Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 198009 / HA ZA 05-1462
Vonnis van 3 januari 2007
in de zaak van
1. de vennootschap naar Belgisch recht
CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.A.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROVIMI HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. B.F. Keulen,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK BA,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede.
Partijen zullen hierna Chubb, Provimi en Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie
- de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging eis tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende repliek in voorwaardelijke reconventie tevens houdende vermeerdering van eis in reconventie
- de akte uitlating producties tevens voorwaardelijke wijziging van eis tevens conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In conventie en in reconventie:
2.1 Provimi is een holdingvennootschap met deelnemingen in ongeveer 80 vennoot-schappen welke in tientallen landen werkzaam zijn op het gebied van veevoeders.
2.2 Rabobank is sinds 1995 bankier van Provimi. Uit dien hoofde houdt Provimi,
onder meer, een rekening-courant aan bij Rabobank met nummer 30.0071.299.
Op de rekening-courant verhouding tussen Provimi en Rabobank zijn de Algemene Bankvoorwaarden 1996 van toepassing. Artikel 2 van Pro deze Algemene Bankvoorwaarden 1996 bepaalt, voorzover hier relevant:
‘ De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, (...).’
Artikel 12 van Pro deze Algemene Bankvoorwaarden 1996 bepaalt, voorzover hier relevant:
‘(..). De cliënt is verplicht de door de bank aan hem toegezonden bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient de cliënt te controleren of door of namens hem gegeven opdrachten door de bank juist en volledig zijn uitgevoerd. (...).’
Artikel 13 van Pro deze Algemene Bankvoorwaarden 1996 bepaalt, voorzover hier relevant:
‘Indien de cliënt de inhoud van bevestigingen, rekeningafschriften, nota’s of andere opgaven van de bank aan de cliënt niet heeft betwist binnen twaalf maanden nadat die stukken redelijkerwijze geacht kunnen worden de cliënt te hebben bereikt, geldt de inhoud van die stukken als door de cliënt te zijn goedgekeurd. (...).’
Artikel 31 van Pro deze Algemene Bankvoorwaarden 1996 bepaalt, voorzover hier relevant:
‘De bank is aansprakelijk indien een tekortkoming in de nakoming van een verplichting jegens de cliënt te wijten is aan haar schuld of krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt, onverminderd het elders in deze Algemene voorwaarden bepaalde.’
2.3 De heer [E. van M.] (hierna: [Van M.]) is omstreeks de periode van 1992 tot 15 februari 2001 bij Provimi werkzaam geweest als ‘administrative manager.’ Als zodanig was hij verantwoordelijk voor (internationale) betalingen door Provimi alsmede de enkelvoudige financiële adminstratie van Provimi. Daarnaast verrichtte hij de administratie van de dochterondernemingen Provimi B.V. en Provimi Investment.
2.4 In de handtekeningenkaart die behoort bij rekening-courant nummer 30.0071.299 werd [Van M.] als beperkt bevoegde procuratiehouder opgegeven. Voor betalingen tot NLG 1.000.000 waren de handtekeningen van [Van M.] en [M. H.] vereist. Voor betalingen tot NLG 5.000.000 waren de handtekening van [Van M.] of de handtekening van [M. H.] en de handtekening van een van drie andere opgegeven procuratie-houders vereist. Voor betalingen van meer dan NLG 5.000.000 waren de handtekeningen van weer andere procuratiehouders vereist.
2.5 Bij brief van 18 december 1998 heeft Rabobank aan Provimi, ter attentie van [Van M.], ‘deel twee van de sleutelmethodiek’ toegezonden. Daarmee konden telefonische betalingen versleuteld aangevoerd worden. Rabobank heeft Provimi geadviseerd de verschillende delen van het sleutelarrangement bij verschillende functionarissen in beheer te geven. Rabobank heeft de brief afgesloten met het verzoek de ontvangstbevestiging van het sleutelarrangement door een procuratiehouder ondertekend te retourneren, waarna deze in werking kon treden.
2.6 Bij brief van 27 maart 2001 heeft Rabobank aan Provimi geschreven dat de ‘sleutelovereenkomst’ nooit geactiveerd is. Volgens Rabobank is de ‘gewenste documentatie wel naar Provimi verstuurd, maar niet getekend.’
2.7 Op 13 en/of op 14 februari 2002 heeft Provimi bevonden dat [Van M.] op grote schaal fraude had gepleegd door betalingen te verrichten op basis van vervalste facturen welke door hem in een aantal gevallen waren voorzien van valse parafen.
2.8 [Van M.] is op 19 april 2002 door de rechtbank te Rotterdam veroordeeld voor verduistering en valsheid in geschrifte.
2.9 In opdracht van Provimi heeft Ernst & Young Forensic Services B.V. (hierna: Ernst & Young) onderzoek gedaan naar de frauduleuze betalingen door [Van M.]. Zij heeft daarover op 18 juli 2001 gerapporteerd. In die rapportage wordt geconcludeerd dat [Van M.] over de periode van 19 april 1996 tot en met 9 februari 2001 frauduleus gelden van Provimi en haar dochtervennootschap Provimi Investment, ten bedrage van in totaal € 27.980.906,29 respectievelijk € 506.553,49, naar buitenlandse rekeningen heeft overgeboekt. [Van M.] heeft deze frauduleuze betalingen tot een bedrag van
€ 15.535.128,00 verricht door telefonische overboekingen via de Provimi rekening-courant bij Rabobank.
2.10 Provimi was over de periode in geding verzekerd voor fraude bij Chubb. De dekking van deze verzekering was vastgelegd in een ‘Crime Policy’ van 7 december 2001 (hierna: de fraudepolis). Op grond van die fraudepolis was Provimi, zakelijk samengevat, verzekerd voor fraude tot een verzekerde som van € 9.075.604,32 ( NLG 20.000.00,00). In deze fraudepolis waren, voorzover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
‘Subrogation and recoveries
14. The Company shall be subrogated to all of an Insured’s rights of recovery against a person or entity. Upon request, an Insured shall co-operate with the Company in all matters concerning the Company’s subrogation rights.
Recoveries, whether effected by the company or by an Insured, less the cost of recovery, shall be distributed as follows:
(A) first, to the Policyholder for the amount of loss, otherwise covered, but in excess of the Limits of Liability less any Deductible where applicable;
(B) second, to the Company for the amount paid to the policyholder for covered loss;
(C) third, to the Policyholder for the Deductible;
(D) fourth, to the policyholder for loss specifically excluded under this policy.
(...)
General Conditions
18. This contract shall be governed by the laws of England and Wales.
19. This contract shall be subject to the exclusive jurisdiction of the English courts.
Alteration
21. No change in, modification of, or assignment of interest under this policy shall be effective except when made by written endorsement to this policy duly executed on behalf of the Company.’
2.11 Provimi heeft terzake de door haar als gevolg van de fraude van [Van M.] geleden schade een beroep op de verzekering gedaan. Provimi en Chubb zijn naar aanleiding daarvan een ‘Claim Settlement Agreement’ d.d. 19 september 2001 (hierna: de vaststellingsovereenkomst) overeengekomen. Daarin staat vermeld, voorzover hier van belang:
‘1. By virtue of the Insurance Contract Chubb shall pay to Provimi in full and final settlement of the Claim a sum of NLG 20.000.000 (...).
2. Immediately when the payment referred to under 1 has been made, Chubb and Provimi shall each have an independent right of recovery against the person or non-related third parties who have committed or are otherwise liable for the Fraud. Under this right of recovery Chubb may recoup a sum of up to NLG 20,000,000 and Provimi may recoup a sum equal tot NLG 62,599,861, minus NLG 20,000,000 (…).
3. The Parties shall each on their own behalf seek recourse against the person or non-related third parties who have committed or are otherwise liable for the Fraud (hereinafter: the “ Recovery Action”). If and when the exercise of their right of recovery results in their being awarded and paid damages, the Parties shall observe and act in compliance with article 14 of the policy conditions to which the Insurance Contract is subject.
(…).
6. This Agreement shall be governed by the laws of The Netherlands.’
2.12 Op grond van de beschikking van deze rechtbank van 11 december 2002 heeft de rechter-commissaris van deze rechtbank op verzoek van Provimi op 13 maart 2003, op 16 juni 2003 en op 2 oktober 2003 voorlopige getuigenverhoren en een voorlopig tegenverhoor gehouden.
2.13 Provimi en Rabobank hebben een ‘Settlement Agreement’ (hierna: de schikkingsovereenkomst) getekend welke gedateerd is op 29 juni 2004. Daarin zijn zij over-een gekomen, zakelijk weergegeven, dat ter schikking van hun geschil over aansprakelijk-heid van Rabobank voor de door [Van M.] gepleegde fraude door telefonische over-boekingen ten bedrage van € 15.535.128,00, Rabobank € 8.500.000,00 aan Provimi zal betalen. De schikkingsovereenkomst vermeldt voorts, voorzover hier relevant:
‘2. Provimi Holding agrees that it will not bring any claim against Rabobank in connection with, or arising out of, the fraud by Mr. [Van M.] except to the extent that it is required to do so by (...) Chubb.
3. Rabobank acknowledges:
(a) that Chubb have prior to the date of this Agreement settled a claim (“ the Claim”) by Provimi Holding under the applicable contract of insurance (…).
(b) that Chubb may be subrogated to certain rights of recovery of Provimi Holding against third parties (including Rabobank) in connection with the claim;
(c) that Provimi Holding makes no representation or warranty as to the amount of the potential claim that Provimi Holding has against Rabobank or the maximum amount that may be claimed by Chubb against Rabobank.
4. Accordingly, notwithstanding the following provisions of this Agreement, which shall be read and construed subject to this clause 4, the parties hereby declare and agree that nothing in this Agreement shall prejudice or affect any right that Chubb may have against Rabobank, whether in the exercise of its right of subrogation or otherwise and whether Chubb pursues such rights in its own name or in the name of Provimi Holding. Without prejudice to the generality of the foregoing, the parties hereby declare and agree that this Agreement is not intended to compromise and/or release, nor has the effect of compromising and/or releasing the whole or any part of any subrogated or other claim that Chubb may have against Rabobank or any third party.
5. If and when Rabobank is legally obliged to pay an amount by court order (...) in excess of this settlement of EUR 8.5 million to Chubb under its right of recovery against Rabobank and Chubb is further obliged to pay this amount to Provimi (...), Provimi will –on demand of Rabobank- repay the same amount to Rabobank subject to and after receipt of funds from Chubb. This obligation of Provimi is in any case limited to [EUR 8.5 million, Rb.].
(...)
9. This agreement shall be governed by, and construed and enforced in accordance with the laws of The Netherlands. All disputes arising under or in connection with this agreement shall be resolved by the Rotterdam District Court.’
Op dezelfde dag heeft Provimi een geschrift ondertekend, gericht aan Rabobank, waarin zij bevestigt dat Provimi aan Rabobank inzage heeft verschaft in de originele fraudepolis en de daarbij behorende vaststellingsovereenkomst en dat die stukken ‘constitute the entire contractual relationship between Provimi and Chubb.’
2.14 Deloitte was in de periode waarin de fraude heeft plaatsgevonden de externe accountant van Provimi. Provimi heeft Deloitte aansprakelijk gehouden voor schade die zij als gevolg van de fraude heeft geleden. Deloitte en Provimi hebben een schikking getroffen waarbij Deloitte een bedrag aan Provimi heeft betaald.
2.15 SBV Forensics B.V. is een dienstverlener op het gebied van, zakelijk weergegeven, financieel-administratieve fraude. Op verzoek van Provimi heeft SBV Forensics B.V. een opstelling gemaakt van de door Provimi verhaalde schade en gemaakte kosten, terzake de door [Van M.] gepleegde fraude, waarbij de schikking met Deloitte niet is meegenomen. Uit die opstelling d.d. 12 oktober 2006, blijkt dat tot die datum in totaal € 1.440.118 aan schade is verhaald en dat daarbij € 2.859.973 aan kosten zijn gemaakt. De kosten aan managementtijd en reis- en verblijfskosten zijn daarbij niet meegenomen. Voorts is over de opbrengsten en kosten geen wettelijke rente berekend.
3. De vordering in conventie
3.1 Provimi en Chubb vorderen na wijzigingen van eis, Rabobank, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, te veroordelen tot betaling aan Chubb van het bedrag van € 7.035.128,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 1 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair tot betaling van het bedrag van
€ 7.035.128,03 aan Provimi, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 1 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening, een of ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure.
3.2 Rabobank voert verweer tegen de vordering in conventie.
4. De vordering in voorwaardelijke reconventie
4.1 Rabobank vordert, voor het geval de rechtbank de conventionele vordering niet afwijst en ook overigens geen bevel geeft aan Chubb/Provimi om in het geding te brengen een kopie van de schikkingsovereenkomst tussen Provimi (waarbij Chubb eventueel ook partij is) en Deloitte terzake van de door [Van M.] aan Provimi toegebrachte schade, in reconventie, na vermeerdering en vermindering van eis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Provimi:
(1) te bevelen binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan Rabobank inzage en afschrift te verschaffen van de schikkingsovereenkomst tussen Provimi en Deloitte ter zake van de door [Van M.] aan Provimi toegebrachte schade op straffe van een dwangsom van EURO 10.000,- per dag dat Provimi nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
(2) te bevelen binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan Rabobank inzage en afschrift te verschaffen van overzichten van alle bedragen die zij heeft verhaald op de heer [Van M.] en/of enige derde partij die voordeel heeft behaald van de fraude van de heer [Van M.] tegen Provimi, alsmede van de respectievelijke betaaldata van deze bedragen, alsmede van overzichten van alle kosten in verband met deze verhaalsacties, op straffe van een dwangsom van EURO 10.000,- per dag dat Provimi nalaat aan deze veroordeling te voldoen;
(3) te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.2 Provimi en Chubb voeren verweer tegen de vordering in reconventie.
5. De beoordeling
in conventie
5.1 Provimi en Chubb leggen aan hun vordering ten grondslag dat Rabobank tekort is gekomen terzake de verplichtingen die zij jegens Provimi had uit hoofde van de tussen hen bestaande rekening-courant verhouding. Volgens Provimi is Rabobank in de periode van 2000 tot en met 2001 nalatig geweest met betrekking tot de afspraken die zij hadden gemaakt over de ‘tweehandtekeningen-voorwaarde’ voor het laten plaatsvinden van betalingen over die rekening-courant. Als gevolg van die nalatigheid heeft [Van M.] frauduleuze telefonische overboekingen kunnen plegen welke voor Provimi tot een schade van € 15.535.128,00 hebben geleid. Daarvan is een gedeelte ten bedrage van € 8.500.000,00 reeds door Rabobank vergoed. Nu Chubb als verzekeraar van Provimi € 9.075.604,32 aan Provimi heeft betaald, stelt Chubb dat zij op grond van de fraudepolis in verband met de vaststellingsovereenkomst gesubrogeerd is in de rechten van Provimi en daarmee gerechtigd is tot verhaal op Rabobank van de door Rabobank veroorzaakte maar nog niet vergoede schade ten bedrage van € 7.035.128,03.
5.2 Rabobank verweert zich primair door te stellen dat Provimi en Chubb geen belang hebben bij hun vordering nu enige veroordeling tot betalingen uiteindelijk weer aan haar zal moeten worden voldaan op grond van de bepalingen van de fraudepolis in verband met de schikkingsover-eenkomst tussen Provimi en Rabobank. Voorts stelt Rabobank dat Provimi en Chubb geen vordering op Rabobank hebben omdat Provimi de maximaal op Rabobank verhaalbare schade ten bedrage van € 7.035.128,03 reeds vergoed heeft gekregen door verhaal op derden die mede-aansprakelijk zijn voor de schade die Provimi en Chubb op Rabobank willen verhalen. Daarnaast voert Rabobank aan dat zij niet nalatig is geweest bij het uitvoeren van het telefonisch betalingsverkeer omdat zij heeft gehandeld in overeenstemming met het door Provimi opgewekte vertrouwen ten aanzien van de bevoegdheid van [Van M.]. Rabobank betwist voorts het causaal verband tussen enige nalatigheid aan haar zijde met de door Provimi geleden schade. Subsidiair stelt Rabobank dat (een deel van) de schade op grond van eigen schuld dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid voor rekening van Provimi behoort te blijven. Meer subsidiair stelt Rabobank dat enige schadevergoedingplicht, gelet op de omstandigheden van het geval, gematigd dient te worden.
Ten aanzien van het belang van Chubb bij haar vordering
5.3 Het meest verstrekkende verweer tegen de vordering in conventie komt er op neer dat Chubb en Provimi niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in hun vorderingen bij gebrek aan een rechtens te honoreren belang. Volgens Rabobank is in artikel 14 van Pro de fraudepolis een rangorderegeling vervat die er op neer komt dat verzekeraar Chubb pas gerechtigd is tot enige verhaalde schade voorzover Provimi haar volledige schade ten bedrage van € 28.406.578,32 vergoed heeft gekregen. Tot een verhaal van die omvang heeft plaatsgevonden dient Chubb alle schade die zij weet te verhalen weer op haar beurt aan Provimi te betalen. Provimi dient dan ingevolge artikel 5 van Pro de schikkingsovereenkomst dit bedrag weer aan Rabobank terug te betalen, zo stelt Rabobank.
5.4 Chubb en Provimi stellen dat artikel 14 van Pro de fraudepolis Rabobank niet aan gaat. De rechtbank volgt hen daar niet in. De vordering van Chubb jegens Rabobank is gebaseerd op subrogatie in de rechten van Provimi jegens Rabobank. Rabobank heeft haar geschil met Provimi op uitputtende wijze geregeld in de schikkingsovereenkomst. Onderdeel daarvan is artikel 5, waarin is bepaald dat in geval Rabobank onherroepelijk wordt veroordeeld tot betaling aan Chubb ‘under its right of recovery’ en (curs. rb.) Chubb vervolgens verplicht is tot doorbetaling van die ‘recovery’ aan Provimi, deze laatste hetzelfde bedrag vervolgens weer door zal betalen aan Rabobank. Aldus hebben Rabobank en Provimi in hun onderlinge verhouding onmiskenbaar en welbewust aangehaakt aan hetgeen in artikel 14 van Pro de fraudepolis is geregeld en daarmee gaat die bepaling Rabobank wel aan. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat Rabobank van Provimi voorafgaand aan het tekenen van de schikkingsovereenkomst inzage heeft bedongen in de fraudepolis en de vaststellingsovereenkomst tussen Chubb en Provimi en een verklaring heeft geëist dat deze twee stukken de volledige relatie tussen Chubb en Provimi beheersen.
5.5 Chubb heeft voorts gesteld dat het aangaan van de schikking meebrengt dat Provimi er voor gekozen heeft haar vordering op Rabobank te fixeren op het bedrag van die schikking en daarmee haar rechten tot verhaal van het meerdere op grond van de rangorde-regeling van artikel 14 van Pro de fraudepolis heeft prijsgegeven. De rechtbank begrijpt het standpunt van Chubb aldus dat Provimi, door genoegen te nemen met een schikking van € 8.5000.000,00 waar het Rabobank betreft, heeft afgezien van haar rechten tot volledige vergoeding van haar schade. In essentie komt het standpunt van Chubb er op neer dat het thans door Chubb gevorderde onder artikel 14 (B) van de fraudepolis valt.
5.6 Bij de beoordeling van deze stelling stelt de rechtbank voorop dat op de fraude-polis, op grond waarvan Chubb stelt gesubrogeerd te zijn in de rechten van Provimi jegens Rabobank tot het bedrag van de door haar uitgekeerde verzekerde schade, het recht van Engeland en Wales (hierna: Engels recht) van toepassing is. Dat volgt uit het in artikel 18 van Pro de fraudepolis verwoorde rechtskeuzebeding. De inhoud van deze fraudepolis alsmede de aard en omvang van de door Chubb gestelde subrogatie dient derhalve naar Engels recht beoordeeld te worden. Waar de rechtbank buitenlands recht dient toe te passen geldt naar Nederlands recht dat de rechtbank daarbij uit mag gaan van inlichtingen door partijen verstrekt. Voorzover partijen onvoldoende inlichtingen verstrekken over de inhoud van het vreemde recht of daarover van inzicht verschillen, is het aan de rechtbank om zonodig zelf de kennis van dat vreemde recht te vergaren.
5.7 Rabobank stelt, onder overlegging van een verklaringen van N. Munday QC, dat naar Engels recht het enkele aangaan van een schikkingsovereenkomst als zodanig niet enige wijziging van rechten en plichten uit de daaraan voorafgaande, fraudepolis mee kan brengen. Chubb heeft ten deze verwezen naar een verklaring van C. Edelman QC. Die verklaring van Edelman zoals in de conclusie van dupliek in conventie onder 5) aangehaald bevestigt met zoveel woorden de verklaring van Munday. Op basis van deze inlichtingen van partijen concludeert de rechtbank dat naar Engels recht de werking van artikel 14 van Pro de fraudepolis slechts terzijde gesteld geacht kan worden indien verzekeraar en verzekerde zulks overeengekomen zijn dan wel indien verzekerde eenzijdig afstand doet van haar rechten. Een dergelijke afstand kan slechts aangenomen worden op basis van ondubbelzinnige (‘unequivocal’) verklaringen en/of gedragingen van de verzekerde, waarop de verzekeraar vervolgens heeft vertrouwd. Van een overeenkomst tot wijziging noch van afstand van recht is in dit geding gebleken. In tegendeel, op de uitdrukkelijke vragen van deze rechtbank aan Provimi bij het pleidooi, heeft Provimi laten weten dat zij vooralsnog geen afstand wenst te doen van enige aanspraken die zij heeft uit artikel 14 van Pro de fraudepolis. De rechtbank concludeert dat de door Chubb bepleite duiding van de door Provimi getroffen schikking zich niet verhoudt met Engels recht.
5.8 Ten aanzien van het betoog van Chubb dat zij Rabobank geen kwijting heeft verleend, dat in de schikkingsovereenkomst uitdrukkelijk bepaald is dat de kwijting van Provimi geen betrekking heeft op rechten van Chubb en dat de uitwerking van subrogatie er niet toe kan leiden dat de aansprakelijkheid van een aansprakelijke partij wordt beperkt, merkt de rechtbank het volgende op. In de schikkingsovereenkomst wordt weliswaar bepaald dat die schikkingsovereenkomst enige rechten van Chubb op Rabobank niet aantast noch bedoeld is om de rechten van Chubb te compromitteren, doch Provimi en Rabobank zijn eveneens het bepaalde in artikel 5 van Pro de schikkingsovereenkomst overeengekomen. Rabobank heeft kennelijk met het oog op een procedure als de onderhavige de daar vermelde terugbetalingsverplichting door Provimi voor het geval zij veroordeeld wordt tot betaling aan Chubb bedongen en Provimi is daarmee akkoord gegaan. Voorts geldt dat het beroep van Rabobank op artikel 5 van Pro de schikkingsovereenkomst het recht op regres van Chubb als zodanig niet aantast. Dit artikel ziet immers slechts op de situatie dat Chubb de op Rabobank verhaalde schade weer door dient te betalen aan Provimi. Rabobank heeft kennelijk willen voorkomen dat Provimi ondanks de uitputtende schikking langs indirecte weg, via de regresactie van een verzekeraar, meer zou toekomen dan het bedrag waartoe zij bereid was te schikken met Provimi. Voorzover enige betalingen van Rabobank aan Chubb niet meer indirect aan Provimi toekomen vindt artikel 5 geen Pro toepassing. Aldus heeft deze regeling niet de strekking het recht op regres van verzekeraar Chubb te compromitteren terwijl haar uitwerking niet in strijd met uitgangspunten van het verzekeringsrecht kan worden geacht. Op dezelfde voet kan er van misbruik van recht zijdens Rabobank door zich op artikel 5 van Pro de schikkingsovereenkomst te beroepen, geen sprake zijn.
5.9 De rechtbank merkt op dat met ‘recoveries’ als bedoeld in artikel 14 van Pro de fraude-polis kennelijk gedoeld wordt op schade die wordt verhaald op diegenen die aansprakelijk zijn voor het schadeveroorzakend feit dat tot de uitbetaling op basis van de fraude-verzekering heeft geleid. Nu Rabobank in deze procedure wordt aangesproken op haar aansprakelijkheid voor de fraude, heeft enige veroordeling tot betaling van de onderhavige vordering te gelden als ‘recovery’ in de zin van artikel 14. De rechtbank concludeert dat, gelijk Rabobank heeft gesteld, enige veroordeling in de onderhavige procedure tot betaling van schade door Rabobank op grond van artikel 14 van Pro de fraudepolis aan Provimi toekomt tot het niet door de verzekering gedekte bedrag. Pas nadat is voorzien in deze niet gedekte schade van Provimi, komen op grond van artikel 14 (B) verhaalde bedragen aan Chubb toe. Het voorgaande betekent dat Chubb pas belang heeft bij de onderhavige vordering indien aan die voorwaarde is voldaan.
5.10 De door Provimi geleden schade bedraagt € 27.980.906,29. In het kader van deze procedure staat vast dat Provimi daarvan reeds vergoed heeft gekregen € 9.075.604,32 aan verzekeringspenningen en € 8.500.000,00 uit de schikkingsovereenkomst. De rechtbank neemt ten deze vooralsnog niet mee het in r.o. 1.12 aangehaalde ‘overzicht verhaalde schade en kosten’ omdat Provimi die productie, naar de rechtbank begrijpt, heeft overgelegd in verband met de recoventionele vordering van Rabobank die betrekking heeft op artikel 6 van Pro de schikkingsovereenkomst. Provimi heeft zich er nog niet over uitgelaten of en in hoeverre het hier gaat om ‘recoveries’ en ‘costs of recovery’ als bedoeld in artikel 14 van Pro de fraudepolis.
Aan nog niet vergoede schade van Provimi resteert derhalve maximaal € 10.405.301,97. Van enig belang van Chubb bij de onderhavige vordering tot betaling van € 7.035.128,03 kan derhalve pas sprake zijn indien vast komt te staan dat Provimi naast de verzekeringspenningen en de schikking met Rabobank, elders meer dan € 3.370173,94 aan schade heeft verhaald.
5.11 Chubb stelt dat zij belang heeft bij de uitkomst van deze procedure omdat er voldoende schade is verhaald om in de niet door de verzekering gedekte schade van Provimi te voorzien. Zij beroept zich daarbij, onder meer naar de rechtbank begrijpt, op de schikking die is getroffen tussen Provimi en Deloitte. Provimi stelt dat zij jegens Deloitte contractueel tot geheimhouding is verplicht doch dat zij wel bereid is het schikkingsbedrag mede te delen indien zij daartoe door de rechtbank wordt bevolen. De rechtbank zal Provimi derhalve een dergelijk bevel geven doch dat bevel zal niet beperkt kunnen blijven tot mededeling van het schikkingsbedrag. Provimi zal een afschrift van de schikkingsovereenkomst over dienen te leggen. Gelet op de door Provimi gestelde verplichting tot geheimhouding zal de rechtbank dit bevel nader vormgeven door te bepalen dat Provimi daaraan kan voldoen door bij akte een afschrift ter griffie van deze rechtbank te deponeren en dat Rabobank dat afschrift in kan zien doch over de inhoud daarvan geen mededelingen mag doen aan derden. Een en ander op de voet van artikel 22 jo Pro. artikel 29 Rv Pro. De rechtbank zal Rabobank in de gelegenheid stellen bij antwoordakte te reageren.
Indien Provimi zonder gewichtige reden niet aan het bevel voldoet kan de rechtbank daaraan op grond van artikel 22 Rv Pro iedere conclusie verbinden die zij geraden acht, waaronder de conclusie dat de gemotiveerde betwisting door Rabobank van het belang van Chubb bij de onderhavige vordering, onvoldoende is weersproken.
5.12 Overigens merkt de rechtbank op dat waar Chubb er in haar pleidooi vanuit lijkt te gaan dat het verweer van Rabobank op dit punt meebrengt dat haar vordering verminderd zou worden naar rato van de niet door Provimi verhaalde schade, zij van een onjuiste opvatting van het verweer uitgaat. Het verweer dat Chubb geen belang heeft bij haar onder-havige vordering strekt er toe dat Chubb niet ontvankelijk is in haar vordering omdat enige veroordeling tot betaling niet aan haar toe kan komen. Indien die laatste stelling onjuist blijkt te zijn, heeft Chubb een (geldelijk) belang, zelfs indien dat minimaal is. Alsdan kan de rechtbank haar vordering in zijn geheel in behandeling nemen en kan de rechtbank in voorkomend geval de vordering in zijn geheel toewijzen. De eventuele omstandigheid dat Chubb alsdan op grond van onderlinge contractuele relaties van partijen in dit geding een deel van hetgeen zij toegewezen krijgt zal moeten afstaan is verder geen onderwerp van de vorderingen in dit geding.
5.13 In afwachting van de aktewisseling houdt de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aan.
in (voorwaardelijke) reconventie
5.14 In reconventie onder (1) vordert Rabobank dat Chubb en Provimi een afschrift verschaffen van de schikkingsovereenkomst met Deloitte. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld thans nog niet is ingetreden zal de rechtbank een beslissing aanhouden.
5.15 De rechtbank begrijpt uit de pleitnotities zijdens Rabobank dat zij haar reconventionele vordering onder (2) heeft willen handhaven. De rechtbank begrijpt voorts dat Rabobank deze vordering niet aan de voorwaarde van de reconventionele vordering onder (1) heeft willen onderwerpen. Met betrekking tot het bezwaar van Chubb en Provimi tegen de vermeerdering van eis bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie is de rechtbank van oordeel dat vermeerdering van eis door Rabobank niet tot een onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheden van Chubb en Provimi tot het voeren van verweer tegen de vordering in reconventie hebben geleid zodat deze niet in strijd met de goede procesorde wordt geacht. Het bezwaar zal worden afgewezen.
5.16 De rechtbank merkt op dat Rabobank haar aanvankelijk reconventionele vordering tot betaling van, zakelijk weergegeven, 35% van op derden verhaalde schade heeft ingetrokken op basis van de opstelling van uitgaven en kosten die Chubb en Provimi bij pleidooi heeft overgelegd, hierboven in r.o. 2.15.aangehaald. De rechtbank concludeert daaruit dat Rabobank in beginsel door overlegging van die opstelling reeds voorzien is in haar reconventionele vordering onder (2). Rabobank heeft bij pleidooi echter een aantal opmerkingen gemaakt ten aanzien van de in de opstelling vermelde kosten. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten. Op basis van die uitlatingen zal de rechtbank beoordelen of Rabobank nog belang heeft bij deze reconventionele vordering.
5.17 In afwachting van de aktewisseling houdt de rechtbank iedere verdere beslissing in reconventie aan.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1 beveelt Chubb en Provimi om binnen twee weken na 3 januari 2007 een afschrift van de schikkingsovereenkomst tussen Provimi en Deloitte, als bedoeld in r.o. 2.14., ter griffie te deponeren;
6.2 bepaalt dat Rabobank het gedeponeerde afschrift ter griffie kan inzien;
6.3 bepaalt dat het partijen verboden is omtrent de inhoud van dat afschrift aan derden mededelingen te doen;
6.4 stelt Chubb en Provimi in de gelegenheid ter rolle van woensdag 31 januari 2007 een akte te nemen waarin zij zich kan uitlaten over het in r.o. 5.10. overwogene, waarna Rabobank de gelegenheid krijgt tot het nemen van een antwoordakte
6.5 houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
6.6 stelt Chubb en Provimi in de gelegenheid ter rolle van woensdag 31 januari 2007 een akte te nemen waarin zij zich kan uitlaten over het in r.o. 5.16. overwogene, waarna Rabobank de gelegenheid krijgt tot het nemen van een antwoordakte
6.7 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn, mr. A.P.A. Bisscheroux en mr. A. Bonder en in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2007.