werkzaamheden ten behoeve van de winkel van [gedaagde sub 1] wel bij [gedaagde sub 1] in rekening heeft gebracht. Niet aannemelijk is dat [gedaagde sub 1] op de hier bedoelde wijze zou hebben samengewerkt en in dat kader werkzaamheden zou hebben verricht, indien daar geen beloning in de toekomst in het vooruitzicht zou zijn gesteld, bijvoorbeeld in de vorm van de inkoop in PDM Franchise Organisatie. Anders dan eisers hebben gesteld, kan de franchisefee niet als een beloning voor deze werkzaamheden worden aangemerkt, nu dit slechts een beloning betreft voor de werkzaamheden met betrekking tot het opzetten van de winkels en het lopen van financiële risico's terzake van de gedane investeringen.
Het bestaan van deze verdergaande vorm van samenwerking tussen [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] wordt ook bevestigd door de verklaring van [Van der H.], alsmede door de zinsnede in de brief van 9 juni 2003 van [gedaagde sub 1] aan [Van der H.], die [gedaagde sub 1] destijds ook aan [eiser sub 4] heeft verstrekt, inhoudende dat [gedaagde sub 1] de winkel wilde houden vanwege zijn "toekomstige werkzaamheden voor de Pasta di Mama Franchise Organisatie". Deze zinsnede kan niet anders begrepen worden dan dat [gedaagde sub 1] daarmee aangaf dat hij de winkel wilde gebruiken om op franchiseorganisatieniveau werkzaam te blijven en op termijn deel te gaan nemen aan PDM Franchise Organisatie. Niet gebleken is dat [eiser sub 4] op deze brief in de richting van [gedaagde sub 1] negatief heeft gereageerd.
De rechtbank acht het in het licht van het voorgaande ook begrijpelijk dat [gedaagde sub 1] de samenwerking met betrekking tot het opzetten van winkels onlosmakelijk verbonden zag met de mogelijkheid om samen te werken op franchiseorganisatieniveau.
2.20 Vaststaat dat partijen over deze verdergaande samenwerking geen overeenstemming hebben bereikt. [eiser sub 4] heeft bij brief van 21 februari 2003 aan [gedaagde sub 1] de uitgangspunten geschetst die zijns inziens zouden moeten gelden terzake van deze verdergaande samenwerking. [eiser sub 4] heeft bij email van 23 april 2004 een voorstel dienaangaande gedaan. Deze uitgangspunten en voormeld voorstel zijn niet door [gedaagde sub 1] aanvaard.
2.21 Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de stelling van eisers dat partijen in februari 2003 nog praatten over de uitgangspunten voor de verdergaande samenwerking, en de inhoud van de in dat kader opgestelde brief van 21 februari 2003, niet de conclusie dat partijen voordien wel overeenstemming hebben bereikt over een beperktere vorm van samenwerking als vervat in het als productie 5 bij dagvaarding overgelegde document. Immers, zoals eisers stellen is dit document pas op 14 januari 2003 aan [gedaagde sub 1] gezonden, zodat de omstandigheid dat een maand later wordt gesproken over een uitgebreidere vorm van de samenwerking er eerder op duidt dat een dergelijke overeenkomst niet totstandgekomen is. Niet valt in te zien waarom [gedaagde sub 1] zou instemmen met een beperkte vorm van samenwerking, om vervolgens een maand later de discussie te openen over een uitgebreidere vorm van samenwerking.
Aan de omstandigheid dat in de brief wordt gesproken over de beëindiging van de "huidige samenwerkingsovereenkomst", komt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewicht toe, nu deze onderdeel uitmaakt van een brief waarin slechts de visie van [eiser sub 4] op de samenwerking is weergegeven, die - zoals gezegd - uitging van de totstandkoming van de als productie 5 overgelegde samenwerkingsovereenkomst. De omstandigheid dat niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 1] negatief op dit onderdeel van de brief van 21 februari 2003 heeft gereageerd, rechtvaardigt dan ook - in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen - niet de conclusie dat [gedaagde sub 1] net als [eiser sub 4] van mening was dat er een volledige en definitieve samenwerkingsovereenkomst totstandgekomen was.
ad b.
De handelwijze van partijen vóór en na het beweerdelijk totstandkomen van de samenwerkingsovereenkomst
2.22 Naar het oordeel van de rechtbank wordt het standpunt van [gedaagde sub 1] over de inhoud van de beoogde samenwerking bevestigd door de wijze waarop [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] invulling hebben gegeven aan hun samenwerking in de periode vóór en na het beweerdelijk totstandkomen van de samenwerkingsovereenkomst. Uit de stukken die [gedaagde sub 1] ten behoeve van de comparitie van partijen heeft overgelegd en die aan het proces-verbaal daarvan zijn gehecht, moet worden afgeleid dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 1] bij PDM Franchise Organisatie in de praktijk groter was dan waarvan de concept-samenwerkingsovereenkomst uitging (i.e. het investeren in en opzetten en verkopen van winkels). Uit deze stukken blijkt dat:
- [gedaagde sub 1] door [eiser sub 4] op de hoogte is gebracht van een voorstel dat [eiser sub 4] deed aan een toekomstige franchisenemer (de fax van 11 december 2002);
- [gedaagde sub 1] door [eiser sub 4] is gevraagd een franchisecontract in orde te maken (de e-mail van 16 februari 2003);
- [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 4] een schets voor visitekaartjes heeft gezonden, waarbij [gedaagde sub 1] is aangeduid als 'commerciële directeur' van PDM Franchise Organisatie (fax van 7 maart 2003); niet gebleken is dat [eiser sub 4] hierop negatief heeft gereageerd;
- [eiser sub 4] [gedaagde sub 1] tegenover derden heeft aangeduid als zijn compagnon (e-mail van 18 mei 2003);
- [gedaagde sub 1] namens PDM Franchise Organisatie een voorovereenkomst heeft gesloten met een toekomstige franchisenemer (overeenkomst van 27 augustus 2003);
- [eiser sub 4] zijn telefoon op een bepaald moment heeft doorgeschakeld naar [gedaagde sub 1] (e-mail van 13 september 2003);
- [eiser sub 4] aan toekomstige franchisenemers te kennen heeft gegeven dat [gedaagde sub 1] in de Pasta di Mama organisatie verantwoordelijk was voor kandidaat-franchisenemers (brieven van 12 maart 2004 en 14 maart 2004, daterende derhalve van na het moment waarop [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 4] heeft aangegeven geen franchiseovereenkomst te zullen ondertekenen voor de vestiging Rotterdam).
2.23 Daarnaast hebben ter gelegenheid van het tegenverhoor ook enkele leveranciers van de Pasta di Mama organisatie verklaard dat [gedaagde sub 1] door [eiser sub 4] aan hen is voorgesteld als een compagnon althans als iemand die samen met hem "de kar zou trekken". Van Run bevestigt bovendien de verklaring van [gedaagde sub 1] dat diens winkel gebruikt werd als 'pilot store'.
2.24 Zoals gezegd, is niet aannemelijk dat [gedaagde sub 1] als compagnon voor [eiser sub 4] zou optreden en in dat kader aanzienlijke werkzaamheden zou verrichten, zonder dat daar op termijn een vergoeding of beloning tegenover zou staan, bijvoorbeeld in de vorm van de mogelijkheid om zich in te kopen voor een lagere prijs dan de op dat toekomstige moment bestaande marktprijs (al dan niet door middel van de inbreng van de vestiging Rotterdam in PDM Franchise Organisatie).
2.25 Naar het oordeel van de rechtbank doet hieraan niet, althans in onvoldoende mate af de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] het op bepaalde punten eens was met de inhoud van de als productie 5 overgelegde concept-samenwerkingsovereenkomst (en volgens eisers ook diverse concepten zijn gewisseld), alsmede heeft gehandeld overeenkomstig enkele onderdelen van de overeenkomst. Immers, die enkele omstandigheid rechtvaardigt niet de conclusie dat over de inhoud en omvang van de samenwerking volledige wilsovereenstemming is bereikt.
2.26 Dit geldt onder meer voor de brief van 9 juni 2003 van [gedaagde sub 1] aan [Van der H.]. In deze brief doet [gedaagde sub 1] een aanbod aan [Van der H.] om de aandelen in Terra Ferma over te nemen en verwijst daarvoor naar afspraken die partijen in het verleden hebben gemaakt ten aanzien van de verkoop van de winkel in Rotterdam. [gedaagde sub 1] sluit bij zijn aanbod echter niet aan bij de inhoud van de door eisers overgelegde concept-samenwerkingsovereenkomst, maar bij de uitgangspunten voor samenwerking die in de brief van 16 september 2002 door [eiser sub 4] zijn vermeld. Immers, blijkens het bepaalde in artikel 1 gaat Pro de concept-samenwerkingsovereenkomst ervan uit dat [gedaagde sub 1] en [Van der H.] goodwill voor de winkel kunnen vragen bij verkoop, terwijl [gedaagde sub 1] in zijn brief van 9 juni 2003 refereert aan de afspraak om dat niet te doen, indien één van de compagnons de winkel wil houden. Deze afspraak is niet terug te vinden in de concept-samenwerkingsovereenkomst, maar wel in de brief van 16 september 2002 van [eiser sub 4] aan [gedaagde sub 1], waarin de uitgangspunten voor de samenwerking zijn uiteengezet.
In de concept-samenwerkingsovereenkomst wordt er daarnaast ook vanuit gegaan dat pas een franchisefee verschuldigd is op het moment dat een derde de winkel koopt. Het geval dat [gedaagde sub 1] of [Van der H.] besluit de winkel voort te zetten, wordt in dit concept niet geregeld. Het enige dat terzake is opgenomen is dat er geen franchisefee in rekening wordt gebracht zolang de winkel "in eigen beheer" is van [gedaagde sub 1] of [Van der H.], maar daarmee wordt - gezien de context - gedoeld op de periode vóór verkoop van de winkel aan een franchisenemer.
Ook de afspraak van partijen om de vergoeding voor het opzetten van winkels van 40 procent te splitsen over [gedaagde sub 1] en [Van der H.] in een 20/20 procent verhouding, is niet in de concept-samenwerkingsovereenkomst opgenomen, maar berust kennelijk op een nadien gemaakte afspraak. Het zou voor de hand gelegen hebben om - indien wel volledige overeenstemming over de concept-samenwerkingsovereenkomst zou zijn bereikt - een dergelijke afspraak, die nauw gerelateerd is aan de samenwerking, wel in deze overeenkomst op te nemen.
2.27 Aan eisers kan worden toegegeven dat het op zich merkwaardig is dat [gedaagde sub 1] in de brief van 9 juni 2003 [eiser sub 4] wijst op de afspraak om na de formele overname van de aandelen van [Van der H.] 20 procent van de franchisefee aan [Van der H.] te betalen, terwijl hij vervolgens niet bereid is de franchisefee aan PDM Franchise Organisatie te betalen waaruit deze 20 procent zou moeten worden voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank is de daarvoor door [gedaagde sub 1] gegeven verklaring, namelijk dat [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] van [Van der H.] af wilden en bereid waren daarvoor te betalen, echter voldoende geloofwaardig. Immers, [Van der H.] had op dat moment al enige investeringen in de winkel gedaan. Indien [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] geen vergoeding voor deze investeringen en het terzake gelopen risico aan [Van der H.] zouden hebben aangeboden, dan wel pas met ingang van de datum waarop de vestiging in Rotterdam aan een derde zou zijn verkocht, is het niet waarschijnlijk dat [Van der H.] het aanbod om zijn aandelen over te dragen en daarmee de samenwerking met [gedaagde sub 1] in de vestiging Rotterdam te beëindigen, zou hebben aanvaard. Voorts zou - indien [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] wel beoogd zouden hebben om conform de concept-samenwerkingsovereenkomst met [Van der H.] af te rekenen - [eiser sub 4] gehouden zijn om 20 procent in mindering te brengen op de franchisefee die [gedaagde sub 1] alsdan verschuldigd zou zijn. Vaststaat dat [eiser sub 4] dat niet heeft gedaan, maar gewoon de volledige franchisefee bij [gedaagde sub 1] in rekening heeft gebracht. De daarvoor door [eiser sub 4] gegeven verklaring, dat [gedaagde sub 1] niet om de korting heeft gevraagd, bevredigt niet.
2.28 De verklaring van [eiser sub 4] dat [gedaagde sub 1] niet negatief reageerde toen hij [gedaagde sub 1] zei dat deze - indien hij de vestiging Rotterdam zelf wilde voortzetten - franchisenemer zou moeten worden, wordt niet ondersteund door de verklaring van [Van der H.].
2.29 Ook de ondertekening door [gedaagde sub 1] als 'franchisenemer' van de verklaringen die als productie 11 bij dagvaarding zijn overgelegd, alsmede van de onderhuurovereenkomst vormt onvoldoende bewijs voor het bestaan van een wil aan de zijde van [gedaagde sub 1] om een franchiserelatie op basis van de concept-samenwerkingsovereenkomst aan te gaan.
2.30 Blijkens de betreffende verklaringen strekken deze ertoe om vast te leggen dat [gedaagde sub 1] het handboek van PDM Franchise Organisatie had ontvangen, en dat hij op de hoogte was van het feit dat hij geheimhouding daaromtrent moest bewaren. Deze verplichting geldt echter niet alleen indien [gedaagde sub 1] aangemerkt zou moeten worden als franchisenemer, maar tevens indien [gedaagde sub 1] opereerde in de hoedanigheid van verkoper/starter/investeerder van de winkel. Aan de omstandigheid dat in deze verklaring wordt gesproken over 'franchisenemer' komt dan ook onvoldoende gewicht toe.
2.31 Hetzelfde geldt ten aanzien van de ondertekening van de onderhuurovereenkomst. [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat hij deze onderhuurovereenkomst heeft ondertekend, omdat de gemeente Rotterdam dreigde zijn winkel te sluiten, indien niet tijdig een (onder-) huurovereenkomst werd overgelegd. Deze verklaring wordt bevestigd door de inhoud van de fax van 4 december 2003 van [gedaagde sub 1] aan de gemeente. Deze fax is ten eerste gericht aan de afdeling vergunningen van de gemeente Rotterdam. Ten tweede heeft [gedaagde sub 1] in de fax aangegeven dat het een spoedkwestie betreft, alsmede de gemeente bedankt voor het geduld en vertrouwen met betrekking tot het overleggen van de gewenste stukken. Tenslotte staat vast dat [gedaagde sub 1] de ondertekende onderhuurovereenkomst alleen aan de gemeente Rotterdam, en niet aan eisers heeft gezonden. Eisers hebben alleen via de gemeente een kopie van deze ondertekende overeenkomst bemachtigd.
2.32 Ook de omstandigheid dat [gedaagde sub 1] aanwezig is geweest bij diverse franchisenemersvergaderingen betekent niet dat hij daarmee heeft aangegeven zich als franchisenemer van PDM Franchise Organisatie te beschouwen. Immers, [gedaagde sub 1] diende ten behoeve van de exploitatie van de winkel in Rotterdam, alsmede ten behoeve van de functie van deze winkel als 'pilot store' te beschikken over alle relevante informatie terzake van de franchiseformule. In dat kader was zijn aanwezigheid bij de vergaderingen van belang.
2.33 Uit het voorgaande volgt dat eisers niet geslaagd zijn in het leveren van het bewijs dat bij [gedaagde sub 1] de wil aanwezig was om met PDM Franchise Organisatie een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan met een inhoud als weergegeven in het als productie 5 overgelegde document, of dat zij op het bestaan van een dergelijk wil hebben mogen vertrouwen. Nu eisers niet geslaagd zijn in het leveren van het bewijs van het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst, is het bewijs voor de onder 2.1 bedoelde nadere afspraak niet meer relevant. Immers, zonder het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst kan geen aanspraak worden gemaakt op nakoming van een afspraak die op deze samenwerkingsovereenkomst voortborduurt.
2.34 Dit betekent dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst tussen [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1], moeten worden afgewezen.
De verplichting tot dooronderhandelen
2.35 Vervolgens moet worden beoordeeld of er - zoals eisers nog meer subsidiair hebben gevorderd - een verplichting bestaat aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot het dooronderhandelen over een samenwerkingsovereenkomst, franchise-overeenkomst, onderhuurovereenkomst en andere overeenkomsten.
2.36 De rechtbank stelt voorop dat ieder van de onderhandelende partijen, die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (vgl. Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
2.37 Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben eisers er in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat met [gedaagde sub 1] een samenwerkingsovereenkomst totstandgekomen is. Op basis van het hierna volgende moet eveneens worden geconcludeerd dat eisers er niet gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand zou komen.
2.38 Uit hetgeen hiervoor is overwogen moet worden afgeleid dat [eiser sub 4] op enig moment een beperktere vorm van samenwerking in gedachte had dan waarvan [gedaagde sub 1] op basis van de gesprekken met [eiser sub 4] en zijn werkzaamheden voor PDM Franchise Organisatie uitging en mocht uitgaan. [Gedaagde sub 1] heeft ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat hij ook aan [eiser sub 4] heeft aangegeven dat hij een samenwerkingsovereenkomst die uitging van deze beperktere vorm van samenwerking, niet zou ondertekenen. Dat heeft hij vervolgens ook niet gedaan. Een paar maanden na de opening van de winkel in Rotterdam heeft [eiser sub 4] aan [gedaagde sub 1] een franchiseovereenkomst en een onderhuurovereenkomst ter ondertekening toegestuurd, daarmee aangevend dat hij [gedaagde sub 1] beschouwde als franchisenemer. Vaststaat dat [gedaagde sub 1] toen aan [eiser sub 4] duidelijk heeft aangegeven dat hij de franchiseovereenkomst niet zou ondertekenen, noch een huurovereenkomst die [gedaagde sub 1]'s hoedanigheid als franchisenemer tot uitgangspunt had.
Uit de verklaring van [Van der H.] moet worden afgeleid dat ook hij ervan uitging dat er tussen [eiser sub 4] en [gedaagde sub 1] een uitgebreidere vorm van samenwerking tot stand zou komen en dat hij verbaasd was dat [eiser sub 4] dat in een franchisevergadering afhield.
In het laatste voorstel van [eiser sub 4] aan [gedaagde sub 1], zoals gedaan bij email van 23 april 2004, wordt de uitgebreidere vorm van samenwerking onlosmakelijk verbonden met het ondertekenen van een franchiseovereenkomst door [gedaagde sub 1]. Dit terwijl [gedaagde sub 1] zoals gezegd aan [eiser sub 4] duidelijk heeft aangegeven dat dit onbespreekbaar was. Voor zover het niet voldoende inhoudelijk reageren op dit voorstel al als afbreken van de onderhandelingen kan worden aangemerkt, kan dit niet alleen worden toegerekend aan [gedaagde sub 1], maar tevens - gezien de hiervoor genoemde gewijzigde opstelling van [eiser sub 4] - tevens aan laatstgenoemde. Tevens heeft [eiser sub 4] - gezien de hiervoor weergegeven omstandigheden en de duidelijke opstelling van [gedaagde sub 1] terzake de franchiseovereenkomst - er niet op mogen vertrouwen dat [gedaagde sub 1] tot ondertekening van het samenstel van overeenkomsten zou overgaan dat hij voor ogen had.
2.39 Ook overigens kan niet geoordeeld worden dat het in het onderhavige geval onaanvaardbaar is om de onderhandelingen niet voort te zetten. Voor zover al geconcludeerd zou kunnen worden dat [gedaagde sub 1] enige voordelen van de Pasta di Mama organisatie 'in de schoot geworpen heeft gekregen', moet geoordeeld worden dat [eiser sub 4] dit aan zichzelf te wijten heeft door geen definitieve overeenstemming met [gedaagde sub 1] over alle voor de samenwerking benodigde overeenkomsten te bereiken en veilig te stellen voordat de vestiging in Rotterdam werd geopend. Bovendien staat tegenover de voordelen die [gedaagde sub 1] onder meer van het gebruik van de naam, kennis en producten van de Pasta di Mama organisatie heeft gehad, dat [gedaagde sub 1] zelf een aanzienlijke geldsom (naar eigen zeggen EUR 235.000,--) in de vestiging in Rotterdam heeft geïnvesteerd en dat het ernaar uitziet dat hij geen beloning voor zijn werkzaamheden ten behoeve van PDM Franchise Organisatie zal ontvangen.
Voorts heeft [gedaagde sub 1] aangegeven door te gaan met aflossing van de lening die de Pasta di Mama organisatie aan zijn bedrijf heeft verstrekt, alsmede bereid te zijn een onderhuurovereenkomst (in een andere hoedanigheid dan als franchisenemer) aan te gaan. Eisers hebben verder ook niet betwist dat de onderneming van [gedaagde sub 1] tot heden aan haar financiële verplichtingen terzake van de verstrekte lening en het gebruik van het pand in Rotterdam jegens de Pasta di Mama organisatie heeft voldaan.
Tenslotte heeft [gedaagde sub 1] aangegeven bereid te zijn de door de Pasta di Mama organisatie betaalde kosten voor onderhoud van de koffiemaler op eerste verzoek te betalen.
2.40 Van een rechtens afdwingbare verplichting voor [gedaagde sub 1] om door te onderhandelen met de Pasta di Mama organisatie is onder voormelde omstandigheden geen sprake. De daarop gebaseerde vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
Gebruik merken en handelsnaam Pasta di Mama
2.41 Vaststaat dat [gedaagde sub 1] al enige tijd geen gebruik meer maakt van de woord- en beeldmerken en de handelsnaam van de Pasta di Mama organisatie. Eisers hebben dan ook geen belang bij hun vordering om het gebruik van deze merken en handelsnaam te staken. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
Afgifte Bewaarboek, Handboek en koffiemaler Capocetti
2.42 Op grond van de als productie 11 bij dagvaarding overgelegde verklaringen staat vast dat [gedaagde sub 1] het Bewaarboek en het Handboek die betrekking hebben op de Pasta di Mama organisatie, heeft ontvangen. Nu [gedaagde sub 1] geen franchiseovereenkomst met de Pasta di Mama organisatie wenst aan te gaan, dienen deze boeken te worden teruggegeven. [Gedaagde sub 1] heeft niet gesteld dat dit reeds heeft plaatsgevonden, zodat de vordering in zoverre voor toewijzing vatbaar is. Aan gedaagden zal wel een langere termijn gegund worden om aan de veroordeling te voldoen dan gevorderd. Voorts zal de gevorderde dwangsom als volgt worden beperkt.
2.43 Uit de overgelegde vertaling van de overeenkomst tussen de Pasta di Mama organisatie en de leverancier van de koffiemaler (Capocetti) moet worden afgeleid dat de koffiemaler niet via de Pasta di Mama organisatie, maar rechtstreeks door Capocetti aan de Pasta di Mama vestigingen, en derhalve tevens aan de vestiging Rotterdam is geleverd. Dit betekent dat niet de Pasta di Mama organisatie, maar alleen Capocetti afgifte van de koffiemaler kan vorderen. Eisers zullen in deze vordering dan ook niet-ontvankelijk verklaard worden.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
2.44 Eisers zijn als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te beschouwen, zodat de gevorderde buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen.
2.45 Eisers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 520,00
- getuigenkosten 360,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 2.605,50 (4,5 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 3.485,50
3. De beslissing
De rechtbank
3.1 verklaart eisers niet-ontvankelijk in hun vordering tot afgifte van de koffiemaler,
3.2 veroordeelt gedaagden om - voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan - binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis het Bewaarboek en Handboek van PDM Franchise Organisatie, met alle daarbij behorende bijlagen en eventueel daarvan gemaakte kopieën af te geven aan PDM Franchise Organisatie,
3.3 bepaalt dat gedaagden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelen met het onder 3.2 bepaalde, aan eisers een dwangsom verbeuren van EUR 1.000,--, tot een maximum van EUR 40.000,--,
3.4 veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op EUR 3.485,50,
3.5 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.6 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2006.
w.g. griffier w.g. rechter